PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
Procedimento Comum Cível nº 0006009-41.2015.8.05.0000
Autor: Município de Ribeira do Amparo
Advogado: Mateus Wildberger Santana Lisboa (OAB/BA N. 33.031)
Advogado: Jean Carlos Santos Oliveira (OAB/BA N. 23.409)
Réu: Estado da Bahia
Procurador do Estado: Leoncio Ogando Dacal
Relator: Mario Alberto Simões Hirs
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. REPASSE DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. AGRAVO INTERNO. RECURSO PROVIDO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA NÃO MAIS ELENCADA COMO CONDIÇÃO DA AÇÃO. QUESTÃO CONFUNDIDA COM O MÉRITO. PRIMAZIA DA DECISÃO DE MÉRITO. ANÁLISE MERITÓRIA. TEMA 1.172 DO STF. PROGRAMAS DE INCENTIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE EFETIVA ARRECADAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
O Código de Processo Civil de 2015 não alberga a impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação, passando a entender que a questão confunde-se com o mérito da causa, não havendo espaço para extinção do feito sem resolução do mérito com fundamento na impossibilidade jurídica do pedido.
O princípio da primazia da decisão de mérito (art. 488 do CPC) impõe ao magistrado o dever de afastar os empecilhos processuais para avançar ao julgamento do mérito da lide, especialmente quando não há vício formal que impeça a compreensão da causa de pedir ou do pedido.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.288.634 (Tema nº 1.172), fixou a tese de que os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.
A parcela do ICMS que deixou de ser arrecadada em virtude dos incentivos fiscais não deve ser repassada aos Municípios, considerando que não houve efetivo ingresso da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais.
Agravo interno provido para anular a decisão monocrática, afastar a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e, desde logo, julgar improcedente o pedido inicial.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0006009-41.2015.8.05.0000, em que figuram como autor/agravante o MUNICIPIO DE RIBEIRA DO AMPARO e como réu/agravado o ESTADO DA BAHIA.
ACORDAM os magistrados integrantes da Órgão Especial do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, dar provimento ao agravo interno e, no mérito, julgar improcedente o pedido deduzido na ação ordinária, nos termos do voto do relator.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
ÓRGÃO ESPECIAL
JULGOU-SE IMPROCEDENTE, À UNANIMIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
Salvador, 11 de Março de 2026.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
Trata-se de ação ordinária proposta pelo Município de Ribeira do Amparo/BA contra o Estado da Bahia, com o objetivo de compelir o Estado a realizar o repasse integral da quota de participação no ICMS, incluindo valores que não foram arrecadados devido a programas estaduais de incentivos e benefícios fiscais.
Em suas razões, alega que o Estado da Bahia tem efetuado o repasse da quota do ICMS aos municípios com base apenas na arrecadação efetiva do imposto, ou seja, nos valores que efetivamente ingressam nos cofres estaduais.
Ressalta que essa prática desconsidera os valores objeto de desoneração fiscal, o que seria ilegal, argumentando que, ao calcular os repasses mensais do ICMS, o Estado deixa de computar na base de cálculo os 25% da renúncia fiscal decorrente dos incentivos estaduais, o que viola o mandamento constitucional de que essa receita pertence aos municípios.
Sustenta que a receita proveniente do ICMS é de natureza municipal, e que o Estado não pode dela dispor por meio de incentivos fiscais sem contabilizar a parte que cabe aos municípios.
Noticia que, com base nas renúncias fiscais previstas na Lei Orçamentária Anual (LOA) de 2015 do Estado da Bahia, deixará de receber a quantia de R$ 387.566,92 (trezentos e oitenta e sete mil, quinhentos e sessenta e seis reais e noventa e dois centavos) por ano, devido à exclusão dos 25% da renúncia de receita na base de cálculo do ICMS.
Requer a concessão de tutela antecipada para que o Estado comece imediatamente a repassar o valor integral da sua quota no ICMS, sem a exclusão dos valores retidos em função dos programas de incentivos fiscais. Ao final, pleiteia a total procedência da ação.
Em decisão ID 12456692, indeferiu-se o pedido liminar.
O Estado da Bahia apresenta contestação (ID 12456695), arguindo, em síntese, preliminares de impossibilidade jurídica do pedido, inépcia da petição inicial e inadequação da via eleita.
No mérito, defende que o princípio da legalidade tributária exige que qualquer tributo só possa ser criado ou aumentado por meio de lei formal, ressaltando que, no exercício de sua competência constitucional, regulamentada pela Lei Complementar nº 87/1996 e pelos Convênios CONFAZ, legislou sobre o ICMS, esgotando sua competência tributária.
Menciona que os incentivos fiscais foram concedidos por razões de interesse público, visando benefícios econômicos e sociais para todo o Estado, incluindo seus municípios.
Assevera que as leis que alteraram a regra matriz de incidência do ICMS, criando desonerações, são completamente legais e amparadas nas normas constitucionais, restando desarrazoado, em seu entender, qualquer questionamento tributário sobre os benefícios concedidos ou sobre a observância das regras de repasse da quota-parte do ICMS.
Por fim, requer a improcedência da ação.
Através do despacho ID 12456702, a então Relatora determinou a intimação das partes para especificarem as provas que pretendem produzir.
O Estado da Bahia ratifica os termos da contestação e requer a realização de audiência de instrução, bem como a juntada de documentos (Id nº 12456706). O Município de Ribeira do Amparo requer o julgamento antecipado da lide, alegando que não há necessidade de dilação probatória (Id nº 12456704).
Em decisão de Id nº 12456709, indeferiu-se o pedido de realização de audiência de instrução e julgamento, determinando o julgamento antecipado do mérito.
O representante do Ministério Público, nesta instância, em promoção de Id nº 12456718, pugna pela suspensão do processo até o julgamento do incidente de Resolução de Demanda Repetitiva nº 0005646-20.2016.8.05.0000.
Relatora à época, a Desembargadora Márcia Borges Faria, em despacho de Id nº 12456721, determina a suspensão do presente feito, tendo em vista que o objeto da lide versa sobre matéria do Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas nº 005646-20.2016.8.05.0000, afetado à Sistemática dos Recursos Repetitivos, nos termos dos artigos 982, I do Código de Processo Civil e 219, IV do RITJBA.
Encaminhados os autos para o Órgão Especial e distribuído, por sorteio, coube-me a função de relatá-los, consoante certidão de Id nº 57655253.
Em despacho de Id nº 57760709, determinei o retorno dos autos à secretaria, a fim de aguardar o julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0005646-20.2016.8.05.0000.
Intimadas as partes para tomarem conhecimento que o tema objeto do sobrestamento determinado nos presentes autos havia sido julgado no Tribunal respectivo, bem como para manifestarem acerca da tese firmada (Ids nºs 75154544 e 75168390), o Estado da Bahia reitera os termos da contestação e requer a improcedência da ação (Id nº 76052719), enquanto o Município de Ribeira do Amparo salienta que o Tema 1172 do STF não existe identidade entre o objeto discutido nos autos e requer o prosseguimento do feito (Id nº 77249513).
Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu o Parecer de ID 78017770, opinando pela improcedência do pedido.
Em decisão ID 78319508, acolhi a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, extinguindo o processo sem julgamento de mérito, por falta de interesse-adequação, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.
Contra essa decisão, o Estado da Bahia opôs embargos declaratórios, em petição ID 79412098, alegando a existência de omissão consubstanciada na ausência de pronunciamento acerca da condenação da Municipalidade Autora na verba honorária sucumbencial.
Intimado para apresentar contrarrazões aos embargos, o Município de Ribeira do Amparo quedou-se inete, consoante Certidão ID 81473258.
Em decisão ID 81602389, acolhi os embargos para, reconhecendo a omissão apontada, integrar a decisão embargada e condenar o Município de Ribeira do Amparo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do Estado da Bahia, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil.
O Município autor, em petição ID 84601038, interpôs Agravo Interno em face da decisão que extinguiu o feito sem julgamento de mérito.
Em suas razões, sustenta, em síntese, que não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido, porquanto a pretensão deduzida, consistente na inclusão, na base de cálculo da quota-parte do ICMS, dos valores decorrentes de incentivos fiscais, encontra respaldo no ordenamento jurídico, tratando-se de matéria que deve ser apreciada em sede de mérito, e não afastada por vício processual.
Afirma que o pedido formulado não se mostra impossível, haja vista que não busca a declaração de inconstitucionalidade das leis citadas pela fazenda estadual ou parecer ministerial, mas sim a aplicação da legislação vigente, o que não vem sendo feito pelo Estado da Bahia, sendo plenamente possível o pedido.
Acrescenta que o pedido formulado é totalmente lícito, existindo farta jurisprudência sobre o tema, no âmbito das cortes estaduais, comprovando-se a viabilidade da análise da petição inicial.
Ao final, requer o provimento do Agravo Interno para a anulação da decisão monocrática, determinando o retorno dos autos ao gabinete do Relator para que seja reanalisado o mérito da demanda, afastando-se a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.
Devidamente intimado, o Estado da Bahia não apresentou manifestação, consoante Certidão de ID 87864605.
Em seguida, os autos foram encaminhados à douta Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer de ID 91688466, manifesta-se pelo provimento do Agravo Interno, reformando-se a decisão objurgada para afastar a extinção do processo sem exame do mérito e, desde logo, julgar-se improcedente o pedido inicial.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
Impõe-se, de início, apreciar o agravo interno interposto contra a decisão que extinguiu o feito sem julgamento de mérito.
Neste particular, como bem destacado pelo Ministério Público em seu parecer, o pleito de compensação financeira formulado pelo Município Autor confunde-se com o próprio mérito da causa.
Ademais, constata-se que o Código de Processo Civil de 2015, diferentemente do código anterior, não trouxe, dentre as condições da ação, a impossibilidade jurídica do pedido, elencando apenas o interesse de agir e a legitimidade das partes em seu art. 17, daí porque a aferição de compatibilidade entre a pretensão e o ordenamento jurídico passou a ser matéria de mérito, não mais constituindo óbice processual ao exame da demanda.
Com efeito, o art. 488 do CPC consagra o princípio da primazia da decisão de mérito, impondo ao magistrado o dever de afastar os empecilhos processuais para avançar ao julgamento do mérito da lide que lhe é apresentada pelo jurisdicionado. No caso dos autos, inexiste vício formal que impeça a compreensão da causa de pedir ou do pedido, uma vez que o Autor descreveu de forma clara a conduta estatal, delimitou o bem da vida e indicou os fundamentos jurídicos para a recomposição dos repasses constitucionais.
Acolhe-se, pois, o agravo interno para anular a decisão ID 78319508, prosseguindo com o julgamento meritório da ação ordinária.
O cerne do debate levantado na presente ação consiste na definição do alcance do direito constitucional dos municípios à participação na arrecadação do ICMS, especificamente se tal direito abrange valores não efetivamente arrecadados em decorrência de programas estaduais de incentivos fiscais que operam mediante diferimento, postergação ou isenção da exigibilidade tributária.
A Constituição Federal, em seu art. 158, IV, assegura aos Municípios o direito a 25% do produto da arrecadação do ICMS, o que pressupõe a efetiva entrada de valores nos cofres públicos estaduais.
A pretensão autoral implica, na prática, a inclusão na base de cálculo de montantes que não foram arrecadados, mas que, em tese, o seriam não fosse a política de incentivos fiscais.
Contudo, não se pode ignorar que os incentivos fiscais representam política pública legítima de desenvolvimento regional e industrial, instituída mediante lei específica, e não foram objeto de declaração de inconstitucionalidade.
No presente caso, as isenções são concedidas em momento anterior à arrecadação, ou seja, o montante não é repassado aos cofres estatais, não há entrada desse valor referente às isenções, não houve arrecadação. Quando a situação é assim delineada, não há direito subjetivo do ente municipal ao repasse, uma vez que o valor nem sequer adentrou na contabilização do total arrecadado a título de ICMS.
Insta esclarecer que a Constituição Federal assegura ao Município uma parcela do produto efetivamente arrecadado pelo Estado com a cobrança do ICMS, e não uma parte do produto que poderia ter sido arrecadado se não houvesse benefícios fiscais, daí porque, em absoluta reverência à tese firmada no RE 1.288.634 (Tema nº 1.172/STF), o pedido do Município Autor, no mérito, merece ser rechaçado.
Merece realce o fato de que o Estado da Bahia, ao instituir os referidos benefícios fiscais, exerceu regularmente sua competência constitucional em matéria tributária, observando rigorosamente as prescrições do art. 150, §6º, da Constituição Federal:
"Art. 150. (...) § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g."
A situação fática e jurídica dos presentes autos enquadra-se perfeitamente no Tema 1172 do Supremo Tribunal Federal, encontrando ainda respaldo no Tema 653 da mesma Corte, que estabelece: "É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades." .
Impõe-se, para completa elucidação da matéria, estabelecer a necessária distinção em relação à tese firmada no Tema 42 do STF, afastando-se qualquer interpretação equivocada sobre a impossibilidade de inclusão na base de cálculo dos repasses municipais dos incentivos fiscais legitimamente concedidos pelo Estado da Bahia.
O Tema 42, correspondente ao julgamento do RE 572.762/SC, teve por objeto situação juridicamente diversa da ora analisada, caracterizada pela retenção indevida de valores efetivamente arrecadados, mediante programa que concedia benefícios posteriores à arrecadação.
No caso dos autos, diversamente, os benefícios operam mediante alteração da própria regra de incidência, impedindo a constituição do crédito tributário, razão pela qual não há valores arrecadados a serem partilhados.
Esta distinção conceitual mostra-se fundamental para a correta aplicação dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, evidenciando que a sistemática baiana alinha-se perfeitamente aos parâmetros constitucionais estabelecidos pela Corte Suprema.
Ante o exposto, provido o agravo interno, voto pela improcedência dos pedidos formulados pelo Município, por ausência de direito ao repasse de valores não efetivamente arrecadados pelo Estado da Bahia em decorrência de programas de incentivos fiscais que operam mediante diferimento, postergação ou isenção da exigibilidade tributária, em observância à tese vinculante fixada pelo STF no Tema 1172.
Condeno o Município de Ribeira do Amparo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor do Estado da Bahia, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil.
Salvador, [data registrada no sistema]
Des. Mário Alberto Hirs Órgão Especial
Relator