PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PLEITOS AUTORAIS. LEGITIMIDADE DO ESPÓLIO DE PACIENTE FALECIDA. INTERESSE JURÍDICO QUANTO À INDENIZAÇÃO. SÚMULA 608 DO STJ. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE PRESTAÇÃO DO TRATAMENTO. DIREITO À SAÚDE. INDICAÇÃO MÉDICA.  DESCONSIDERAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA.  FINALIDADE DO CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. MEDICAMENTO OFF LABEL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CPC. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.  

1. Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização formulada, sob fundamento de autorização e custeio de medicamento.  

2. Inicialmente, cumpre destacar que, em que pese ter a autora falecido no curso da demanda e possuir a ação natureza personalíssima, não há interesse jurídico apenas quanto ao fornecimento de medicamento prescrito, persistindo a controvérsia em relação ao pleito indenizatório. Assim, não há que se falar em ilegitimidade ativa do espólio da de cujus.

3. Outrossim, com fulcro na Súmula 608 do STJ, existente a relação de consumo entre as partes litigantes, incabível que o plano, segurador de saúde, estabeleça contratos com cláusulas abusivas que limitem aos pacientes/consumidores cobertura aos procedimentos necessários, podendo gerar complicações do quadro médico ou mesmo colocar em risco iminente as suas vidas.

4. Nesse contexto, havendo recomendação pelo médico responsável, é obrigatório o custeio e fornecimento do medicamento pelo plano, podendo o contrato de seguro realizado ser modificado na execução, haja vista sua finalidade maior, qual seja, a proteção à saúde do segurado.

5. In casu, a partir da análise do relatório médico acostado aos autos, observa-se que a de cujus fora diagnosticada com câncer de estômago - ADENOCARCINOMA INVASIVO TUBULAR1), com altos índices de instabilidade de microssatélite (MSI-h), sendo-lhe indicado, em caráter de urgência, pelo Dr. Marcos Castro Lyra, especialista em Oncologia (CRM 14990/BA), a realização de tratamento de 1.ª linha, consistente em sessões de quimioterapia (Xelox/Capox), associadas a imunoterapia Nivolumabe, imprescindível para a manutenção da saúde da apelada.

6. Nesta senda, ainda que se trate de medicamento off label, o STJ já se manifestou no sentido de ser abusiva a conduta de negar o seu fornecimento, uma vez que o plano de saúde poderá restringir o rol de doenças cobertas, mas não pode limitar os tratamentos a serem realizados.

7. Desse modo, o magistrado primevo agiu acertadamente ao condenar o apelante à autorização e custeio das despesas relacionadas ao medicamento Nivolumabe e, consequentemente, ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista todo constrangimento e sofrimento causado à apelada, em decorrência da recusa ao fornecimento do tratamento perquirido.

8. Ademais, depreende-se que o quantum indenizatório fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se razoável e adequado, com vistas as funções compensatórias e punitivas da reparação.

9. Diante do não provimento do recurso da parte ré e em observância ao quanto disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos n.º 8127809-47.2022.8.05.0001, em que figura como apelante, Hapvida Assistência Médica LTDA, e apelado, Espólio de Candida Alves Messias.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao apelo da parte ré, nos termos do voto da relatora.

Sala de Sessões, 6 de  setembro de 2024. 

Presidente

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

Relatora

Procurador(a) de Justiça

JG18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade. Presente na sala de sessões Dr. Victor Vinícius Franco.

Salvador, 6 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação cível interposta pela Hapvida Assistência Médica LTDA em face da sentença de ID 46107056, que julgou procedentes os pleitos formulados em Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais pelo Espólio de Candida Alves Messias, para confirmar a liminar deferida, determinando que apelante autorize e custeie integralmente as despesas relacionadas ao medicamento Nivolumabe, solicitado pela apelada, bem como a condenando ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), além do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões (ID 46107063), a parte ré/ apelante refutou a decisão vergastada, arguindo a ausência de legitimidade ativa do espólio da autora.

Ressaltou que, como a ação versa acerca do fornecimento de medicamento à autora, já falecida, possuindo, portanto, natureza personalíssima, esta não se transmite a herdeira/ apelada, a qual só teria legitimidade para figurar no polo ativo do processo se já houvesse decisão condenatória em favor da de cujus.

Assim, tendo em vista a extinção da ação em relação a obrigação de fazer perseguida, salientou que os herdeiros da autora não possuem legitimidade para pleitear a condenação do apelante ao pagamento de indenização nem ao pagamento das astreintes, destacando que tal multa possui natureza acessória.

Ademais, sustentou a ausência de conduta ilícita perpetrada pelo plano de saúde apelante, vez que este não possui obrigação de custeio de procedimentos considerados experimentais e excluídos do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, vigente à época da solicitação.

Destacou que a apelada era portadora de um câncer do tipo adenocarcinoma invasivo, tubular, HER2 negativo com instabilidade de Microssatelite, contudo, asseverou que a referida patologia não se enquadra na indicação de tratamento com Opdivo – Nivolumabe.  

Intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões, conforme Certidão de ID 51654327.

É o relatório.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observando-se tratar de feito passível de sustentação oral (art. 937).

Salvador/BA, 31 de julho de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG18

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

1. Requisitos de Admissibilidade:

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos, de admissibilidade, conheço do recurso.

2. Do Mérito:

2.1. Da Ilegitimidade Ativa do Espólio da Autora:

Cuida-se de Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais formulada pelo Espólio de Candida Alves Messias, em face da Hapvida Assistência Médica LTDA, sob fundamento de negativa de autorização e custeio do fornecimento de medicamento Nivolumabe.

Conforme alegações da exordial (ID 46106101), a parte apelada ressaltou que Candida Alves Messias era beneficiária da operadora de saúde/ apelante, na modalidade individual “SUPER PLUS 200 – ENFERMARIA", tendo contratado esse em 21/06/2000.

Salientou que, em maio/2022, a de cujus precisou dar entrada na emergência do HOSPITAL TEREZA DE LISIEUX, apresentando diversos episódios de diarreia, com fezes em tonalidades escuras, sendo, posteriormente, diagnosticada com câncer de estômago (ADENOCARCINOMA INVASIVO TUBULAR1), com altos índices de instabilidade de microssatélite (MSI-h).

Outrossim, consoante relatório médico, elaborado pelo Dr. Marcos Castro Lyra, especialista em Oncologia (CRM 14990/BA), fora indicada à falecida a realização de tratamento, em 1.ª linha, com quimioterapia (Xelox/Capox), associado a imunoterapia Nivolumabe, haja vista à impossibilidade de efetuação de cirurgia.

Assim, foi prescrito a utilização de 01 (uma) ampola de OPDIVO (NIVOLUMABE), na dosagem de 360 mg EV, a cada 21 (vinte e um) dias, contudo, o pedido protocolado junto ao plano réu/apelante, sob o nº 36825320220728141433, foi negado, dada à alegação de ser experimental o tratamento indicado pelo médico que acompanhava a de cujus.

Em Petição de ID 46107054, o apelante noticiou ao juízo o óbito da autora.

Nesse contexto, cumpre destacar, ab initio, que, em que pese possuir a presente ação de obrigação de fazer, concernente na autorização do fornecimento e custeio de medicamento, natureza personalíssima, o direito de indenização perpassa a figura da autora/ paciente, sendo transmitido aos seus herdeiros.

Nesse sentido, já se posicionaram os Tribunais de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE TRATAMENTO MÉDICO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. FALECIMENTO DO AUTOR NO CURSO DA AÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. SENTENÇA CASSADA.

Embora o falecimento do autor tenha ensejado a perda de objeto da tutela de urgência, o mesmo não se pode dizer em relação ao pedido principal, devendo prosseguir o feito para o enfrentamento do mérito, com a substituição processual da parte ativa pelos herdeiros, pois não se trata de ação personalíssima. 

