PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001511-95.2019.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: AGGREKO ENERGIA LOCACAO DE GERADORES LTDA. e outros |
| Advogado(s): SILVIA HELENA GOMES PIVA, MAURICIO BELLUCCI, DANIEL OLIVEIRA FONSECA, LARISSA SERAPIAO TOKUDA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA, em face da sentença prolatada no processo n.º 8001511-95.2019.8.05.0039, que acolheu os embargos à execução e declarou a extinção do crédito tributário decorrente da infração 6.02.01 constante do Auto de Infração n.º 279268.0053/16-3.
Na origem, cuida-se de Embargos à Execução Fiscal opostos por AGGREKO ENERGIA LOCAÇÃO DE GERADORES LTDA. e AGGREKO ENERGIA LOCAÇÃO DE GERADORES LTDA., objetivando a declaração de nulidade do referido Auto de Infração, quanto à autuação 6.02.01, bem como o reconhecimento da exigibilidade dos débitos relativos às autuações 2.01.01 e 3.01.01, referentes ao mesmo auto de infração, os quais fundam a Execução Fiscal nº 0750039-95.2018.8.05.0039.
Consoante relatado, o Juízo a quo reconheceu a inexistência do fato gerador do ICMS relativamente à infração 6.02.01, sob o fundamento de que não transferência de titularidade das mercadorias, mas apenas deslocamento entre filiais da mesma pessoa jurídica, localizadas em estados distintos, com amparo no Enunciado Sumular n.º 166 do STJ, e no Tema 1099 do STF.
Em suas razões recursais, o Estado da Bahia sustenta que a sentença deixou de observar a modulação dos efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC n.º 49, salientando que a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica somente produz efeitos a partir de 01/01/2024. Assim, por se tratar de fatos geradores ocorridos entre os anos de 2012 e 2015, o ente estatal defende a impossibilidade de reconhecimento da inconstitucionalidade das cobranças referentes ao referido período.
A tese recursal não merece prosperar.
A teor do art. 155, II da CF/1988, compete aos Estados e o Distrito Federal instituir impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.
Conforme ressalta Leandro Paulsen (Curso de Direito Tributário Completo. 13. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 681), “operações são negócios jurídicos; circulação é transferência de titularidade, e não apenas movimentação física; mercadorias são bens objeto de comércio” (grifos do autor).
Assim, no que se refere às operações de circulação de mercadorias, o fato gerador do ICMS somente se configura com a ocorrência de circulação jurídica, ou seja, com a transferência da titularidade das mercadorias. Desse modo, o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica não caracteriza fato gerador do tributo.
Nesse sentido, destaque-se o teor do Enunciado Sumular n.º 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Esse entendimento foi reafirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1125133/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 259), ocorrido em 25/08/2010, ocasião em que foi fixada Tese de que “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Posteriormente, no julgamento do ARE n.º 1255885/MS, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1099), ocorrido em 14/08/2020, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte Tese:
Tema 1099 - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
Eis a ementa do acórdão que originou a referida Tese:
Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (STF - ARE: 1255885 MS, Relator.: MINISTRO PRESIDENTE, Data de Julgamento: 14/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020)
Esse entendimento foi ratificado pela Suprema Corte no julgamento da ADC n.º 49, realizado em 19 de abril de 2021:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9 .868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n . 87, de 13 de setembro de 1996. (STF - ADC: 49 RN 0009727-98.2017.1 .00.0000, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/05/2021) (grifou-se).
Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos da decisão, quanto ao direito de transferência de créditos de ICMS, para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que se deu em 29 de abril de 2021, confira-se:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art. 155, § 2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF - ADC: 49 RN, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 19/04/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023) (grifou-se).
Na hipótese, não há que se falar em observância da modulação dos efeitos jurídicos estabelecidos pelo STF, uma vez que a controvérsia não versa sobre o aproveitamento de créditos do ICMS, mas sobre a inconstitucionalidade da própria exigência do tributo, decorrente de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sem transferência de titularidade.
Ainda que se admitisse a aplicação da modulação dos efeitos, observa-se que a Suprema Corte expressamente ressalvou os “processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, ocorrida em 29/04/2021. Considerando que a Ação Executiva n.º 0750039-95.2018.8.05.0039 foi ajuizada em 19/07/2018 e que os presentes Embargos à Execução foram opostos em 11/01/2019, ambos anteriores à publicação da referida ata de julgamento, não prospera a tese Estatal no sentido de afastar a inconstitucionalidade da cobrança discutida.
Nesse sentido, cite-se os julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. SENTENÇA PROCEDENTE. ICMS. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. SÚMULA 166 DO STJ. TEMA 259 DO STJ. TEMA 1.099 DO STF. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO PARA EXIGIR O TRIBUTO. 1. Há pelo menos 40 anos prevalece o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. Inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir que autorizavam a cobrança nessas hipóteses (STF, ADC 49, DJe de 04/05/2021). 2. Reconhece-se a posterior modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021)? (STF, ADC 49 ED, DJe de 15/08/2023). 3. Todavia, como regra, a modulação dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir não constitui permissão aos estados para exigir o ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nem antes e nem depois do julgamento de mérito da ADC 49. Se o fisco não autuou o contribuinte até na data da publicação da ata de julgamento de mérito (29/04/2021), não é após a declaração de inconstitucionalidade que a exação se torna devida. A modulação de efeitos não serve para prolongar cobrança há muito considerada irregular por vários Precedentes Qualificados (Súmula 166 do STJ, Tema 259 do STJ e Tema 1.099 do STF). 4. Apesar da manifesta irregularidade, os Estados mantiveram a cobrança do ICMS sobre o deslocamento de produtos entre estabelecimentos de mesmo titular. Muitos contribuintes efetuaram o pagamento para possibilitar a transferência de créditos entre seus estabelecimentos. Outros, no entanto, iniciaram demandas administrativas e judiciais com a pretensão de afastar a referida cobrança. Esse foi o cenário que ensejou a excepcional modulação dos efeitos nos ED na ADC 49. O marco temporal tem a finalidade de conferir prazo para que os Estados regulamentem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular, em atenção à não cumulatividade que rege o ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, tal como ocorria na sistemática anterior (inteiro teor do acórdão). 5. Excepcionalmente, até na data da publicação da ata de julgamento da ADC 49 (29/04/2021), consideram-se válidas as cobranças de ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte se este efetuou o pagamento e não questionou a exação pela via judicial ou administrativa. Nesse caso, cabe ao contribuinte apenas (i) pedir a compensação dos créditos de ICMS com o valor devido nas operações posteriores, ou (ii) solicitar a transferência do crédito para o estabelecimento de destino, que também é de sua titularidade. 6. Se o fisco exigiu o ICMS e o contribuinte efetuou o pagamento do ICMS, mas impugnou a tributação de forma judicial ou administrativa até 29/04/2021, a cobrança também é indevida. Para essas situações, a declaração de inconstitucionalidade na ADC 49 produz efeitos imediatos, pois se enquadra na ressalva da modulação prospectiva . 7. Caso concreto em que o contribuinte propôs a ação no dia 09/11/2021 com a pretensão, não só de inibir o Estado de Goiás de cobrar o ICMS sobre as transferências de mercadorias entre os seus estabelecimentos, como também de obter a restituição dos valores pagos indevidamente. Reforma da sentença quanto à aplicação da modulação dos efeitos da ADC 49. Manutenção da sentença para determinar ao apelante que se abstenha de exigir o tributo . APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. (TJ-GO - Apelação Cível: 5585878-28.2021.8 .09.0051 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). RODRIGO DE SILVEIRA, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ) (grifou-se).
ICMS - FATO GERADOR - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS - ESTABELECIMENTOS - TEMA 1099 DO STF - ADC 49 - MODULAÇÃO DE EFEITOS - EFEITOS PROSPECTIVOS QUANTO A CONSEQUÊNCIAS FINANCEIRAS. É tradicional a compreensão de que o simples deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não representa fato gerador do ICMS (Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça). O Tema 1.099 do Supremo Tribunal Federal assim reiterou, ainda que na ADC 49 tenha havido projeção de efeitos para 2024. As razões externadas nos correspondentes embargos de declaração demonstraram, porém, que se visava impedir que contribuintes buscassem recuperar créditos quanto a período anterior. Não se afirmou que a jurisprudência consolidada não teria aplicação para ao menos afastar a incidência do tributo. Recurso provido para se reconhecer a não incidência. (TJSC, Apelação n . 5057067-85.2021.8.24 .0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06-02-2024). (TJ-SC - Apelação: 5057067-85 .2021.8.24.0023, Relator.: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 06/02/2024, Quinta Câmara de Direito Público) (grifou-se).
A sentença não merece reparos no particular.
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
Por fim, o capítulo dos honorários sucumbenciais comporta adequação, de ofício.
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).
Confira-se, ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAS HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)
Assim, é cabível a adequação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.
O Juízo a quo fixou os ônus sucumbenciais nos seguintes termos:
“Condeno, ainda, o Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, em favor dos procuradores da embargante, no percentual de dez por cento do valor da causa, com as devidas correções na forma da lei”.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Aplicando-se a referida ordem de vocação, a verba honorária deve ser fixada sobre o proveito econômico obtido pela parte executada, em razão do acolhimento dos embargos à execução, que resultou na extinção do crédito tributário relativo à infração 6.02.01, constante do Auto de Infração n.º 279268.0053/16-3. Portanto, o percentual de 10% fixado na sentença incidirá sobre a quantia de R$ 150.496,50 (cento e cinquenta mil, quatrocentos e noventa e seis reais e cinquenta centavos).
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA. De ofício, procedo à adequação da base de cálculo dos honorário sucumbenciais, para que o percentual de 10% (dez por cento) incida sobre o proveito econômico obtido pela parte executada, correspondente à quantia de R$ 150.496,50 (cento e cinquenta mil, quatrocentos e noventa e seis reais e cinquenta centavos).
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator