PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8135798-36.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BENEDITO FRANCISCO DOS SANTOS LEIVINO |
| Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Preenchidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso de apelação.
A questão central reside na aparente antinomia entre o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 163, em sede de repercussão generalizada, e a legislação previdenciária específica do Estado da Bahia.
O Tema 163 do STF estabelece que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade'".
Esse precedente, com sua natureza vinculante, firmou uma ratio decidendi clara: a contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre parcelas que efetivamente se incorporarão aos proventos de inatividade, garantindo o caráter retributivo e solidário do regime previdenciário.
A Lei estadual nº 6.677, de 26 de setembro de 1994, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, dispõe em seu art. 61:
Art. 61 - Além do vencimento, poderão ser concedidas ao servidor as seguintes vantagens:
I - indenizações;
II - auxílios pecuniários;
III - gratificações;
IV - estabilidade econômica.
§ 1º As indenizações e os auxílios não se incorporam ao vencimento ou proventos para qualquer efeito.
§ 2º As gratificações e a vantagem pessoal por estabilidade econômica incorporam-se ao vencimento ou aos proventos, nos casos e condições indicados em lei.
O mesmo diploma legal, em seu art. 77, elenca as gratificações devidas ao servidor:
Art. 77- Além do vencimento e das vantagens previstas nesta lei, serão deferidas ao servidor, as seguintes gratificações:
(...)
IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
V - adicional pela prestação de serviço extraordinário;
VI - adicional noturno;
VII - outras gratificações ou adicionais previstos em lei.
A Lei estadual nº 11.357, de 06 de janeiro de 2009, que organiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Bahia (RPPS), estabelece em seu art. 70:
Art. 70 Considera-se base de cálculo para fins de contribuição dos servidores civis ativos o valor bruto da remuneração integral devida no mês, excluídas as parcelas a que se refere o artigo seguinte.
E o art. 71 da Lei nº 11.357/2009, ao listar as parcelas que não integram a base de cálculo das contribuições, dispõe:
Art. 71 Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:
I - ajuda de custo;
II – diárias;
III - indenização de transporte;
IV – auxílio-moradia;
V – auxílio-transporte;
VI – auxílio-alimentação;
VII - abono pecuniário resultante da conversão de férias;
VIII - adicional de férias;
IX - abono de permanência;
X – salário-família;
XI - outras parcelas de natureza indenizatória previstas em lei.
(…)
§ 8º As parcelas referidas nos incisos I a XI do caput deste artigo não serão, sob nenhuma hipótese, computadas para efeito de aposentadoria.
É fundamental notar que os adicionais noturno e por serviço extraordinário, por exemplo, embora listados como gratificações no art. 77 da Lei nº 6.677/1994, não figuram expressamente no rol de exclusões do art. 71 da Lei nº 11.357/2009. O legislador estadual optou por não excluí-los da base de cálculo da contribuição, ao contrário do adicional de férias, que está explicitamente previsto no inciso VIII do art. 71.
Ademais, o art. 36 da Lei nº 11.357/2009, ao tratar do cálculo dos proventos, estabelece:
Art. 36 No cálculo dos proventos das aposentadorias referidas nos artigos 15, 16, 17, 18, 19 e 31 desta Lei, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações ou subsídios, utilizados como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência de julho de 1994, ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.
Este dispositivo assegura que a base de cálculo dos benefícios levará em conta a média das remunerações contributivas, o que, para o Estado da Bahia, significa que as parcelas que compõem essa média, mesmo que não incorporáveis diretamente na última remuneração, repercutirão na formação do benefício futuro.
Conforme o voto paradigma desta Corte no Mandado de Segurança Coletivo nº 8005889-46.2021.8.05.0000, esta questão já foi objeto de análise, reconhecendo-se a necessidade de aplicar a técnica de distinguishing em relação ao Tema 163 do STF.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ASSOCIAÇÃO DOS DEFENSORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA. DESCONTO PREVIDENCIÁRIO SOBRE GRATIFICAÇÕES/PARCELAS TRANSITÓRIAS E NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA ACERCA DAS PARCELAS RECEBIDAS E SUA NATUREZA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163 DO STF. PECULIARIDADES DA LEGISLAÇÃO BAIANA. RECONHECIMENTO PELA PRÓPRIA ASSOCIAÇÃO DO RISCO DE PREJUÍZO FINANCEIRO A DIVERSOS DEFENSORES PÚBLICOS. ART. 61, § 2º DA LEI 6.677/94. POSSIBILIDADE DE INCOPORAÇÃO DE DETERMINADAS GRATIFICAÇÕES . ARTS. 70 E 71 DA LEI Nº 11.357/09 EM CONSONÂNCIA COM O ART. 40, § 3º DA CF . LC 33/2009. REMUNERAÇÃO RECEBIDA ATRAVÉS DE SUBSÍDIO. HIPÓTESE DE DISTINÇÃO (DISTINGUISHING). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AFASTADA . SEGURANÇA DENEGADA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO CASO EM VOGA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de apreciação do requerimento administrativo, formulado pela Associação dos Defensores Públicos da Bahia, para que seja determinada a suspensão do desconto previdenciário sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria, conforme Tema 163 do STF. 2 . Afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração em atenção ao art. 2º do Regimento Interno da Secretaria de Administração do Estado da Bahia e art. 1º do Decreto nº 11.688 de 26 de agosto de 2009 . 3. Quanto ao pedido formulado no mandamus, oportuno destacar a generalidade do requerimento. A Impetrante não cuidou de discorrer acerca da natureza jurídica das parcelas rcebidas, não cabendo, a este Julgador, em sede de Mandado de Segurança instaurar fase instrutória para que seja possível apurar se as referidas gratificações citadas no processo administrativo são efetivamente pagas e se possuem o caráter de transitoriedade. 4 . A ausência de prova do direito arguido também se torna evidente ao analisar o art. 61, § 2º da Lei º 6.677 de 26 de setembro de 1994 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais) o qual possibilita a incorporação de gratificações ao vencimento ou aos proventos. 5 . A própria Associação dos Defensores Públicos da Bahia, no Processo Administrativo (ID. 13756285, pgs. 41/44), reconheceu as diversas situações particulares dos Defensores Públicos e fez a proposta que seja editado ato normativo com o objetivo de facultar a cada associado a opção pela inclusão ou não de determinadas parcelas na base de cálculo da contribuição previdenciária. 6 . Soma-se a tudo quanto já exposto, que desde o ano de 2009 os Defensores Públicos do Estado da Bahia passaram a receber a remuneração através de subsídio (art. 1º LC 33/2009, com alteração dada pela LC 46/2018), sendo destacado que foi suprimida a verba correspondente a Substituição de Função por Diferença de Entrância e da gratificação por Substituição Cumulativa. 7. Destaca-se ainda que a Procuradoria do Estado da Bahia – Procuradoria Administrativa PA-NPREV - Núcleo Previdenciário, no processo administrativo (ID . 13756285, pg. 73/77), também chama a atenção às diversas situações decorrentes das alterações legislativas no sistema previdenciário e risco de prejuízo financeiro aos Defensores Público. 8. Do exposto, diante da distinção dos tratamentos remuneratórios dos servidores públicos federais e estaduais, das especificidades da Legislação Baiana e do ingresso de servidores após a vigência da EC n .º 41/03, resta acolhido o Parecer da Douta Procuradoria de Justiça e impõe-se a aplicação da técnica hermenêutica do distinguishing, para fins de afastamento da tese fixada pelo C. STF, por ocasião do julgamento do RE 593068 (TEMA 163), restando evidenciada ausência da prova do direito líquido e certo da Impetrante. 9. PRELIMINAR REJEITADA . SEGURANÇA DENEGADA.
(TJ-BA - Mandado de Segurança Coletivo: 80058894620218050000, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 11/02/2023)
O referido julgado destacou a distinção entre os regimes remuneratórios e previdenciários dos servidores federais e estaduais, bem como as especificidades da legislação baiana, que permite a incorporação de gratificações ao vencimento ou aos proventos, como previsto no art. 61, §2º, da Lei nº 6.677/1994.
O cerne do Tema 163 do STF reside na não incorporabilidade da verba como fator impeditivo da contribuição. No entanto, a legislação estadual baiana, ao classificar expressamente os adicionais noturno e por serviço extraordinário, por exemplo, como gratificações e, ao mesmo tempo, não excluí-los da base de cálculo previdenciária no rol do art. 71 da Lei nº 11.357/2009, sinaliza que tais verbas possuem aptidão para repercutir nos proventos de aposentadoria, ainda que sob a sistemática do cálculo pela média contributiva.
A Lei Federal nº 9.717/1998, que estabelece normas gerais para a organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social, reafirma a autonomia dos entes federados. Seu art. 1º, inciso V, prevê a "cobertura exclusiva a servidores públicos titulares de cargos efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada ente estatal, vedado o pagamento de benefícios, mediante convênios ou consórcios entre Estados, entre Estados e Municípios e entre Municípios".
Essa autonomia é reforçada pelo art. 40, § 22, da Constituição Federal, que dispõe: "Vedada a instituição de novos regimes próprios de previdência social, lei complementar federal estabelecerá, para os que já existam, normas gerais de organização, de funcionamento e de responsabilidade em sua gestão, dispondo, entre outros aspectos, sobre: (...) X - parâmetros para apuração da base de cálculo e definição de alíquota de contribuições ordinárias e extraordinárias."
Desconsiderar a especificidade da legislação previdenciária estadual e aplicar automaticamente um precedente construído sobre um regime jurídico diverso, implica indevida afronta à autonomia legislativa do Estado da Bahia e ao pacto federativo.
A ausência de exclusão expressa no rol do art. 71 da Lei nº 11.357/2009, aliada à classificação de gratificação e à repercussão no cálculo pela média, configura um cenário fático-jurídico distinto do Tema 163 do STF.
Embora o terço de férias e o adicional de insalubridade sejam comumente reconhecidos como verbas de natureza indenizatória, o raciocínio aplicado ao adicional noturno e serviço extraordinário, em face da legislação estadual, justifica o distinguishing.
O adicional de férias, inclusive, é expressamente excluído do cálculo da contribuição previdenciária pelo art. 71, inciso VIII, da Lei nº 11.357/2009. Contudo, em face do entendimento desta Corte no Mandado de Segurança Coletivo, prevalece a tese de que a legislação estadual permite a tributação das verbas não expressamente excluídas.
O acolhimento da tese autoral, sem efetuar a distinção do tema 163/STF, desconsidera a nuance da legislação baiana que permite a incorporação de algumas gratificações e a repercussão de outras na base de cálculo pela média, aspecto central para a sustentabilidade financeira e atuarial do regime próprio de previdência.
O art. 36 da Lei n. 11.357/2009 prevê que o cálculo dos benefícios levará em conta a média das remunerações contributivas, assegurando a repercussão das parcelas na formação do benefício futuro, o que legitima a contribuição. Este argumento é crucial, pois alinha a contribuição ao caráter contributivo e solidário do sistema previdenciário, em conformidade com o art. 2º da Lei nº 11.357/2009 e o art. 1º, inciso II, da Lei nº 9.717/1998.
A suspensão dos descontos previdenciários devidos por força de lei estadual representa um impacto financeiro imediato e contínuo sobre as contas públicas e sobre a saúde financeira do FUNPREV. A gestão responsável dos regimes próprios de previdência exige a regularidade das fontes de custeio legalmente estabelecidas, sob pena de comprometimento do equilíbrio atuarial e financeiro do sistema, com potencial prejuízo futuro à coletividade de segurados e beneficiários.
Em julgado recente, decidiu o TJBA:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. TEMA 163 DO STF. APLICAÇÃO CONFORME LEGISLAÇÃO ESTADUAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS. IMPROCEDÊNCIA DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que julgou procedente ação declaratória com repetição de indébito, determinando a suspensão da contribuição previdenciária sobre verbas de caráter transitório, como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, bem como a devolução dos valores descontados nos últimos cinco anos. O apelante sustenta a aplicabilidade do Tema 163 do STF conforme a Lei Estadual nº 6.677/1994, que prevê a incorporação de determinadas gratificações aos proventos de aposentadoria.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em definir se há incidência de contribuição previdenciária sobre determinadas verbas remuneratórias percebidas por servidores públicos estaduais, considerando a legislação estadual e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 163.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Tema 163 do STF estabelece que não incide contribuição previdenciária sobre parcelas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos servidores públicos. No entanto, a tese deve ser interpretada à luz da legislação estadual aplicável.
4. O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Bahia (Lei nº 6.677/1994) prevê expressamente, em seus arts. 61, III, § 2º, e 77, que determinadas gratificações e adicionais se incorporam aos proventos, diferenciando-se das verbas de caráter meramente transitório.
5. A Lei Estadual nº 11.357/2009, que organiza o Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos da Bahia, dispõe em seu art. 71 as parcelas que não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária, sem incluir expressamente as verbas questionadas na presente demanda.
6. A análise dos contracheques constantes nos autos demonstra que os descontos previdenciários foram aplicados em conformidade com a legislação estadual, incidindo apenas sobre parcelas incorporáveis aos proventos de aposentadoria.
7. A jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia tem reconhecido a necessidade de exame detalhado das regras estaduais sobre a incorporação de verbas remuneratórias, afastando a aplicação automática do Tema 163 do STF em situações em que a legislação estadual estabelece expressamente a incidência da contribuição previdenciária.
8. Diante da inexistência de desconto indevido, não há que se falar em repetição de indébito, sendo necessária a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos da parte autora.
9. A inversão da sucumbência impõe à parte autora o pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, com exigibilidade suspensa nos termos do art. 98, § 3º, do CPC, em razão da gratuidade de justiça concedida.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA.
(TJ-BA - Apelação: 8107370-44.2024.8.05.0001, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/04/2025)
Nesse diapasão, analisando os contracheques adunados no ID. 89952634; 89952635 e 89952636 não se observa a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis, de acordo com a legislação local.
Em realidade, o documento de ID. 89952635 demonstra a incidência de 14% a título de contribuição previdenciária, no montante de R$ 1.009,82, o que exclui a parcela paga à guisa do terço constitucional de férias.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do apelo e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
Honorários majorados para 15% sobre o valor da causa, cuja exigibilidade está suspensa, por força da gratuidade da justiça.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
Relator