(TJ-MG - AC: 10000212431837001 MG, Relator: Cláudia Maia, Julgamento: 27/01/2022, Câmaras Cíveis / 14.ª CÂMARA CÍVEL, Publicação: 27/01/2022). 

CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. TRATAMENTO DOMICILIAR. HOME CARE. FALECIMENTO DO AUTOR. EXTINÇÃO DO FEITO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NÃO VERIFICADA. SUCESSÃO PROCESSUAL. DANO MORAL. EFEITOS PATRIMONIAIS. TRANSMISSIBILIDADE. PROSSEGUIMENTO DA DEMANDA.

1. Apelação interposta pelo autor contra sentença que, nos autos da ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais, reconheceu a perda superveniente do objeto da lide pelo falecimento da parte autora e extinguiu o processo sem apreciação de mérito. 1.2. Em seu recurso, o autor pede a reforma da sentença para que seja reconhecida a legitimidade passiva do espólio e o prosseguimento do feito quanto ao pedido de indenização por dano moral em benefício dos herdeiros.

2. Observa-se dos autos que a controvérsia da lide se assenta na recusa da requerida em custear tratamento domiciliar na modalidade home care ao autor, titular do plano de saúde oferecido pela requerida, tendo sido formulado os seguintes pedidos: a) obrigar a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento perquirido, com o custeio das respectivas despesas; e b) condená-la ao pagamento de danos morais. 2.1. Ocorrido o óbito do autor no curso da demanda não há interesse jurídico apenas quanto ao fornecimento de tratamento médico, persistindo a controvérsia em relação ao pleito indenizatório decorrente de eventual violação a direitos da personalidade do falecido.

3. Considerando que o direito de exigir a indenização por danos morais é transmissível aos herdeiros, nos termos dos Artigos 12 e 943 do Código Civil, não há se falar em perda superveniente do objeto da ação em razão do falecimento da parte autora, devendo ocorrer a substituição do polo ativo da lide pelos sucessores, na forma dos Artigos 75 e 110 do CPC. 3.1. Assim, deve a sentença ser cassada para garantir à parte autora a regularização do polo ativo da lide e permitir o prosseguimento do feito com a análise do mérito da demanda, centrada na suposta recusa indevida do apelado em oferecer tratamento médico ao falecido, imprescindível para o julgamento do pedido indenizatório.

4. Recurso provido. 

(TJ-DF 0705901-54.2019.8.07.0006, Relator: JOÃO EGMONT, Julgamento: 22/01/2020, 2.ª Turma Cível, Publicação: Publicado no DJE : 03/02/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada). 

Com efeito, depreende-se que, malgrado o óbito da autora no curso da demanda, não há interesse jurídico apenas quanto ao fornecimento de tratamento médico, persistindo a controvérsia em relação ao pleito indenizatório. 

Dessa forma, reconhece-se a legitimidade ativa do Espólio de Candida Alves Messias.

2.2. Da Autorização e Custeio do Fornecimento de Medicamento e dos Danos Morais:

Diante do reconhecimento da legitimidade do espólio da autora para figurar no polo ativo da demanda, passa-se a análise do mérito da causa.

Primeiramente, cumpre destacar que o contrato celebrado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, de modo que este deve ser analisado à luz das protetivas aos consumidores.

Tal entendimento, inclusive, fora sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere do enunciado 608, in litteris: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”. 

Assim, em se tratando de relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor assegura, em seu art. 47, que: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.”

De acordo com tal dispositivo legal, as cláusulas contratuais abusivas devem ser declaradas nulas de pleno direito e as dúbias, interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, parte hipossuficiente da relação.

Nesse ínterim, toda cláusula que disponha no sentido de privar o indivíduo de seu direito à saúde e de uma melhor qualidade de vida deve ser tida como abusiva e nula, vez que ofende o art. 51, incs. I e IV, do CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

[...]

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; 

Nesse ínterim, é notório que as cláusulas contratuais de plano de saúde não podem ser abusivas, de modo a impossibilitar aos pacientes o acesso aos procedimentos necessários, gerando complicações do quadro médico ou colocando em risco iminente as suas vidas, vez que, em consonância com o art. 422 do Código Civil, os contratos devem ser interpretados seguindo os princípios da boa-fé e da probidade, sendo vedada a prática de condutas contratuais desleais, desproporcionais e ilegítimas.

Sendo assim, as operadoras de contrato de plano de saúde não podem interferir nas recomendações médicas, assim como não podem se recusar a cobrir tratamentos que tenham relação direta com doença coberta ou mesmo procedimentos e exames que dela decorram, haja vista a função social do contrato. 

In casu, a partir da análise do relatório médico acostado aos autos de ID 46106106, observa-se que a de cujus fora diagnosticada com câncer de estômago - ADENOCARCINOMA INVASIVO TUBULAR1), com altos índices de instabilidade de microssatélite (MSI-h), sendo-lhe indicado, em caráter de urgência, pelo Dr. Marcos Castro Lyra, especialista em Oncologia (CRM 14990/BA), a realização de tratamento de 1ª linha, consistente em sessões de quimioterapia (Xelox/Capox), associadas a imunoterapia Nivolumabe, imprescindíveis para a manutenção da saúde da apelada.

Verifica-se, então, que a imposição de óbice pela seguradora de saúde apelante ao fornecimento e custeio do referido medicamento caracteriza ilegalidade e violação ao direito da autora. 

Salienta-se que ainda que se trate de medicamento off label, o STJ já se manifestou no sentido de ser abusiva a conduta de negar o seu fornecimento, uma vez que o plano de saúde poderá restringir o rol de doenças cobertas, mas não pode limitar os tratamentos a serem realizados.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO - USO OFF LABEL- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1940157/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022).

No mesmo sentido, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE. CONTRATO DE NATUREZA CATIVA. SEGURADA NECESSITA DE MEDICAMENTO OFF LABEL. RECUSA ABUSIVA. PLANO DE SAÚDE PODE ELEGER A DOENÇA, NÃO O TRATAMENTO ADEQUADO. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/BA. DEVER DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. PRECEDENTE DO STJ. CONFIGURADOS OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. ABUSIVIDADE NA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES DO STJ E DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO.  

A C Ó R D Ã O   Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, pelos motivos expostos no voto do Relator. 

(Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8029905-59.2024.8.05.0000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, Publicado em: 16/07/2024). 

Ademais, sobreleva-se que, em que pese o C. STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, tenha, por maioria de votos, considerado taxativo o rol de procedimentos estabelecido pela ANS, a Lei n.º 14.454/22 não deixa dúvida a respeito da possibilidade de cobertura fora do rol da ANS, diante da inclusão dos §§ 12 e 13 no art. 10 da Lei dos Planos de Saúde, que assim estabelece:

Art. 10.

[...]

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1.º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. 

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 01 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais”.

A nova sistemática legal colocou uma pá de cal sobre a controvérsia relativa à taxatividade do rol da ANS (EREsp 1.886.929/SP e EREsp 1.889.704/SP 9). É dizer, o legislador pátrio, atento às demandas e questionamentos propalados desde a vigência da Lei 14.307/2022, tratou de corrigir entendimentos tendentes ao engessamento das coberturas, sinalizando a necessidade de mitigação do rol da ANS.

Ante o exposto, vislumbra-se que o magistrado primevo agiu acertadamente ao condenar o apelante à autorização e custeio das despesas relacionadas ao medicamento Nivolumabe e, consequentemente, ao pagamento de indenização por danos morais, tendo em vista todo constrangimento e sofrimento causado à apelada, em decorrência da recusa ao fornecimento do tratamento perquirido, depreende-se que o quantum indenizatório fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se razoável e adequado, com vistas as funções compensatórias e punitivas da reparação.

2.3 Dos Honorários Advocatícios:

Diante do não provimento do recurso da parte ré e em observância ao quanto disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária para o percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

3. Conclusão: 

Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo da parte ré, majorando, em observância ao quanto disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, a verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Salvador/BA,  6  de   setembro   de 2024.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG18