PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003856-47.2023.8.05.0248 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ELANE RIBEIRO DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Preliminar: nulidade processual
De forma preliminar, a Ré suscita a nulidade processual em razão da suposta revista vexatória realizada pelos funcionários do Conjunto Penal de Serrinha, após passagem por aparelho body scan, violando-se as disposições constitucionais relativas à dignidade da pessoa humana. Contudo, o pleito de nulidade não merece ser reconhecido, já que não houve vícios na ação dos agentes penitenciários quando da realização da revista.
Na hipótese, os autos apontam que a acusada foi submetida ao aparelho body scan durante procedimento de revista padrão no Conjunto Penal de Serrinha, quando se verificou a presença de objeto estranho em seu corpo. Constata-se que o argumento de ilicitude da revista não se mostra coerente com o lastro probatório carreado nos autos. Isso porque os agentes penitenciários não agiram de forma arbitrária, mas sim seguiram protocolo de segurança estabelecido para visitantes em estabelecimentos prisionais.
Conforme restou demonstrado nos autos, após a detecção pelo aparelho body scan, a acusada foi encaminhada para sala reservada, onde ela própria retirou o material apreendido, na presença das monitoras de ressocialização. Não houve constrangimento físico ou procedimento vexatório além do estritamente necessário para a segurança do estabelecimento prisional.
Ademais, cumpre ressaltar que o STF, no julgamento do ARE 959.620, embora tenha estabelecido a inadmissibilidade da revista íntima vexatória, ressalvou os casos em que há equipamentos eletrônicos adequados, como o body scan, que preservam a dignidade das pessoas submetidas à revista. No caso em tela, o Conjunto Penal de Serrinha já dispunha de tal equipamento, utilizando-o de forma adequada e proporcional.
Assim, tendo em vista que a revista decorreu de fundada suspeita relativa à introdução de objetos ilícitos no estabelecimento prisional, considerado o contexto fático no qual se deu a apreensão, legítima a ação dos agentes públicos ao procederem com os protocolos de segurança, não havendo que se falar em nulidade das provas advindas da revista, pois presente a justa causa e respeitados os limites constitucionais.
Desse modo, considerando que os agentes penitenciários agiram consoante os ditames legais e protocolos de segurança, descabida a tese de obtenção ilícita das provas e violação à dignidade da apelante.
Rejeita-se, portanto, a preliminar de nulidade.
III. Do mérito recursal
III.a. Do pleito de absolvição
Passando-se ao mérito recursal, a Acusada pugna a absolvição da imputação de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006), alegando coação moral irresistível e fragilidade probatória. Tal alegação, porém, não merece guarida.
Para a configuração da coação moral irresistível, faz-se necessário que seja demonstrada situação de grave ameaça, atual ou iminente, que torne inexigível conduta diversa do agente. No caso em apreço, embora a defesa alegue que a ré foi coagida por seu companheiro, interno do estabelecimento prisional, não restou comprovada de forma cabal a irresistibilidade da coação.
Conforme se depreende do interrogatório da ré, ela própria admitiu que sabia tratar-se de "algo ilícito", demonstrando consciência da natureza criminosa de sua conduta. Ademais, tinha à sua disposição outras alternativas, como buscar auxílio das autoridades competentes ou simplesmente não comparecer à visita.
A excludente da culpabilidade denominada coação moral irresistível caracteriza-se diante de uma situação anormal e insuportável, quando não há outras opções senão praticar o ato ilícito. No presente caso, não restou demonstrada a inevitabilidade da conduta, sendo certo que a ré poderia ter agido de forma diversa.
No tocante a alegação de fragilidade probatória, de logo, observa-se que a comprovação da efetiva apreensão da droga e de sua natureza proscrita repousam, em suma, no auto de exibição e apreensão (ID 73057082, p. 19), laudo de constatação (ID 73057082, p. 25/26) e laudo de exame pericial n.º 2023 01 PC 005192-01 (ID 73057283), que apontaram que os materiais encontrados se referiam a 135g (cento e trinta e cinco gramas) de maconha, 25 (vinte e cinco) comprimidos diversos e outros objetos ilícitos, substâncias positivas para uso proscrito no Brasil.
Em relação às circunstâncias do flagrante e à concreta vinculação das drogas ao Acusado, cuida-se de aspectos devidamente esclarecidos em juízo, de maneira segura, precisa e detalhada, pelas testemunhas Erivânia de Jesus Cardoso e Fábio de Jesus, agentes penitenciários. Confiram-se os seus testemunhos firmados sob o crivo do contraditório:
“[...] "relatou em síntese no seu depoimento judicial que é monitora de ressocialização do CPS; que era dia de visita e estava fazendo o procedimento de revista; que a ré passou pelo aparelho de body scan e foi constatado que havia algo no corpo dela; que foi levada até a sala de revista e a acusada mesmo tirou o material de seu corpo; que a ré disse que estava levando o material para seu companheiro; que a ré já havia realizado outras visitas ao companheiro; que não lembra se o material estava introduzido no ânus ou na vagina da ré, mas estava dentro do seu corpo; que a própria ré foi quem tirou o material de dentro de si; que no material tinha uma substância esverdeada, talos de fósforo, uns papéis e uns comprimidos”. (Depoimento de Erivânia de Jesus Cardoso, conforme PJe Mídias)
“[...] noticiou sem síntese que não se recorda exatamente dos fatos em questão, pois são muitos os casos; que os casos que pegam, com suspeita de que estão com drogas, encaminham para a supervisão e constatando, encaminham para a polícia civil; que não acompanha a retirada do material; que não se recorda da ré”. (Depoimento de Fábio de Jesus, conforme PJe Mídias)
Assim, constata-se que as suprarreferidas testemunhas não tiveram dificuldade em indicar a apreensão de munições e drogas diversificadas durante a diligência, como também reconheceram a ora Apelante como indivíduo à época capturada.
Portanto, certo é que nada autoriza a presunção da inverdade ou parcialidade de tais testemunhos, à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminarem falsamente a Ré, além de não haver comprovação de eventual abuso ou irregularidade na concretização do flagrante, porventura apto a subsidiar, ainda que por hipótese, a percepção do seu caráter artificioso.
Cabe assinalar, ainda, que a condição funcional dos agentes penitenciários não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, essas testemunhas foram inquiridas sob o crivo do contraditório e mantiveram contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuírem de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato e dos seus meandros.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por agentes penitenciários, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes dos Tribunais:
RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. POSSE DE "ESTOQUE". FALTA GRAVE. CONFIGURAÇÃO. DEPOIMENTO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. EXAME PERICIAL DO INSTRUMENTO. DISPENSABILIDADE. 1. O depoimento de agente penitenciário que, no desempenho de sua função pública, flagra o sentenciado em posse de instrumento perfurocortante conhecido como "estoque" serve como prova suficiente para a homologação da falta grave, pois goza de presunção de veracidade. 2. Dispensa-se o exame pericial para atestar a potencialidade lesiva do instrumento encontrado em posse do sentenciado quando ressoar manifesta a aptidão do artefato apreendido de ofender a integridade física de outrem. 3. Recurso de agravo desprovido. (TJ-DF. AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - Desembargador J.J. COSTA CARVALHO - Acórdão nº: 1124584) (grifos nossos).
Destarte, queda irretocável a Sentença recorrida quanto ao reconhecimento da incursão da Ré nas previsões do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
III.b. Da aplicação da pena
Da leitura da sentença objurgada, depreende-se que a Magistrada singular fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Malgrado não tenham sido valoradas agravantes ou atenuantes na etapa intermediária, a defesa pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena intermediária para patamar inferior ao mínimo legal, o que não merece acolhimento.
No caso em apreço, embora a ré tenha admitido estar portando "algo ilícito", em momento algum confessou estar praticando tráfico de drogas, limitando-se a alegar que desconhecia a natureza específica do material e que estava sendo coagida por terceiro. Tal circunstância não configura confissão espontânea apta a ensejar a incidência da atenuante pleiteada.
Ademais, conforme noticiado, a Julgadora sentenciante fixou a pena base em 05 (cinco) anos, o que obsta, de fato, a redução para aquém do mínimo legal, ante a observância do enunciado da Súmula 231, do STJ, do qual esta Turma Criminal se perfilha.
Anote-se que o referido verbete sumular, embora não possua caráter vinculante, encerra compreensão escorreita, possuindo inteira razão de ser. De fato, caso admitida a flexibilização dos limites mínimo e máximo da reprimenda na segunda etapa da dosimetria, estar-se-ia conferindo maior importância às agravantes e atenuantes do que às próprias causas de aumento e diminuição, em clara ofensa à proporcionalidade.
Ademais, permitindo-se ao Juiz, em face de circunstância atenuante, a fixação da pena aquém do mínimo ou além do máximo – à margem, porém, de parâmetros legais que possam orientá-lo em tal operação –, findará o Magistrado, em última análise, por substituir-se ao Legislador; afinal, afastará as balizas da reprimenda legalmente cominada não com fundamento em frações normativamente previstas, mas, sim, com base em sua inteira discrição, o que, a bem da verdade, traduz perspectiva temerária.
Nesse compasso, pondera Guilherme de Souza Nucci que:
[...] as atenuantes não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. (in Código Penal Comentado, cit., p. 439)
Cabe ressaltar, por oportuno, que o entendimento cristalizado nos termos da Súmula supra é expressamente acolhido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que, na qualidade de guardião da Constituição, e em Repercussão Geral (RG na QO do RE 597.270/RS), não identificou, em tal compreensão, eventual ofensa à individualização da pena ou à legalidade, inexistindo sequer afronta ao postulado constitucional da dignidade da pessoa humana.
Portanto, queda inviável a aplicação, nos moldes pleiteados pela Defesa, da atenuante da confissão espontânea, ante a fixação de pena-base no mínimo legal e a consequente impossibilidade de sua redução na segunda fase da dosimetria, nada obstante o entendimento doutrinário invocado nas razões do presente Apelo, de feição nitidamente minoritária.
Ademais, na terceira fase, a Magistrada singular aplicou a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), ante a primariedade da ré, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas, reduzindo a pena para o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
A aplicação do redutor no grau máximo mostra-se adequada e proporcional, considerando o perfil da acusada e as circunstâncias específicas do caso, demonstrando a devida individualização da pena.
Noutro giro, ainda na terceira fase, a defesa requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, todavia, razão não lhe assiste.
O referido dispositivo legal estabelece aumento de pena quando o crime for cometido "nas dependências ou imediações de estabelecimentos de ensino, hospitalares, do trabalho, militar, eleitoral, esportivo, socioassistencial, cultural ou de culto religioso ou casa de espetáculos, ou em transportes públicos, em estabelecimentos prisionais ou em local onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, sem prejuízo da interdição do estabelecimento."
No caso em tela, restou incontroverso que o delito foi praticado nas dependências do Conjunto Penal de Serrinha, caracterizando estabelecimento prisional. Para a aplicação da majorante, é suficiente a comprovação de que o crime ocorreu no local especificado em lei, independentemente de demonstração de maior facilidade de disseminação da mercancia ou outros fatores.
Conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:
"Para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n° 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, ou seja, não há necessidade de verificar o 'benefício' ou 'maior risco' para aplicação da respectiva causa de aumento." (STJ - AgRg no HC n. 811.890/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023)
Verifica-se, portanto, que a Magistrada singular aplicou corretamente o aumento de 1/6 (um sexto), referente a causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, chegando a pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 191 (cento e noventa e um) dias-multa.
Considerando o quantum da pena aplicada, a primariedade da ré e a favorabilidade das circunstâncias judiciais, acertada a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.
Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se que restaram preenchidos todos os requisitos do art. 44 do Código Penal: (i) pena não superior a 04 anos; (ii) crime cometido sem violência ou grave ameaça; (iii) não reincidência em crime doloso; e (iv) circunstâncias judiciais favoráveis.
Ademais, cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da vedação contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, permitindo a substituição da pena nos crimes de tráfico de drogas quando preenchidos os requisitos legais.
Assim, correta a decisão que determinou a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana), a serem especificadas na execução.Preli
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, CONHECE-SE do Apelo interposto, REJEITA-SE a preliminar e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença objurgada em todos os seus termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora