PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8151503-11.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ARAILTON SANTOS SILVA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Do mérito recursal
II.A. Do pleito absolutório e da alegada insuficiência probatória
Superada a análise de admissibilidade, o Apelante requer, primeiramente, a sua absolvição, ao argumento de fragilidade probatória quanto à autoria delitiva, tendo em vista que o conjunto probatório produzido nos autos não é capaz de sustentar um decreto condenatório. Sustenta que as provas colhidas na fase inquisitorial têm natureza meramente informativa e não foram produzidas sob o crivo do contraditório, não podendo, portanto, servir de base para a condenação. Acrescenta que o reconhecimento pessoal do acusado não observou o procedimento legal previsto no art. 226 do Código de Processo Penal (CPP), o que acarretaria a nulidade do ato enquanto meio de prova. Aduz, ainda, que a condenação se lastreou exclusivamente nas declarações da vítima, as quais, por si sós e sem corroboração probatória, seriam insuficientes para embasar uma condenação, especialmente diante do princípio constitucional da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
Todavia, cuida-se de argumentação incapaz de ilidir a condenação proferida nos autos, pois assentada em evidências suficientes, idôneas e adequadamente sopesadas pelo Juízo a quo.
A materialidade do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas está consubstanciada no Inquérito Policial acostado nos IDs 100353805/100353807, nos depoimentos da vítima na fase inquisitorial e judicial (ID 100353807, p. 07; ID 100353806, p. 16/17 e ID 100355328), e ainda nos interrogatórios extrajudiciais dos Acusados (ID 100353805, p. 06, p. 14/15 e ID 100353806, p. 05/06).
No tocante à autoria, o conjunto probatório é robusto e converge harmonicamente para demonstrar a responsabilidade penal do Apelante. Longe de se fundamentar exclusivamente em elementos da fase inquisitorial, a condenação encontra sólido amparo em provas judiciais idôneas e independentes.
O depoimento judicial, bem como extrajudicial, da vítima LEONARDO NOBAYA ACCIOLY SANTIAGO DAMASCENO, constitui elemento probatório de especial relevância. O ofendido descreveu com riqueza de detalhes e de forma coerente a dinâmica delituosa, narrando a prática delitiva nos seguintes termos:
“[…] QUE no dia 10/04/2019, por volta das 15h54, teve subtraído um aparelho celular, um relógio e uma quantia em dinheiro no valor aproximado de R$ 40,00; QUE os objetos roubados do declarante foram descritos no boletim de ocorrência anexo; QUE relata que, na data acima citada, foi abordado por uma mulher loira (conhecida por CAROL), na Praça da Sé, ocasião em que esta convidou o declarante para fazer um programa sexual; QUE, ao chegar na ladeira que fica localizada na Rua Saldanha da Gama, ambos foram abordados por dois indivíduos, os quais, mediante grave ameaça e portando faca e um pedaço de pau grande, anunciaram o assalto e obrigaram o declarante a entregar o aparelho celular, relógio a dinheiro, evadindo em seguida com destino ignorado; QUE tem certeza que os referidos indivíduos agiram em conluio com a pessoa de CAROL, uma vez que nenhum pertence da mesma foi levado pelos meliantes, bem como parecia uma situação planejada; QUE descreve CAROL como sendo de cor branca, magra, cabelos loiros cacheados, possuindo olhos verdes claros; QUE descreve os criminosos como sendo: o que estava portando a arma branca (faca) era negro, de estatura baixa, forte, aparentando ter 45 anos de idade, trajando camisa azul e bermuda e o outro, o que estava portando um pedaço de pau, era de cor parda, magro, cabelo com luzes loiras, possuindo uma tatuagem com o símbolo de uma letra em uma das mãos; QUE se recorda que os criminosos eram bastante agressivos e verbalizavam que, caso o declarante não entregasse seus pertences, o mataria; QUE acrescenta ainda que, o meliante que estava portando uma faca, pegava na cintura como se estivesse portando uma arma de fogo, mas o declarante afirma que não chegou a visualizar a arma […]” (Termo de Declarações da vítima na delegacia – ID 100353807, p. 07) (grifos acrescidos)
"[...]Que estava vindo do comércio, subindo o Elevador Lacerda e encontrou a”Carol” na praça, perto da igreja. Que já conhecia ela, já se envolvia com ela, e foi convidado a sair com ela. Que foram pra um casarão perto da praça do Pelourinho porque estava sem dinheiro à época. Que já tinha uns “elementos” na rua desse casarão. Quando estavam no casarão, um chegou com uma faca, um magrinho, tinha uma tatuagem perto da mão, e tinha outro mais forte, com um pedaço de pau. Que pediram o celular, o relógio e perguntaram se eu era de facção, onde eu morava. Que quando eles me roubaram, disseram a ela que não era para dizer nada, para ficar calada, e saíram do casarão descendo. Que saí diretamente para a delegacia fazer o BO. Que um estava com uma faca e um com um pedaço de madeira, bem agressivos, o tempo todo dizendo que iam me matar. Que “Carol” se refere à Karina, que é galega do cabelo ondulado. […] Que no momento do roubo não desconfiou do envolvimento de Karina porque já conhecia ela da região do Pelourinho. Mas depois eu percebi sim, porque ela anda ali junto com eles e sempre leva esse pessoal para abordá-la no casarão. Que fez o BO e depois foi para casa, mas depois começou a andar pela região para ver se encontrava ela e chamar os policiais. Que depois ela deu uma sumida e foi só encontrá-la na região da rótula do abacaxi. Que na delegacia mandaram ele aguardar e só entraram em contato com ele agora. Que na delegacia, como a Karina já é bem conhecida na área, quando eu fui dizendo para os policiai lá, eles já conheciam ela. Que eu falei que ela era galega, dos olhos castanhos ou verdes, com o cabelo ondulado, que fica por lá usando droga pela Piedade, pela praça. Que na mesma hora que falou, os policias já disseram que conhecia. […] Que chegou a falar as características dos envolvidos. Que era um magro baixo com uma tatuagem na mão e se não me engano no braço. Que apenas fio na delegacia e descreveu as características dos envolvidos. Que não se lembra se fez algum reconhecimento por foto. Que eles já eram conhecidos de lá. Que o celular e o relógio não foram recuperados. Que a mulher na sala de audiência é a Karina/”Carol”. Que na foto é o magrinho, Arailton. Que reconhece a pessoa da foto como o magro que estava com a faca. Que na foto seguinte está parecendo o outro, que estava com um pedaço de pau. […] Que com Karina ele tinha relacionamentos de programa. Que já tinha feito em torno de cinco programas. Que nos outro programas foram para pousada/motel e neste último ela o arrastou para esse casarão onde foram abordados pelos acusados. Que o assalto foi na parte da tarde. Que dessa vez o programa foi pago antes. Que Karina disse que não tinha nada a ver com isso e depois sumiu. Que na delegacia os policiais disseram que já conhecia ela pelos crimes e por ser garota de programa e usuária de drogas na região. Que depois de um tempo recebeu ligação da delegacia mas não pode comparecer pois não estava na cidade. […]” (Declarações da vítima em juízo transcritas da gravação disponibilizada no Pje Mídias)
É cediço que, nos crimes contra o patrimônio, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevância, mormente quando se mostra segura e harmônica com os demais elementos de prova, como ocorre no presente caso. Registre-se, por oportuno, o destacado valor probatório que a jurisprudência empresta à palavra da vítima, à luz do contato direto por ela travado com o agente. Dita relevância é reforçada, na espécie, pelo caráter firme e coerente das declarações do ofendido, nada havendo nos presentes autos a sugerir qualquer interesse de sua parte em atribuir a autoria delitiva, de forma gratuita e despropositada, a pessoa inocente. Confiram-se, a propósito, arestos do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ROUBO. CONDENAÇÃO. PENA CORPORAL FIXADA EM 04 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1-3. [...]. 4. Vale destacar que a palavra da vítima, em se tratando de delitos praticados sem a presença de testemunhas, possui especial relevância, sendo forte o seu valor probatório (Precedentes). 5. [...]. 6. Habeas Corpus não conhecido. (STJ, 5.ª Turma, HC 311.331/MS, Rel. Des. Conv. Leopoldo de Araújo Raposo, j. 24.03.2015, DJe 08.04.2015, grifos aditados)”
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. AUTORIA. SÚMULA N. 7/STJ. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO. [...] ‘A palavra da vítima, nos crimes às ocultas, em especial, tem relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, dado o contato direto que trava com o agente criminoso’ (HC 143.681/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 2.8.2010). Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no AREsp 482.281/BA, Rel. Des.ª Conv. Marilza Maynard, j. 06.05.2014, DJe 16.05.2014, grifos aditados)”
Referida versão foi, inclusive, corroborada pela corré Karina Couto Oliveira, a qual, embora tenha negado participação no delito, confirmou que conhecia Arailton de vista da região e que ele, na companhia de outro indivíduo, foram os responsáveis pela subtração dos bens da vítima.
Lado outro, embora não tenha sido ouvido em juízo, a confissão do Acusado Arailton Santos Silva e do corréu Fernando Jesus Silva, na fase policial confere inquestionável robustez ao édito condenatório. Vejamos:
“[...]QUE confessa ter participado desse crime, e também, confirma que a garota de programa "CAROL" e "BAL" também participaram. PERG: De quem partiu a idéia de praticar o crime?RESP: De "CAROL", a qual é garota de programas e já estava com vitima, sendo que, a mesma avistou o interrogado "BAL na esquina e parou rapidamente sem a vítima ouvisse, e disse que era para os dois irem para a outra rua esperá-la porque ela atrairia o rapaz para aquele local, uma vez que ele estava com um celular e o interrogado e "BAL" poderiam roubá-la, oportunidade em que, o interrogado e “BAL" foram até o local indicado, um quarto na Ladeira do Ferrão, e lá encontraram "CAROL" e a vítima, esta já se despindo, tempo em que, "BAL", fez menção de estar armado, colocando a mão na cintura e ameaçando a vitima, qual entregou o celular, o relógio e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), tendo o interrogado e "BAL" fugido em seguida. […] que todo mundo a conhece, pois, a mesma é garota de programa e sempre fica na Praça da Sé. QUE o interrogado e "BAL" foram até a "Feira do Rolo", na "Praça da Mãozinha", no Comércio, e venderam o celular por R$ 200,00 (duzentos reais) que foi dividido entre ambos, sendo que "CAROL" ficou com o relógio e os R$ 40,00 (quarenta reais) da vitima. […] .PERG: Se o interrogado neste momento, através da fotografia de FERNANDO DE JESUS SILVA, vulgo "BAL” ou “BAROZINHO”, que lhe é exibida, reconhe mesmo como sendo o outro individuo que lhe acompanhava na ação delituosa?RESP:AFIRMATIVAMENTE, que RECONHECE O mesmo na fotografia, sem qualquer dúvida. […]” (Termo de Qualificação e Interrogatório do Acusado Irailton Santos Silva em ID 100353805, p. 14/15) (grifos acrescidos)
“[..] Confessa que participou desse roubo em companhia de ARAILTON "MINHOQUINHA", subtraindo os bens acima referidos; PERG: Se KARINA COUTO OLIVEIRA(CAROL) teve participação nesse crime?RESP: Que Karina de apelido Carol, não teve participação nesse roubo, tendo o interrogado simulado estar armado, mas, na verdade não estava, ameaçando a vítima e Arailton," Minhoquinha" sibtraiu os pertences; […] Que subtraíram apenas o celular e o relógio, o interrogado e seu parceiro, venderam os dois objetos, pelo valor de R$ 350,00(trezentos e cinqüenta reais); Que MINHOQUINHA já conhecia o receptador, que faz ponto na Praça Mal. Deodoro, mas conhecida como "Pça da Maozinha", ficando cada um com R$ 175,00(cento setenta e cinco reais); que o interrogado não chegou a visualizar o receptador, pois ficou afastado, enquanto Arailton fazia a "negociação"; PERG.: De quem partiu idéia do crime? RESP: Que ocorreu por acaso, quando o interrogado eMinhoquinha, visualizaram Carol e a vítima iniciando um programa sexual, próximo a Rua Saldanha da Gama; […]” (Termo de Qualificação e Interrogatório do Acusado Fernando de Jesus Silva em ID 100353806, p. 05/06) (grifos acrescidos)
Verifica-se, portanto que o Apelante Arailton e o corréu Fernando confessaram a prática delitiva espontaneamente perante a autoridade policial, detalhando a ação conjunta e a divisão de tarefas. Tais confissões, ainda que extrajudiciais, quando alinhadas às demais provas produzidas sob o contraditório, formam um conjunto probatório robusto e suficiente para suplantar a presunção de inocência e fundamentar o decreto condenatório.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico, nesse ponto, de que “as declarações obtidas na fase inquisitorial, se respaldadas por outros elementos de convicção, são suficientes para embasar o édito condenatório” (AgRg no AREsp n.º 1.848.852/SP, Relator: Ministro Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe de 27.09.2021).
Portanto, à vista da robustez e plausabilidade dos elementos de convicção apresentados pela Acusação, conforme suso colacionado, é de rigor apontar que a negativa de autoria do crime de roubo, apresentada pelo Recorrente, não se revela crível nem presumível.
II.B. Do reconhecimento pessoal feito pela vítima
A Defesa sustenta, ainda, a nulidade do reconhecimento pessoal realizado pela vítima, sob o argumento de que teria ocorrido sem a devida observância do ritual previsto no art. 226 do Código de Processo Penal (CPP).
Tal tese, todavia, deve ser rechaçada.
Registre-se que a antiga jurisprudência pátria havia se firmado no sentido de que o disposto no citado art. 226 constituía “mera recomendação” e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual desatendimento aos requisitos formais ali previsionados (STJ: AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe de 13/6/2017; REsp n. 1.853.401/SP, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 4/9/2020; AgRg no AREsp n. 1.340.162/SP, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/9/2019; AgRg no AREsp n. 1.175.175/AM, Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 15/12/2017).
A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n.º 598.886/SC, realizado em 27.10.2020, evoluiu em seu entendimento e imprimiu nova interpretação ao supramencionado artigo, no intento de superar a compreensão até então vigente. Assim é que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas deve ser considerado apto à identificação do réu quando observadas as formalidades explicitadas no art. 226 do CPP e desde que corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (STJ: HC n. 598.886/SC, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020). Para tal guinada jurisprudencial, foram apresentadas as seguintes conclusões:
“1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.”
Em data posterior, em julgamento ocorrido em 27.04.2021, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça se posicionou no mesmo sentido (STJ: HC n. 652.284/SC, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/4/2021, DJe de 3/5/2021).
Também o fez o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:
“A desconformidade ao regime procedimental determinado no art. 226 do CPP deve acarretar a nulidade do ato e sua desconsideração para fins decisórios, justificando-se eventual condenação somente se houver elementos independentes para superar a presunção de inocência. (STF: RHC 206846/SP, 2.ª Turma, Relator: Ministro Gilmar Mendes, julgado em 22/2/2022 - Info 1045).”
Ocorre que, conquanto seja certo que a moderna jurisprudência dos Tribunais Superiores tenha evoluído para exigir maior rigor no cumprimento das formalidades do art. 226 do CPP (STJ: HC n.º 598.886/SC, Sexta Turma, DJe de 18.12.2020; STF: RHC n.º 206.846/SP, Segunda Turma, julgado em 22.02.2022), impende considerar as circunstâncias específicas do caso concreto.
No caso vertente, ainda que o reconhecimento pessoal realizado na fase policial não tenha observado rigorosamente as formalidades do art. 226 do CPP, tal circunstância não possui o condão de infirmar a condenação, porquanto esta se fundamenta em conjunto probatório robusto e independente deste procedimento específico.
Verifica-se dos autos que o Acusado, ora Apelante, confessou a prática delitiva perante a autoridade policial, como se extrai do Termo de Qualificação e Interrogatório (ID 100353805, p. 14/15), nos seguintes termos:
“[...]QUE confessa ter participado desse crime, e também, confirma que a garota de programa "CAROL" e "BAL" também participaram. PERG: De quem partiu a idéia de praticar o crime?RESP: De "CAROL", a qual é garota de programas e já estava com vitima, sendo que, a mesma avistou o interrogado "BAL na esquina e parou rapidamente sem a vítima ouvisse, e disse que era para os dois irem para a outra rua esperá-la porque ela atrairia o rapaz para aquele local, uma vez que ele estava com um celular e o interrogado e "BAL" poderiam roubá-la, oportunidade em que, o interrogado e “BAL" foram até o local indicado, um quarto na Ladeira do Ferrão, e lá encontraram "CAROL" e a vítima, esta já se despindo, tempo em que, "BAL", fez menção de estar armado, colocando a mão na cintura e ameaçando a vitima, qual entregou o celular, o relógio e a quantia de R$ 40,00 (quarenta reais), tendo o interrogado e "BAL" fugido em seguida. […] que todo mundo a conhece, pois, a mesma é garota de programa e sempre fica na Praça da Sé. QUE o interrogado e "BAL" foram até a "Feira do Rolo", na "Praça da Mãozinha", no Comércio, e venderam o celular por R$ 200,00 (duzentos reais) que foi dividido entre ambos, sendo que "CAROL" ficou com o relógio e os R$ 40,00 (quarenta reais) da vitima. […] .PERG: Se o interrogado neste momento, através da fotografia de FERNANDO DE JESUS SILVA, vulgo "BAL” ou “BAROZINHO”, que lhe é exibida, reconhe mesmo como sendo o outro individuo que lhe acompanhava na ação delituosa?RESP:AFIRMATIVAMENTE, que RECONHECE O mesmo na fotografia, sem qualquer dúvida. […]”
Nessa linha, aplicam-se ao caso os precedentes jurisprudenciais que reconhecem a validade do reconhecimento quando “a vítima identifica espontaneamente os acusados sem dúvidas sobre sua identidade” e quando “a condenação pode ser fundamentada em outros elementos de prova além do reconhecimento pessoal” (AgRg no HC n.º 992.970/MG, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 04.06.2025).
Diante do novo entendimento jurisprudencial alhures mencionado e considerando os multíplices elementos probatórios convergentes, verifica-se que, no caso em testilha, os indícios de autoria delitiva – e, por consequência, a própria condenação – não se fundamentaram exclusivamente no reconhecimento pessoal do Acusado, supostamente irregular, realizado em sede judicial, mas em circunstâncias probatórias robustas e independentes deste procedimento específico, o que possibilita o distinguishing em relação aos precedentes paradigmáticos invocados pela Defesa, circunstâncias estas que afastam, em definitivo, a alegada nulidade.
II.C. Da Dosimetria
Por derradeiro, caso mantida a condenação, o Apelante pugnou, de forma subsidiária, pela reforma da Sentença no tocante à dosimetria da pena, requerendo o redimensionamento da sua pena, com o afastamento da majorante do concurso de pessoas, a fixação da pena-base no mínimo legal e o abrandamento do regime prisional.
Pois bem. Conforme o princípio da individualização da pena, a fixação da reprimenda deve observar o sistema trifásico, previsto no art. 68 do Código Penal, e ater-se aos limites legais e à necessária fundamentação. O Juízo a quo fixou a pena-base do Acusado ARAILTON SANTOS SILVA em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, ou seja, 09 (nove) meses acima do mínimo legal cominado para o delito de roubo, em razão da valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, com fundamento no emprego de arma branca (faca) e arma branca imprópria (pedaço de madeira) durante o crime. Vejamos:
“[…] Passo à fixação da pena cabível na espécie.
1ª Fase:
Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifica-se que apenas a culpabilidade se revela desfavorável ao acusado, haja vista que o delito foi praticado com arma branca, circunstância que demonstra maior reprovabilidade da conduta.
Assim, fixo a PENA BASE em 04 (QUATRO) ANOS e 09 (nove) meses de RECLUSÃO e 12 (DOZE) DIAS-MULTA, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato. […]” (ID 100355328 – grifos acrescidos)
A Defesa alega que tal proceder configuraria analogia in malam partem, uma vez que, à época do fato (ocorrido em abril de 2019), a Lei nº 13.654/2018 havia revogado a majorante específica do uso de arma branca. Ocorre que a análise realizada pelo Juízo a quo não se confunde com a aplicação retroativa de lei mais gravosa. A utilização de um instrumento com alta capacidade lesiva, como uma faca, por um dos Réus, e o manejo de um pedaço de madeira pelo outro Acusado, para intimidar a vítima, revela, inegavelmente, uma maior reprovabilidade da conduta e uma gravidade concreta do delito que extrapolam o tipo penal básico. Assim, a valoração negativa da vetorial da culpabilidade, com base no art. 59 do Código Penal, é medida plenamente justificada e discricionária do julgador, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.
Na análise de casos semelhantes, já julgou o Superior Tribunal de Justiça (STJ):
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO MAJORADO . DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. EMPREGO DE ARMA BRANCA. POSSIBILIDADE DE ELEVAÇÃO DA PENA-BASE . CONCURSO DE AGENTES. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESABONADORA. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO . 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades . Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. Com o advento da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP, o emprego de arma branca no crime de roubo deixou de ser considerado como majorante, a justificar o incremento da reprimenda na terceira fase do cálculo dosimétrico, sendo, porém, plenamente possível a sua valoração como circunstância judicial desabonadora, nos moldes do reconhecido no acórdão ora impugnado . No caso, descabe falar em arbitrariedade na exasperação da básica a título de culpabilidade, pois o emprego de arma branca na senda criminosa demonstra maior índice de reprovação da conduta praticada pelo réu. 4. A jurisprudência desta Corte passou a admitir que caso reste evidenciada a presença de mais de uma majorante a ser valorada na terceira fase do critério dosimétrico, uma delas poderá ser reconhecida como circunstâncias judicial desfavorável, desde que observado o princípio do ne bis in idem, sem que se possa falar em negativa de vigência à Súmula 443/STJ, sendo facultado ao julgador, inclusive, fixar regime prisional mais severo do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao réu. 5 . In casu, dada a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agente para a primeira fase do cálculo dosimétrico, nos moldes da jurisprudência desta Corte. Ainda, a participação de mais de um agente no crime, de per si, evidencia a maior gravidade do seu modus operandi, tanto é que o legislador previu tal circunstância como causa de aumento do crime de roubo, sendo descabido falar em carência de motivação concreta para a elevação da pena-base. 6. Writ não conhecido. (STJ - HC: 556442 DF 2020/0002124-0, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/03/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2020) (grifos acrescidos)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APLICAÇÃO DA LEI N . 13.654/18. RECONHECIMENTO DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS, AFASTANDO A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PELO USO DE ARMA BRANCA NA PRÁTICA DO DELITO DE ROUBO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA . NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. O EMPREGO DE ARMA BRANCA, EMBORA NÃO CONFIGURE MAIS CAUSA DE AUMENTO DO CRIME DE ROUBO, PODERÁ SER UTILIZADO COMO FUNDAMENTO PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE . VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. O pedido de reconhecimento de novatio legis in mellius com o fim de afastar a causa de aumento de pena pelo uso de arma branca na prática do delito de roubo não foi objeto de debate perante o Tribunal de origem, ficando esta Corte impedida de manifestar-se sobre o tema, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 2. Não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o Tribunal a quo declinou expressamente que "a pretensão deverá ser deduzida, inicialmente, perante o Juízo das Execuções Criminais, nos termos do que dispõe o artigo 66, inciso I, da Lei n . 7.210/1984 ( Lei de Execução Penal) e a Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal (STF)". 3 . "Em razão da novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as circunstâncias do caso concreto assim justificarem." ( REsp n . 1.921.190/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/5/2022). 4 . O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 5. O Tribunal de origem destacou elementos concretos que justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sobretudo diante da valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, fundada em elementos concretos dos autos.Agravo regimental desprovido . (STJ - AgRg no HC: 761388 RS 2022/0241998-5, Relator.: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/11/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2022) (grifos acrescidos)
Na segunda fase, o Juiz sentenciante reputou não haver circunstâncias agravantes, e reconheceu a incidência da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (CP), qual seja, a confissão espontânea. Por esse motivo, de forma acertada, atenuou a pena intermediária para o mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Todavia, há de ser considerada, de ofício, a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP), tendo em vista que o Apelante, nascido em 08.11.1999, possuía 19 (dezenove) anos à data do fato (10.04.2019). No entanto, sem aplicabilidade capaz de ensejar a diminuição da pena para patamar abaixo do quantum mínimo previsto no preceito secundário do tipo na segunda fase da dosimetria, em observância ao quanto disposto na Súmula 231 do STJ. Esse é o entendimento vastamente firmado pelos Tribunais e pela doutrina pátrios, e assim sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“STJ - Súmula n.º 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999 - Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo Legal - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Outro não é o entendimento do Notável Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Fixada a pena no mínimo legal, resta impossibilitada a redução abaixo desse patamar com fundamento na circunstância atenuante da confissão espontânea. Precedentes. Ordem denegada. (STF - HC 93493, Relator: Ministro EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-04 PP-00991)”
Esta Corte de Justiça vem, inclusive, reiteradamente julgando nessa linha intelectiva:
“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 14 DA LEI 10826/2003 – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ – NÃO ACOLHIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. 01 – O princípio constitucional da individualização da pena é, de fato, consectário lógico da dignidade da pessoa humana, porque cada indivíduo, tendo em vista a prática de conduta típica, deve ser punido não só de acordo com a gravidade e circunstâncias objetivas do fato delitivo, mas, também, com suas características pessoais. 02 – No entanto, referido princípio não pode ser invocado para justificar a redução da reprimenda penal a valores aquém do mínimo, sem que haja expressa disposição legal nesse sentido, sob pena de se banalizar as funções da pena, seja a de reparação pelo fato criminoso, seja a de prevenção geral, a teor do entendimento sumulado pelo STJ em enunciado de nº 231. 03 – Isso porque o Legislador, diferentemente do que ocorre com as causas especiais de aumento e diminuição da pena, não fixou parâmetros máximos ou mínimos para a aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes. Há de se entender, assim, que tais limites são os mesmos estabelecidos no próprio tipo penal, em abstrato, para a fixação da pena-base. As chamadas circunstâncias legais, assim, devem ser sempre aplicadas, consoante preceituam os arts. 61 e 65, ambos do CP, desde que sejam respeitados os limites máximo e mínimo abstratamente cominados no tipo. 04 – Impende considerar que uma das funções do STJ, consoante disposto no art. 105, inciso III, alínea 'c', da Carta Magna, é uniformizar a interpretação da Lei Federal, através do julgamento de recurso especial, inclusive com a edição, pela Corte Especial, de súmulas, consoante disposto nos arts. 122 e seguintes do RISTJ. 05 – Verifica-se, destarte, que a edição de uma súmula é resultado de intenso debate sobre questão recorrente e relevante, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, e vinculada à deliberação de maioria absoluta da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. 06 – Parecer Ministerial pelo improvimento do apelo. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. (Apelação n.º 0119769-09.2008.8.05.0001. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma. Relator: Desembargador Nilson Soares Castelo Branco. Julgado em: 04/02/2014)”
“[...] IV – DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. Na sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da confissão, deixando, contudo, de reduzir a pena. A atenuante da confissão foi conhecida pelo Magistrado sentenciante, porém não valorada, uma vez que a pena já estava em seu mínimo legal, respeitando a Súmula 231 do STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal), mesmo porque a diminuição da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, por força da incidência de atenuantes, fere os institutos normativos vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5°, XXXIX da CF. Dessa forma, não pode ser valorada a confissão. [...] (Apelação nº 0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão: Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal. Relatora: Desembargadora Nágila Maria Sales Brito. Julgado em: 20/02/2014)”
“[...] PLEITO DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA À CONFISSÃO, INSERTA NO ARTIGO 65, INCISO II, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - 04 (QUATRO) ANOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ (“A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”). [...] (Apelação n.º 0013051-37.2011.8.05.0080. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Aliomar Silva Britto)”
“[...] 7. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (Apelação n.º 0000044-20.2013.8.05.0011. Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Carlos Roberto Santos Araújo. Julgado em: 13/02/2014)”
Diante disso, mantêm-se a pena intermediária do Apelante em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Na terceira fase, observa-se que o Sentenciante, de forma acertada, considerou inexistentes causas de diminuição de pena aplicáveis à espécie, no entanto majorou a pena do Acusado em 1/3 (um terço), em razão da existência da causa de aumento da parte especial prevista no art. 157, parágrafo 2º, II do Código Penal, qual seja, a prática do delito em concurso de pessoas, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Dessa forma, igualmente infundado é o pleito defensivo de afastamento da causa de aumento relativa ao concurso de agentes. A prova oral, notadamente o depoimento da vítima e as confissões dos réus na fase investigativa, demonstra de forma clara e inequívoca a atuação conjunta e coordenada do Apelante e de seu comparsa. A abordagem, as ameaças e a subtração dos bens foram realizadas em uma evidente comunhão de desígnios, com cada agente desempenhando um papel crucial para o sucesso da empreitada criminosa. A ação orquestrada, com divisão de tarefas, onde um ameaçava a vítima enquanto o outro subtraía os pertences, caracteriza plenamente a majorante prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal.
Por fim, não assiste razão ao Apelante quanto ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena. Embora a pena definitiva tenha sido fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, o que, em tese, admitiria o regime semiaberto, o § 3º do art. 33 do Código Penal autoriza a imposição de regime mais gravoso quando houver circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a presença de uma vetorial negativa na primeira fase da dosimetria — a maior reprovabilidade da conduta em razão do emprego de arma branca —, e ainda, o reconhecimento e aplicação da causa de aumento relativa ao concurso de pessoas, constituem fundamento idôneo e suficiente para a fixação do regime inicial fechado, como forma de garantir a adequada repressão e prevenção do crime.
Visto isso, mantém-se a sanção privativa de liberdade definitiva no quantum estabelecido na Sentença objurgada, na ordem de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, bem como o regime inicial fechado, em total compasso com a normativa do art. 33, §§2º e 3º, do CP.
III. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Opinativo da Procuradoria de Justiça, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao Apelo do Acusado ARAILTON SANTOS SILVA, todavia, de ofício, promove-se o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, sem aplicabilidade capaz de ensejar a diminuição da pena para patamar abaixo do quantum mínimo previsto no preceito secundário do tipo na segunda fase da dosimetria, mantendo-se os demais termos da Sentença objurgada.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora