PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por João Mario de Almeida contra decisão proferida nos autos da Ação Ordinária nº 8024219-49.2025.8.05.0001, que indeferiu o pedido de tutela de urgência para sua nomeação em concurso público promovido pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA. O agravante, classificado na 12ª posição na cota de negros para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, alega ter sido preterido por contratação de 408 trabalhadores terceirizados durante a vigência do concurso. Pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal para sua nomeação imediata. A tutela foi concedida monocraticamente e, posteriormente, o Órgão Colegiado confirmou a medida e deu provimento ao agravo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve preterição do candidato aprovado em concurso público em decorrência da contratação de terceirizados durante a vigência do certame; (ii) estabelecer se essa preterição gera direito subjetivo à nomeação imediata.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Agravo Interno prejudicado em razão do julgamento de mérito do recurso vertical.

A contratação, durante o prazo de validade do concurso, de 408 terceirizados para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o agravante foi aprovado, configura preterição direta, violando a ordem classificatória do certame.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no Tema 784 da Repercussão Geral, reconhece o direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição decorrente da contratação de terceiros ou da abertura de novo concurso, desde que comprovada a necessidade da função e a existência de vaga.

O agravante demonstrou, por meio de documentos oficiais, que a EMBASA contratou pessoal terceirizado para a mesma função e região de sua aprovação, durante a vigência do concurso regido pelo Edital nº 01/2022, o que revela intenção inequívoca da Administração de preencher os cargos.

Conforme precedentes do STF e do STJ, inclusive o RE 837.311/PI e o RMS 32105/DF, atos da Administração que evidenciem a necessidade e intenção de preencher vagas, ainda que fora das originalmente previstas, vinculam o Poder Público à nomeação dos candidatos aprovados.

O TJ-BA já enfrentou matéria similar, reconhecendo o direito à nomeação diante de contratações terceirizadas para a mesma função, durante a vigência do concurso, reforçando a ratio decidendi do presente julgamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8007521-68.2025.8.05.0000, em que figuram, como agravante, JOÃO MARIO DE ALMEIDA e, como agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em julgar prejudicado o Agravo Interno e, DAR provimento ao Agravo de Instrumento; e assim o fazem pelas razões que integram o voto deste Relator.

Sala das Sessões, data registrada no Sistema.

Des. JORGE BARRETTO

Relator

(Assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento ao Agravo de Instrumento e julgou-se prejudicado o Agravo Interno, por maioria, vencido o Desembargador Raimundo Nonato Borges Braga.

Salvador, 19 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela (ID 77439288), interposto por JOÃO MARIO DE ALMEIDA, onde figura como agravada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, contra decisão (ID 486111889, dos autos de origem), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Ordinária nº 8024219-49.2025.8.05.0001, indeferiu o pedido de tutela de urgência, ante a ausência dos requisitos necessários para sua concessão.

Em suas razões recursais, alega o agravante que esta Corte de Justiça tem deferido a tutela de urgência inaudita altera pars em casos de preterição praticada durante o prazo de validade do concurso público deflagrado por empresas estatais, acostando aos autos diversos precedentes.

Aduz que, ao contrário do quanto afirmado na decisão combatida, a terceirização em preterição aos aprovados no concurso público é escancarada, posto que o próprio Projeto Básico do Contrato de Terceirização nº 460020054, firmado durante o prazo de validade do concurso público, admite e confessa que os terceirizados estão substituindo os aprovados no certame.

Narra o agravante que foi aprovado para a Região Metropolitana de Salvador/BA, em 12º lugar, na cota de negros, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, conforme Edital de Resultado Final da Ampla Concorrência, tendo a ré procedido à nomeação e posse dos candidatos aprovados até a 5ª colocação na cota de negros, conforme o 5º Edital de Convocação, de 05 de dezembro de 2023.

Sustenta que a empresa pública agravada, em vez de proceder à nomeação e posse do agravante, próximo da lista, firmou contrato com a empresa TUBONEWS, durante o prazo de validade do concurso público, para contratar 408 Operadores de Água e Esgoto Terceirizados, exercendo as mesmas funções do cargo para o qual o recorrente fora aprovado, em concurso público, de sorte que a sua expectativa de direito se convolou em direito líquido e certo, pois a preterição alcançou sua classificação.

Assevera que o Tribunal Pleno desta Corte de Justiça da Bahia, ao apreciar o leading case acerca do tema de preterição em concursos públicos (Mandado de Segurança nº 8000783.45.2017.805.0000, decidiu que, comprovadas as preterições até a posição ocupada pelo aprovado no concurso, é direito líquido e certo a sua nomeação, tratando-se de aplicação do Tema 784 do STF.

Pontua que o prazo de validade do concurso findará em 25 de março de 2025, conforme atesta o Edital de Prorrogação do Prazo de Validade do Concurso Público nº 01/2022, publicado no Diário Oficial do Estado de 30/11/2023.

Defende que a urgência é justificada pelo fato de o STF e STJ não admitir o pagamento das remunerações anteriores à nomeação postulada, em razão de nomeação e posse tardias (STJ. 1ª Turma. REsp 1.238.344-MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 30/11/2017 e STF. Plenário. RE 724347/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 26/2/2015), de sorte que a cada mês que se passa sem a posse do agravante, em razão da preterição, este deixa de receber mensalmente os salários que lhes seriam devidos, acrescentando que se encontra sem cargo efetivo no momento, enquanto diversos contratados precariamente ocupam o posto de trabalho que deveria ser ocupado pelo recorrente.

Ao final, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para determinar que a agravada proceda à nomeação imediata e posse do agravante no emprego público efetivo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da Embasa. Outrossim, pelo provimento do Agravo de Instrumento, confirmando os efeitos da liminar, nos termos requeridos.

Recurso próprio, tempestivo. Agravante pugna pela gratuidade de justiça na esfera recursal.

A tutela de urgência recursal foi deferida, nos seguintes termos: “Diante do exposto, com fulcro no art. 1.019, inciso I, do CPC, c/c art. 300 e art. 294, parágrafo único, todos do CPC, CONCEDO a tutela antecipada recursal, determinando que a agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, proceda à imediata nomeação e posse do agravante JOÃO MARIO DE ALMEIDA no emprego público efetivo e cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para o qual logrou êxito com aprovação no concurso regido pelo Edital nº 01/2022 (ID 77439306), até o julgamento pelo Órgão Colegiado” (ID 77494280).

EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA interpôs agravo interno em desfavor da decisão que concedeu a antecipação de tutela recursal (ID 79041440), e também apresentou contrarrazões (ID 79043007).

O agravante, instado a se manifestar sobre a preliminar suscitada em contrarrazões, quedou-se inerte.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta de julgamento, na forma do art. 931 do CPC c/c art. 173, § 1º, do RITJBA, informando que caberá sustentação oral, nos termos do art. 187, inciso I, do Regimento Interno.

Salvador, data registrada no Sistema.

Des. JORGE BARRETTO

Relator

(Assinado eletronicamente)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Inicialmente, consigno que resta prejudicado o Agravo Interno interposto pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA , em razão do julgamento definitivo deste feito pelo Órgão Colegiado, nos termos do presente Acórdão.

Como visto, trata-se de Agravo de Instrumento interposto com o objetivo de reformar a decisão que indeferiu a tutela antecipada vindicada pelo autor.

O recurso clama por provimento

Conforme amplamente demonstrado nos autos, o agravante logrou aprovação em concurso público da EMBASA, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, tendo sido classificado dentro do cadastro de reserva. Durante o prazo de validade do certame, a agravada celebrou o Contrato nº 460021142 com a empresa Tubonews, por meio do qual contratou 408 profissionais terceirizados para exercerem funções idênticas àquelas previstas para o cargo em questão, especificamente na mesma regional onde o agravante foi aprovado.

A situação descrita configura evidente preterição de candidato aprovado, hipótese reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como geradora de direito subjetivo à nomeação, nos termos da tese firmada no Tema 784, do RE 837.311/PI:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito à nomeação dos candidatos aprovados, dado o caráter vinculativo do edital.”

O próprio STF, no julgamento paradigmático citado, diz fazer exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: “i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”. (grifei)

Quanto às contratações de terceirizados pela agravada, cediço que, conforme entendimento consagrado nos nossos Tribunais Superiores, a mera existência de servidores temporários não induz, por si só, à conclusão de que houve preterição de candidatos habilitados em concurso público.

Para que se configure a preterição dos candidatos excedentes em razão da contratação de servidores a título precário, é necessário que se demonstre a existência de vagas perenes carentes de preenchimento. Sem isso, subsiste a discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação dentro do prazo de validade do certame. Precedentes: MS 18.717/DF, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe 10/12/2013.

Ocorre que, no caso dos autos, logrou o agravante em demonstrar, por meio de farta documentação anexada, a contratação, por parte da EMBASA, durante o prazo de validade do certame até os dias atuais, de contratação de servidores temporários, na forma do contrato firmado entre a agravada e a empresa terceirizada TUBONEWS CONSTRUCAO E MONTAGEM LTDA (ID 77442168), provas pelas quais se constata que foram contratados, de forma temporária e terceirizada, empregados para exercer as mesmas atividades as quais deveriam ser realizadas pelo candidato aprovado em concurso público (Operador de Processos de Água e Esgoto), em pleno período de validade do indigitado certame, o que configura a flagrante preterição do recorrente

Constata-se, outrossim, da análise do ANEXO II – EDITAL DE HOMOLOGAÇÃO DO RESULTADO FINAL E CLASSIFICAÇÃO – Ampla Concorrência, do certame regido pelo Edital nº 01/2022, que o candidato agravante foi classificado na 20ª colocação nas vagas de ampla concorrência, e na 12ª colocação nas vagas para negros, para cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto (ID 77439306), não havendo razão para a combatida preterição, pois.

Destarte, se a Administração pratica ato que revele inequívoca intenção e necessidade de prover cargo, havendo candidato classificado em certame ainda vigente, para o cargo, este tem direito à convocação, sob pena de afrontar-se o art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.

Nesta diretiva, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - PRECEDENTES. 1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ, RMS 32105 / DF, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2010/0080959-0, Relatora: Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, Julgado em 19/08/2010)

Saliento que a matéria já foi enfrentada por esta Corte de Justiça da Bahia, em Acórdão proferido pela Primeira Câmara Cível, que restou assim ementado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE DETERMINOU NOMEAÇÃO DE CANDIDATA APROVADA NO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ADMISSIBILIDADE. REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE NOVA SERVIDORA PARA EXERCER MESMA FUNÇÃO PRETERIÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [omissis] No caso presente, observa-se que em vez de realizar a nomeação da recorrida, que foi aprovada em primeiro lugar para o cargo de Assistente Social, a agravante contratou duas assistentes sociais terceirizadas durante o prazo de validade do concurso, para exercerem as mesmas funções do cargo no qual foi aprovada a autora no concurso público. Sobre a hipótese de preterição de candidatos classificados dentro do número de vagas previsto no edital, o Supremo Tribunal Federal fixou tese, relativa ao Tema 784, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311 submetido à sistemática da repercussão geral, segundo a qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, gera direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. (TJ-BA, Agravo de Instrumento nº 8014054-82.2021.8.05.0000, Primeira Câmara Cível, Relatora: Desª. MARIA DA PURIFICAÇÃO DA SILVA, DJe 31/03/2022) (grifei)

Assim, nos termos da fundamentação retro, hei por bem ratificar o entendimento enlaçado na decisão relatorial concessiva da antecipação de tutela recursal (ID 77494280), confirmando-a, uma vez evidenciados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, concomitantemente, em favor da agravante, merecendo guarida a pretensão instrumental, na forma do dispositivo seguinte, devendo apenas ser confirmada após a apreciação deste voto pelo Órgão Colegiado.

Diante do exposto, voto no sentido de julgar prejudicado o Agravo Interno interposto pela agravada, e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, reformando a decisão interlocutória combatida, para determinar que a agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, proceda à imediata nomeação e posse do agravante JOÃO MARIO DE ALMEIDA no emprego público efetivo e cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para o qual logrou êxito com aprovação no concurso regido pelo Edital nº 01/2022 (ID 77439306).

Des. JORGE BARRETTO

Relator

(Assinado eletronicamente)