PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0014427-24.2012.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA |
| Advogado(s): LUCAS MOURA ROCHA DOS SANTOS, MILENA GILA FONTES registrado(a) civilmente como MILENA GILA FONTES, ISA DE SOUZA MACEDO, PAULO ABBEHUSEN JUNIOR registrado(a) civilmente como PAULO ABBEHUSEN JUNIOR |
| APELADO: SERRA BELA EMPREENDIMENTOS LTDA - ME |
| Advogado(s): MAURICIO AMORIM DOURADO, VINICIUS CERQUEIRA BACELAR, VICTOR HENRIQUE CAVALCANTE DE ALMEIDA |
Trata-se de Apelação interposta pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA, em face da sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da Vara de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Feira de Santana, que, nos autos da Ação Anulatória c/c Indenizatória nº 0014427-24.2012.8.05.0080, ajuizada por SERRA BELA EMPREENDIMENTOS LTDA, dispôs:
“Desse modo, por tudo que consta nos autos e pela fundamentação exposta, TORNO DEFINITIVA A LIMINAR CONCEDIDA e JULGO PROCEDENTE os pedidos insertos na vestibular, para declarar inexistente o débito lançado na fatura com vencimento em 26 de março de 2016 no valor de R$ 16.995,90, referente ao contrato 0035179453 e para condenar a empresa ré a indenizar à parte autora no valor correspondente a R$5.000,00(cinco mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado desde a data do arbitramento consoante Súmula 362 do STJ, e acrescidos de juros legais desde a data da citação. Condeno o réu ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o valor da condenação corrigido. PRI.”
Em virtude de refletir, satisfatoriamente, a realidade dos atos até então praticados no curso do presente processo, adota-se o relatório alinhavado na decisão terminativa de ID. 5045544.
Irresignada, a COELBA interpôs Apelação(ID. 5045801), aduzindo, em síntese, a legalidade da cobrança efetivada, porquanto constatada a irregularidade, qual seja, o desvio antes do medidor, impedindo que o consumo não fosse registrado corretamente, estando certa, portanto, a fatura gerada, no valor de R$ 16.995,90 (dezesseis mil, novecentos e noventa e cinco reais e noventa centavos).
Alegou que a cobrança realizada pela Concessionária refere-se à energia consumida e não medida, em decorrência da irregularidade encontrada, tendo agido no exercício regular de direito e conforme o procedimento previsto na Resolução da ANEEL n° 414/2010.
Asseverou a impossibilidade de desconstituição da fatura de recuperação de consumo, tendo em vista que o procedimento adotado foi completamente legal, salientando que o pagamento da usuária se constitui verdadeiro requisito para a própria continuidade do serviço público.
Combateu a existência de dano moral, frisando a imprescindibilidade da prova da repercussão para gerar o direito à indenização, verberando que não restou revelada lesão a direitos da personalidade, tratando-se de hipótese de mero aborrecimento.
Insurgiu-se contra o valor da condenação, aduzindo que o mesmo se afigura excessivo, sobrelevando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Concluiu, buscando o provimento do recurso, com a reforma da decisão guerreada, para julgar improcedente o pleito autoral.
Instada a apresentar contrarrazões, a Apelada manifestou-se (ID. 5045864), refutando a insurgência, em todos os seus termos.
É o relatório. Decido.
Exsurgem a tempestividade do inconformismo e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.
Ressalta-se que o vínculo existente entre os litigantes é de consumo, no qual Autora e Ré são caracterizadas como consumidora e fornecedora, respectivamente, nos termos dos arts. 2º e 3º do CDC, in verbis:
Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Ademais, o art. 22 do CDC estabelece, expressamente, que as relações entre as concessionárias de serviço público e os usuários estão submetidas às regras do Código Consumerista, conforme transcrição abaixo:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.
Logo, mesmo a Recorrente sendo uma concessionária de serviço público, sua relação com os usuários é disciplinada pelas regras do CDC, dentre as quais está a possibilidade de inversão do ônus da prova, como meio de facilitação da defesa dos direitos do consumidor, “quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”, consoante preconiza o art. 6º, VIII, do CDC.
Cuida-se de demanda ajuizada para questionar a regularidade/legalidade da cobrança efetivada pela COELBA, referente ao consumo de energia não faturado, em virtude de vício constatado no medidor do imóvel da Demandante, que impediu, em tese, a correta medição, gerando faturamento a menor, bem como para requerer indenização por dano moral ocasionada pela suspensão do serviço e negativação do seu nome.
Compulsando-se os fólios, verifica-se que a sentença analisou corretamente os elementos probatórios, os quais corroboram a presunção de veracidade das alegações exordiais, no que tange à ilegitimidade da cobrança, pois, mesmo havendo presunção de legitimidade do ato administrativo, é ônus da fornecedora demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Acionante, a teor do disposto no art. 373, II, do CPC e em face das normas do CDC.
Logo, quanto à legitimidade da cobrança, não assiste razão à Recorrente, pois, pelo princípio da inversão do ônus da prova em favor do consumidor, incumbiria à prestadora do serviço a revelação de que houve consumo fraudulento de energia elétrica, dada a notória hipossuficiência da Autora, o que não sucedeu, sobretudo porque a apuração e o faturamento de débito, proveniente de recuperação de consumo, devem ocorrer segundo o procedimento estabelecido pela Resolução nº 414/2010-ANEEL, que regulamenta a Lei nº 9.427/96 e fundamenta-se na Lei nº 8.987/95 (Lei das Concessões Públicas), bem como no art.175 da CF/88.
Sobre o tema, assim dispõe o art. 129 da referida Resolução:
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
In casu, verificou-se que a inspeção técnica do aparelho, supostamente adulterado, foi realizada sem prévia comunicação à Consumidora, já que a notificação de ID. 5045703 indica que a Demandante só foi notificada após a realização do referido procedimento, sem a garantia do devido processo administrativo, tampouco direito à ampla defesa e ao contraditório, estando, portanto, o mesmo eivado de vício insanável, situação que acarreta a sua nulidade e, por conseguinte, a declaração de inexistência de débito cobrado, a título de recuperação de consumo.
Noutro giro, consabido que o aparelho de medição da unidade consumidora pode apresentar defeito, a ensejar a sua troca, sem que isso leve à conclusão de que houve má-fé ou adulteração dolosa pelo usuário, sendo necessário, no caso de discrepância, a realização de perícia, para verificação da alegada fraude, bem como da causa determinante do faturamento incorreto, sendo insuficiente a inspeção técnica e unilateral realizada pela concessionária.
A propósito, alguns trechos da sentença:
“Inicialmente, não há como se conceber a evolução de consumo efetivada pela demandada, muito menos, justificativa para cobrança tão absurda.”
“Como responsável pelo fornecimento do medidor, deve a demandada promover a sua regular manutenção, mas não o fez. Segundo a própria ré, está sendo feito cobrança de valores desde o ano de 2005.”
“O consumidor deve pagar apenas pelo que efetivamente consome, não por projeção produzida unilateralmente pela demandada.”
“Ademais, não há provas nos autos de que foi a demandante o responsável pelo desvio, não se justificando a evolução promovida pela demandada, inclusive as faturas emitidas após a inspeção apresentaram o mesmo consumo que a ré alega indevido, fls. 28/38, sendo que no relatório da inspeção ficou consignando que o desvio foi retirado, fls. 88.”
“A cobrança, portanto, é absolutamente indevida e o corte que decorreu também de tal cobrança é indevido, o que justifica o pagamento de indenização por danos morais.”
“Assim, deve a demandada cancelar a fatura com vencimento em 26 de março de 2012 no valor de R$ 16.995,59.”
No caso sub oculi, a Acionada não se desincumbiu da prova necessária para refutar as alegações da Demandante, com relação à regularidade da cobrança, limitando-se a afirmar a existência de desvio antes do medidor, descuidando-se de demonstrar que agiu de acordo com o art. 72, II, da Resolução Nº 456/00-ANEEL, que preconiza:
Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências:
(…)
II – solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e/ou demais equipamentos de medição;
Impende registrar que o STJ, no julgamento do Tema nº 699, firmou a seguinte tese: “incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida”(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).
Nessa trilha intelectiva:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de não ser possível presumir que a autoria da suposta fraude no medidor de energia elétrica seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho, bem assim de não ser possível responsabilizá-lo por débito de consumo, sem a comprovação inequívoca de sua autoria na fraude. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 1435885 RS 2019/0018206-0, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 30/05/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019);
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PLEITO LIMINAR E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR NÃO ACOLHIDA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA SOB A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE DÉBITO, DESVIO DE ENERGIA E FRAUDE NO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE PROVA. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO. INCIDÊNCIA DO ART. 373, II, DO CPC/15. SERVIÇO DE CARÁTER ESSENCIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE NÃO FERE OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. TERMO INICIAL DA FIXAÇÃO DOS JUROS. DATA DA CITAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. (Apelação 0308877-47.2014.8.05.0001, Rela. Desa. PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 27/04/2018);
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FATURAMENTO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO EFETUADO APÓS VISTORIA TÉCNICA DA RÉ CONCLUSIVA POR IRREGULARIDADE EM EQUIPAMENTO DE MEDIÇÃO. CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.Em que pese a conclusão técnica da Ré acerca da violação do equipamento de medição, observa-se que não há, nos autos, prova material que efetivamente demonstre o desvio de energia ou mesmo o benefício auferido pela autora, ora apelada, em decorrência do alegado ilícito, não bastando, para tanto, a análise técnica unilateral realizada por parte da concessionária.Não houve a realização de prova pericial destinada à comprovação do suposto desvio de energia, diligência que não foi requerida especificamente pelas partes. Dessa forma, o desvio de energia que possibilitaria a cobrança do consumo não registrado deixou de ser efetivamente comprovado nos autos. (Apelação, Número do Processo: 0503790-11.2016.8.05.0146, Relator (a): GUSTAVO SILVA PEQUENO, Publicado em: 07/10/2020),
Evidentemente, não havendo contraprova apresentada, apta a afastar os fatos narrados e demonstrados na prefacial, forçoso reconhecer a ilicitude da conduta perpetrada pela Demandada, incidindo, na espécie, o disposto no art. 14, § 1º, I, do CDC, que enfatiza a responsabilidade objetiva da Recorrente:
"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento".
Nesse diapasão, depreende-se que a Apelante agiu com abuso, ao suspender o fornecimento do serviço e inscrever o nome da Recorrida em cadastros de restrição ao crédito, violando, assim, a honra objetiva da Autora, o que por si só, gera dano moral, segundo entendimento da Súmula nº 227, do STJ, in re ipsa, ainda que se trate de pessoa jurídica:
Súmula 227, STJ: “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.”
Afinal, não obstante a pessoa jurídica não titularize direito da personalidade, recebe a proteção que dele decorre, por uma técnica de elastecimento, consoante preconiza o art. 52 do Código Civil, in verbis:.
“Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.”
O direito à imagem encontra-se previsto no art. 5º da Constituição Federal, consagrado como fundamental, entendendo a doutrina ser um direito da personalidade.
Nas palavras de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:
“(...)a imagem é expressão exterior sensível da individualidade humana[8]”. Na visão moderna da doutrina, conforme destaca Manoel Jorge e Silva Neto, a imagem passou a ser tutelada por meio de duas espécies “que são absolutamente inconfundíveis: a imagem- retrato e a imagem-atributo. [9]” Isto quer dizer que a imagem não deve ser entendida tão somente como a representação de uma pessoa, mas, também, como a forma pela qual ela é vista pela coletividade. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2002, p.183 e SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 517)
Nessa linha intelectiva, os excertos abaixo transpostos:
APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. SÚMULA 227 DO STJ. ARBITRAMENTO. A pessoa jurídica pode ser objeto de dano moral, sendo esse apurável diante do abalo à sua imagem, credibilidade e confiabilidade. Nesse sentido, o teor da Súmula 227/STJ: "a pessoa jurídica pode sofrer dano moral". O arbitramento do dano moral deve ser feito com moderação, em atenção à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, proporcionalmente, ao grau de culpa e ao porte econômico das partes. Ademais, não se pode olvidar, consoante parcela da jurisprudência pátria, acolhedora da tese punitiva acerca da responsabilidade civil, da necessidade de desestimular o ofensor a repetir o ato. (TJ-MG - AC: 10000204529515001 MG, Relator: Cláudia Maia, Data de Julgamento: 19/03/2021, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/03/2021);
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. FATURA EM VALOR EXCESSIVO. CULPA DO CONSUMIDOR NÃO EVIDENCIADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ/BA, AP n.º 0343985-11.2012.8.05.0001, Rel.: ROBERTO MAYNARD FRANK, 13/08/2019);
APELAÇÃO. AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. COBRANÇA DE TAXA DE ESGOTO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. POÇO ARTESIANO. COBRANÇA REALIZADA DE FORMA ALEATÓRIA PELA EMBASA, POR AUSÊNCIA DE HIDRÔMETRO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS. NEGATIVAÇÃO ILEGÍTIMA GERADORA DE DANO MORAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS VALORES COBRADOS A MAIOR. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS, EX VI DO ART. 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05238638520158050001, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/10/2019).
No que concerne ao quantum indenizatório, decerto inexistem critérios fixos para a quantificação do dano moral, todavia devem ser observadas as peculiaridades do caso concreto, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o caráter sancionador da indenização.
Nessa senda, leciona Sérgio Cavalieri Filho, com maestria:
“ (..) deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia a dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo”.
Na mesma esteira, ensina Maria Helena Diniz:
“na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).
No caso sub examine, a indenização foi estipulada, pelo Juízo de origem, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostrando-se razoável no caso dos fólios, merecendo, portanto, ser mantida, pois suficiente para sancionar a prática abusiva da Recorrente, evitando-se o enriquecimento sem causa.
No que concerne aos honorários de sucumbência, a possibilidade de majoração da verba está capitulada no § 11 do art. 85 do NCPC :
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor:
(...)
§ 11 - O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.”
É certo que o dispositivo supramencionado determina que se proceda ao aumento dos honorários estabelecidos anteriormente, considerando-se o trabalho adicional desenvolvido pelo Causídico, em grau recursal.
Destarte, majoro a verba honorária ao patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO APELO.
Sala das Sessões, de de 2022.
PRESIDENTE
RELATOR