PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

C

Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVANTE. DOSIMETRIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. APELO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público Estadual contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que condenou Raphael Bastos dos Santos pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

2. A sentença aplicou a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 e substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, ao considerar o Réu tecnicamente primário.

3. A denúncia narra que, em 30.11.2024, Policiais Militares em ronda na Praça do Acalanto, Vida Nova, Lauro de Freitas, suspeitaram do comportamento do Acusado, que, ao avistar a viatura, dispensou um saco contendo 46 (quarenta e seis) pinos de cocaína embaixo de caminhão estacionado. Na busca pessoal, os policiais encontraram quantia de R$ 233,50 (duzentos e trinta e três reais e cinquenta centavos). O Acusado resistiu à ação policial e solicitou interferência de terceiros, sendo necessário o uso de força e algemas para contê-lo.

4. O Ministério Público interpôs Apelo requerendo o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, o reconhecimento da incidência da circunstância agravante da reincidência e consequente recálculo da pena definitiva imposta ao Recorrido, inclusive com alteração do regime de cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea “b”, do Código Penal.

II. Questão em discussão

5. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a documentação acostada aos autos evidencia a reincidência do Acusado; (ii) analisar a aplicabilidade da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006; e (iii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da circunstância agravante da reincidência prevista no art. 61, inciso I, do CP.

III. Razões de decidir

6. O ofício oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo comprova sentença condenatória datada de 22.02.2021, pelo crime de tráfico de drogas perpetrado em 30.08.2020, com trânsito em julgado definitivo para o Ministério Público em 06.10.2021 e para a Defesa em 25.10.2021, com extinção da pena privativa de liberdade em 16.12.2022. O cometimento do delito sob análise ocorreu em 30.11.2024, ou seja, após o trânsito em julgado da condenação anterior e dentro do período depurador quinquenal previsto no art. 64, I, do Código Penal.

7. A reincidência constitui circunstância objetiva, verificável documentalmente, e sua apreciação integra o dever jurisdicional de correta aplicação da lei penal. A ausência de registros no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) não afasta a comprovação documental da condenação anterior.

8. Não há preclusão consumativa quanto à matéria pois o Ministério Público mencionou expressamente a condenação anterior do Réu nas alegações finais, com indicação do número do processo respectivo. O Magistrado sentenciante manifestou-se sobre a temática quando da análise dos Embargos de Declaração, não havendo omissão decisória, mas divergência valorativa quanto à suficiência probatória.

9. A juntada de documentação complementar em razões recursais não configura inovação, mas aprofundamento probatório de questão previamente debatida.

10. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. Comprovada a reincidência, afasta-se o requisito da primariedade e, consequentemente, a aplicabilidade da benesse do tráfico privilegiado.

11. Reconhecida a reincidência, incide a agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, não constituindo infração ao princípio do non bis in idem a utilização do instituto da reincidência, ao mesmo tempo, como agravante e como causa impeditiva da minorante do tráfico privilegiado, na esteira da jurisprudência do STJ.

12. Afastada a causa de diminuição de pena, restabelece-se a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão, elevada, na segunda fase, em razão da agravante da reincidência, restando definitivamente redimensionada para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

13. Fica vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, diante do quantum de pena aplicada.

14. Considerando a sanção aplicada, as circunstâncias do art. 59 do CP e o tempo de prisão provisória, fixa-se o regime semiaberto como inicial ao cumprimento da reprimenda, conforme art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e art. 387, § 2.º, do CPP.

IV. Dispositivo e tese

15. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: “1. Comprovada a reincidência por meio de documentação idônea oriunda de órgão jurisdicional, afasta-se o requisito da primariedade exigido pelo § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, tornando inaplicável a causa de diminuição do tráfico privilegiado. 2. A ausência de registros no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) não afasta a comprovação documental da condenação anterior quando demonstrada por ofício judicial contendo todos os elementos necessários à análise da situação do Acusado. 3. Não há preclusão consumativa quando o Ministério Público menciona nas alegações finais a existência de condenação anterior, sendo lícito ao Recorrente complementar a fundamentação com elementos probatórios que corroborem seus argumentos na fase recursal. 4. Reconhecida a reincidência, incide a agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, não constituindo infração ao princípio do non bis in idem sua utilização como agravante e como causa impeditiva da minorante do tráfico privilegiado.”

_______________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988; Lei n.º 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4.º; CP, arts. 33, §§ 2.º e 3.º, 44, 59, 61, inc. I, 63, 64, inc. I; CPP, art. 387, § 2.º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 879.253/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 12.03.2024; STJ, AgRg no HC n. 515.327/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 22.10.2019; STJ, AgRg no HC n. 811.751/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 11.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 650.717/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.04.2022.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Criminal n.º 8000119-68.2025.8.05.0150, oriunda do Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, em que figura, como Apelante RAPHAEL BASTOS DOS SANTOS e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1.ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e DAR PROVIMENTO ao Recurso, para AFASTAR a minorante do tráfico privilegiado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), RECONHECER a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) e, via de consequência, REFORMAR a dosimetria das penas infligidas ao Acusado RAPHAEL BASTOS DOS SANTOS para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, vedada, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tudo a teor do voto da Relatora.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

C

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em irresignação aos termos da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que, julgando procedente a denúncia, condenou RAPHAEL BASTOS DOS SANTOS pela prática do delito tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos.

Narra a Denúncia (ID 91169259) que:

[...] no dia 30/11/2024, por volta das 21:00, policiais militares em ronda na localidade conhecida como Praça do Acalanto, Vida Nova, Lauro de Freitas, suspeitaram do comportamento do Denunciado, o qual, ao avistar a viatura, jogou um saco que tinha consigo embaixo de um caminhão estacionado e entrou apressadamente em um bar.

Ao apanharem o saco que o Denunciado havia dispensado, os policiais encontraram 46 (quarenta e seis) pinos de cocaína. Na busca pessoal, os policiais encontraram com o ora acionado a quanta de R$ 233,50 (duzentos e trinta e três reais e cinquenta centavos).

Outrossim, de acordo com o relato dos policiais militares, o Denunciado, ao perceber que seria conduzido à Delegacia, resistiu à ação policial e chamou a atenção de pessoas conhecidas, solicitando que interferissem em seu favor, tendo sido necessário o uso de força e de algemas para contê-lo.

Os elementos de convicção carreados aos autos indicam que a substância encontrada pelos policiais pertencia ao Acionado e destinava-se ao tráfico. [...]

A denúncia foi recebida em 05.02.2025 (ID 91169267).

Finalizada a instrução criminal e apresentadas as alegações finais pela Acusação e pela Defesa, foi proferido o édito condenatório acima mencionado (ID 91169855), no qual o Magistrado sentenciante aplicou a causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006, reconhecendo o Acusado como primário. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade e prestação pecuniária equivalente a 01 (um) salário mínimo nacional.

Inconformado, o Órgão Ministerial opôs, inicialmente, Embargos de Declaração (ID 91169862), alegando omissão quanto à reincidência do Acusado e ao não reconhecimento da circunstância agravante genérica. Os Embargos foram rejeitados (ID 91169873).

Posteriormente, o Parquet Estadual interpôs Recurso de Apelação (ID 91169876), oportunidade em que pugnou, nas respectivas razões, pela reforma parcial da sentença, para que seja: a) afastada a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006; b) reconhecida a incidência da circunstância agravante genérica da reincidência; e c) recalculada a pena definitiva imposta ao Recorrido e alterado o regime de cumprimento inicial da pena, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea “b”, do Código Penal.

Em contrarrazões, a Defesa requereu o improvimento do Apelo Ministerial, sustentando que a alegação de reincidência encontra-se atingida pela preclusão consumativa, havendo, ainda, inconsistência documental e ausência de prova idônea (ID 91169893).

Oportunizada sua manifestação, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do Recurso (ID 93548210).

É, em síntese, o relatório.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

C

Inicialmente, cabe registrar que o presente Apelo ministerial é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem detém legítimo interesse na modificação da Sentença primeva. Assim, é medida de rigor seu CONHECIMENTO.

A irresignação trazida ao acertamento jurisdicional no bojo do Apelo em epígrafe versa, unicamente, sobre a efetiva incidência, no caso concreto, da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, sustentando o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL a ausência dos requisitos legais à aplicação desta redutora em favor do Réu RAPHAEL BASTOS DOS SANTOS. O Parquet busca o afastamento da benesse e o reconhecimento da agravante da reincidência, com consequente readequação do regime prisional.

Pois bem, a denúncia narra que o crime sob apuração ocorreu em 30.11.2024 (ID 91169259), enquanto o Ministério Público, em sede de alegações finais, expressamente mencionou condenação anterior do Apelado, também pelo crime de tráfico de drogas, praticado no Estado de São Paulo: “aponte-se também, ainda que, conforme pesquisa pública e notória no portal PJe, aponta que o Réu já foi condenado e cumpriu pena pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, no Estado de São Paulo (vide ID 454782972 do APF 8006088- 98.2024.8.05.0150)” (ID 91169847).

A Magistrada de primeiro grau, todavia, aplicou a minorante do § 4.º do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006 ao considerar o Apelado tecnicamente primário (ID 91169855):

[…] Cabível, outrossim, no tocante ao delito de tráfico de drogas, a incidência da regra especial prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06 haja vista a natureza das substancias apreendidas, a inexistência de prova nos autos de que o acusado se dedique a atividade criminosa em caráter habitual ou integre organização criminosa inexistindo, igualmente, registros de condenações definitivas em desfavor de sua pessoa, não sendo óbice a incidência da referida causa de redução a existência de processos em tramitação ainda que em grau de recurso.

[…] Quanto aos antecedentes, deve-se esclarecer que somente podem ser consideradas as condenações definitivas por crime anterior à prática do fato descrito nos autos e que não impliquem reincidência. No caso presente, inexistem informações sobre condenações anteriores que preencham tais requisitos.

[…]

Considerando ser o Acusado tecnicamente primário; considerando que não há provas, nos autos, de que o acusado integre organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas em caráter habitual; considerando que, na análise das circunstâncias judiciais, sua personalidade e conduta social não foram aquilatadas diante da ausência de informações nos autos, portanto não lhe tendo sido consideradas desfavoráveis e considerando, por fim, o contido no artigo 42 da Lei 11343/06 notadamente no que diz respeito às quantidades das substancias apreendidas é de rigor reconhecer-se ao acusado o direito à causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11343/06 em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) o que resulta na condenação do réu a 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão. […]

Irresignado, o Ministério Público apontou omissão quanto à apreciação da reincidência por meio de Embargos de Declaração (ID 91169862), sendo os Aclaratórios, entretanto, rejeitados, com fundamento na ausência de registros no Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), de sorte que “não foi constatada a existência de nenhum registro de condenação criminal ou execução penal em desfavor do acusado que pudesse caracterizar reincidência” (ID 91169873).

Nas razões do presente Apelo, o Parquet reafirmou a existência de documentação comprobatória acerca da condenação prévia do Recorrido, encartada à ocasião dos Embargos de Declaração, consubstanciada em ofício, oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com informações detalhadas acerca da extinção da pena privativa de liberdade pelo seu integral cumprimento, referente ao processo n.º 0001385-62.2021.8.26.0158, da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Praia Grande/SP (ID 91169863).

Com efeito, o referido documento revela ter havido, em desfavor do Réu, sentença condenatória datada de 22.02.2021, pelo crime de tráfico de drogas perpetrado em 30.08.2020, com trânsito em julgado definitivo (após recurso) para o Ministério Público em 06.10.2021 e para a Defesa em 25.10.2021, extinta a pena privativa de liberdade na data de 16.12.2022.

Sucede que, o art. 63 do Código Penal (CP) estabelece que “verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”; outrossim, o art. 64, I, do mesmo diploma legal prevê período depurador quinquenal, computado “entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior”.

Nesse contexto, no caso concreto reputa-se inequívoca a reincidência, pois o cometimento do delito em tela (30.11.2024) foi posterior ao trânsito em julgado da condenação anterior (25.10.2021), sendo, ainda, o período entre a extinção da pena (16.12.2022) e o novo crime inferior aos cinco anos do prazo depurador 01 ano, 11 meses e 14 dias).

No ponto, a Defesa alega a ausência de registros no SEEU e inconsistência documental, mas tal argumento não subsiste, pois suficiente o ofício supramencionado, oriundo de órgão jurisdicional, contendo todos os elementos à análise da situação do Acusado. Ademais, eventual falha sistêmica na alimentação de bancos de dados eletrônicos não tem força para desconstituir documento dotado de presunção de veracidade.

Incabível, ainda, o argumento de que a matéria estaria preclusa, haja vista não ter sido adequadamente suscitada nas alegações finais. Isso porque, como visto, nos memoriais finais, o Ministério Público mencionou expressamente a condenação anterior em São Paulo e a dedicação a atividades criminosas do Réu. Malgrado a abordagem não tenha sido exaustiva, houve efetiva provocação ao Juízo sobre a questão, inclusive com a indicação do número de processo respectivo.

O Magistrado sentenciante manifestou-se sobre a temática quando da análise dos Aclaratórios, declarando a inexistência de registros no SEEU e, consequentemente, considerando o Apelado primário, não havendo omissão decisória, mas divergência valorativa quanto à suficiência probatória, existindo, portanto, pronunciamento jurisdicional sobre a matéria.

A juntada posterior de documentação complementar em razões recursais não configura inovação, mas mero aprofundamento probatório de questão previamente debatida. A fase recursal destina-se justamente ao reexame das teses deduzidas em primeiro grau, sendo lícito ao Recorrente complementar a fundamentação com elementos que corroborem seus argumentos.

De mais a mais, a reincidência constitui circunstância objetiva, verificável documentalmente, e sua apreciação integra o dever jurisdicional de correta aplicação da lei penal. Configurada a situação fática prevista nos arts. 63 e 64, ambos do Código Penal, impõe-se seu reconhecimento, ainda que a parte não tenha esgotado todos os meios probatórios disponíveis nas fases anteriores.

Visto isso, como cediço, para que seja aplicada a causa de diminuição descrita no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas – permitindo um tratamento mais benéfico, pois, ao agente que vem a cometer o delito de forma isolada – torna-se imprescindível que estejam presentes, conjuntamente, todos os requisitos elencados na norma, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. O privilégio em tela deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública. Assim, aqueles que fazem do tráfico de drogas meio de vida, contumaz e habitualmente, não fazem jus ao benefício, ainda que não ostentem antecedentes criminais.

Logo, comprovada a reincidência na espécie, afasta-se o requisito da primariedade e, via de consequência, a aplicabilidade da benesse do tráfico privilegiado, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ARTS. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E 16, CAPUT E §1.º, INCISO IV, DA LEI N. 10.826/2003. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR NÃO INAUGURADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A SER RECONHECIDA NA HIPÓTESE. DOSIMETRIA . MAUS ANTECEDENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RÉU REINCIDENTE. FUNDAMENTO SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA O AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão já transitado em julgado . Verifica-se, assim, a inadmissibilidade do writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte Superior (art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República). Precedentes.

2. Não há, no caso, como reconhecer manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, pois a tese a respeito da aplicação do direito ao esquecimento aos maus antecedentes do Réu não foi apreciada pelo Tribunal a quo, razão pela qual mostra-se incabível o exame do tema, de forma originária, pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.

3. De outra parte, verifica-se que consta fundamento diverso dos maus antecedentes do Apenado suficiente, por si só, para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, "tendo em vista que a reincidência, mesmo genérica, impede a sua incidência" (AgRg no HC n. 811.751/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 879.253/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 21/3/2024.) (grifos acrescidos)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. AÇÕES PENAS E INQUÉRITOS EM ANDAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É cediço que para a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

3. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a verificação de registros criminais anteriores em desfavor dos réus, indicando sua dedicação à atividade criminosa, fundamento que justifica o afastamento da benesse.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 515.327/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 8/11/2019.)

Na trilha dos raciocínios suso expostos, portanto, merece acolhida o pleito recursal, eis que não se afigura possível a incidência do tráfico privilegiado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06) no caso em comento.

Por consectário, afastada a aludida causa de diminuição de pena, estabelece-se a pena-base então infligida como sanção definitiva ao Apelado, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão.

Além disso, reconhecida a reincidência, incide a agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal, na forma também almejada no Apelo Ministerial, firmada a jurisprudência do STJ, nesse viés, no sentido de que “não constitui infração ao princípio do non bis in idem a utilização do instituto da reincidência, ao mesmo tempo, como agravante e como causa impeditiva da minorante do tráfico privilegiado” (AgRg no HC n. 650.717/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 25/4/2022). Assim, redimensionam-se as reprimendas definitivas aos patamares de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Vedada, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a teor do art. 44 do CP, diante do quantum de pena aplicada.

À luz das disposições constantes no art. 33, §§ 2.° e 3.º, do CP, bem como do art. 387, § 2.°, do CPP, ou seja, considerando a sanção aplicada, as circunstâncias do art. 59 do CP e o tempo de prisão provisória (de 30.11.2024 a 25.03.2025), fixa-se o regime semiaberto como inicial ao cumprimento da reprimenda.

Ante todo o exposto, na esteira do Parecer da Procuradoria de Justiça, CONHECE-SE do Apelo Ministerial e, no mérito, DÁ-SE PROVIMENTO, para AFASTAR a minorante do tráfico privilegiado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06), RECONHECER a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal) e, via de consequência, REFORMAR a dosimetria das penas infligidas ao Acusado RAPHAEL BASTOS DOS SANTOS para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, vedada, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora