PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8001374-87.2019.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: DEBORAH FERRAZ DE ANDRADES OLIVEIRA |
| Advogado(s): ANDRÉ JOHNS DA SILVA JESUS |
| APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA |
| Advogado(s): |
Discute-se, nesta via recursal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público (48ª posição para 10 vagas), por alegada preterição decorrente de contratações temporárias para funções correlatas durante o prazo de validade do certame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311-RG (Tema 784), fixou entendimento segundo o qual
"o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."
Especificamente quanto à aprovação fora do número de vagas, os Tribunais Superiores firmaram entendimento de que o candidato possui mera expectativa de direito à nomeação, incumbindo-lhe, para que esta se efetive, demonstrar que está sendo preterido, diante da existência de cargos vagos em número que alcance a sua ordem de classificação ou de contratações precárias irregulares em igual quantidade.
No caso, a apelante foi aprovada na 48ª posição, para um cargo com 10 vagas ofertadas, tendo o apelado, segundo consta nos autos, nomeado apenas 5 candidatos, restando, em tese, 5 vagas não preenchidas. Entretanto, mesmo considerando essas 5 vagas remanescentes, a classificação da apelante (48ª posição) estaria muito além do alcance dessas vagas, de modo que seria necessária a comprovação de que existiriam pelo menos 38 vagas adicionais — diferença entre sua colocação e o número de vagas já preenchidas — decorrentes de contratações temporárias irregulares ou de cargos vagos não providos.
Para refutar a alegação de preterição, a apelante acostou aos autos documento, ID 41543326, que consiste em listagem de servidores do apelado, onde constam diversos ocupantes do cargo de "TEC. DE NÍVEL SUPERIOR", sendo alguns efetivos (código "7 - EFETIVO POR CONCURSO") e outros temporários (código "3 - PRESTADOR DE SERVIÇO").
O recorrido, por sua vez, sustenta que as contratações temporárias ocorreram para substituição de servidores efetivos em afastamento legal, não caracterizando preterição.
É certo que, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, a Administração Pública pode realizar contratações temporárias para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, sendo que tais vínculos, quando observados os parâmetros legais, não configuram preterição de candidatos aprovados em concurso.
O termo de ajustamento de conduta firmado com o Ministério Público, ID 51805147, objetiva regularizar diversas situações relacionadas às contratações no âmbito municipal, reforçando que os vínculos temporários não derivam, necessariamente, de vacâncias efetivas, mas de afastamentos legais que demandam substituição, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal e da Lei Municipal nº 1.802/2012.
Nesse contexto, a existência do referido TAC não comprova, por si só, que a apelante deteria direito subjetivo à nomeação, pois, em que pese não haja menção expressa ao cargo de Técnico de Nível Superior, reforça que os vínculos temporários não derivam, necessariamente, de vacâncias efetivas, mas de afastamentos legais que demandam substituição. Assim, tal documento não evidencia, de forma segura, que as contratações temporárias do cargo de técnico de nível superior configuraram preterição arbitrária e imotivada apta a alcançar a sua classificação — 48ª posição — permanecendo hígido o ônus probatório que lhe competia.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de exigir prova cabal da preterição:
"Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado." (STJ, RMS 60.682/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 15/08/2019)
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
[...]
III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes." (STJ, AgInt no RMS n. 69.020/MG, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 10/10/2022, pub. DJe de 13/10/2022).
Inobstante a alegação de existência de contratações temporárias, não há elementos robustos que indiquem que tais vínculos decorrem da necessidade permanente de preenchimento de cargos efetivos de técnico de nível superior.
A apelante não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, conforme art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso, majorando-se os advocatícios em 5% (cinco por cento), a teor do art. 85, § 11, do CPC.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º, do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator