PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0300130-65.2014.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: CELSO SANTOS SOUZA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Recurso conhecido, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar a existência de similitude fática entre a matéria cujo seguimento foi negado e o paradigma aplicado, sendo incabível o presente recurso contra questão eventualmente inadmitida.
A decisão agravada, ID 67937709, negou seguimento ao recurso nos seguintes termos:
“[…]
Exsurge da análise das razões recursais a pretensão do recorrente de reforma do acórdão combatido, com o fito de que seja reformada a dosimetria, com a fixação da pena intermediária aquém do patamar mínimo legal.
O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade.
O acórdão recorrido afastou a possibilidade de aplicação da atenuante de confissão espontânea, reduzindo a pena aquém do mínimo legal, afirmando:
“(...) Na segunda fase, foi aplicada a circunstância atenuante de confissão, assim como foi requerido na apelação interposta pela defesa. Porém, considerando o que está disposto na súmula 231 do STJ, que veda aplicação da pena-base abaixo do mínimo legal, deixo de aplicar a referida atenuante no caso do réu. Sendo assim, a pena será mantida como na primeira fase, em 2 (dois) anos de reclusão em regime aberto e 10 (dez) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente.”
Insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça, constatando a multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, qual seja, a “fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria”, admitiu os recursos especiais representativos da controvérsia (REsp 1117068/PR e REsp 1117073/PR – Tema 190), sujeitando-os ao procedimento do art. 1.036, do Código de Processo Civil.
No julgamento do supracitado precedente qualificado, submetido à relatoria da Ministra Laurita Vaz, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
TEMA 190: O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
Demais disso, ao reconhecer as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, previstas no art. 65, incisos I e III, alínea d, do Código Penal, o acórdão recorrido, na segunda fase da dosimetria da pena aplicou corretamente a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Ante o exposto, amparado no art. 1.030,inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente Recurso Especial (Tema 190).”
O Superior Tribunal de Justiça, no exame do REsp 1117073/PR (Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/11, Dje 26/09/12), submetido à sistemática dos Recursos Especias Repetitivos, pacificou o entendimento de ser incabível a redução da pena abaixo do mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes editando o Tema 190: “O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.
2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.
4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).
No presente caso, observa-se da leitura do acórdão recorrido que os integrantes do Órgão Colegiado fundamentaram a impossibilidade da diminuição da reprimenda aquém do limite mínimo, com fulcro no enunciado da Súmula n° 231, do STJ, na medida em que a pena base foi estabelecida no patamar mínimo. Vejamos:
“[…]
Nesse ponto o embargante requereu que fosse sanada a incidência do bis in idem, devendo ser retirada a circunstância judicial, referente a circunstância do crime por fazer alusão a majorante que já foi aplicada com a finalidade de cálculo inicial da pena-base que já possui um patamar superior ao do crime de furto
simples.
Sendo assim, retiro a aplicação da circunstância judicial da circunstância do crime e passo a fixar a pena base no mínimo legal, sendo aplicada em 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprido em regime aberto e 10 (dez) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente.
Na segunda fase, foi aplicada a circunstância atenuante de confissão, assim como foi requerido na apelação interposta pela defesa.
Porém, considerando o que está disposto na súmula 231 do STJ, que veda aplicação da pena-base abaixo do mínimo legal, deixo de aplicar a referida atenuante no caso do réu. Sendo assim, a pena será mantida como na primeira fase, em 2 (dois) anos de reclusão em regime aberto e 10 (dez) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente.
A terceira fase será mantida nos mesmos termos do Acórdão no ID 63934503, levando em consideração que não existe causas de aumento e diminuição de pena.
Assim, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão a ser cumprida em regime aberto e 10 (dias) diasmulta no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.
Ante o exposto, o voto é para conhecer e ACOLHER os Embargos Declaratórios, dirimindo a contradição apontada, para corrigir o cálculo da dosimetria da pena, passando a ter a seguinte redação:.... seja JULGADO PROVIDO o recurso manejado, alterando-se a sentença vergastada no tocante a dosimetria da pena-base na primeira fase, reduzindo-a para 02(dois) de reclusão, fixando-se a sanção pecuniária em 10 (dez) dias-multa, e conhecendo e não aplicando, na segunda fase da dosimetria, a atenuante da confissão obedecendo a súmula 231 do STJ, sendo que o regime inicial de cumprimento de pena é o ABERTO, sendo o acórdão embargado mantido nos demais termos”
(Trechos do Acórdão sob ID 67305359, dos autos principais – Grifos acrescidos).
Depreende-se que o entendimento exposto no acórdão em debate está em conformidade com a Súmula 231 do STJ e com a tese fixada no Tema 190 supratranscrito.
Ademais, convém destacar que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou em regime de repercussão geral, no mesmo sentido do Superior Tribunal de Justiça, quanto à inviabilidade da redução da pena em patamar inferior ao mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes. Vejamos a ementa do julgado e o Tema 158:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
Tema 158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante. Tese: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Constata-se, portanto, que a Corte Julgadora enquadrou a situação fática dos autos à tese fixada no REsp n° 1117073/PR (TEMA 190), já que a pena base foi estabelecida no mínimo legal, impossibilitando a aplicação de diminuição decorrente da circunstância atenuante da confissão, que implicaria redução abaixo do limite mínimo abstratamente cominado na sanção penal, no esteio da decisão em caráter repetitivo do STJ (Tem 190) e de repercussão geral do STF (Tema 158).
Dessa forma, diante da inexistência de erro na subsunção do caso concreto à sistemática dos recursos repetitivos, confirma-se a decisão guerreada, por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Agravo Interno interposto e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Salvador/BA, (data registrada eletronicamente).
Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva
2ª Vice-Presidente