PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

  Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. contribuinte de fato (consumidor final) dos serviços de energia elétrica QUE possui legitimidade ativa para propor ação contra o Poder Público e demandar, em Juízo, eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS. SENTENÇA REFORMADA.                                                                                                                                 

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença que extinguiu o feito, sem resolução do mérito, reconhecendo a ilegitimidade ativa do consumidor final para questionar a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição de energia elétrica (TUSD), bem como a inclusão do tributo estadual na base de cálculo do PIS e da COFINS.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Definir se o consumidor final de energia elétrica possui legitimidade ativa para pleitear a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, bem como a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e estabelecer se a sentença merece reforma, para que a análise do mérito seja realizada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para questionar a exigência do ICMS na cobrança da demanda de energia elétrica, inclusive, em relação às tarifas TUST e TUSD.

4. A ilegitimidade ativa do consumidor final inviabilizaria o controle jurisdicional da legalidade da exação, pois as concessionárias de energia elétrica, que figuram como contribuintes de direito, não possuem interesse jurídico direto na controvérsia tributária.

5. A jurisprudência do STJ firmou-se, no sentido de que a interpretação sistemática da legislação federal referente à matéria reconhece a possibilidade de o consumidor final discutir a incidência do ICMS sobre a energia elétrica consumida e sobre encargos acessórios.

IV. DISPOSITIVO

6. Recurso provido.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 927, III; Lei nº 8.987/1995, art. 7º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, j. 08.08.2012; STJ, AgInt no REsp 1.317.970/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 06.04.2017; STJ, AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Min. Diva Malerbi, Segunda Turma, j. 17.05.2016; TJ-SP, EDcl no Processo nº 1004004-68.2018.8.26.0152, Rel. Des. Edson Ferreira, 12ª Câmara de Direito Público, j. 18.02.2025; TJ-CE, Apelação nº 0008908-60.2007.8.06.0001, Rel. Des. Maria Iracema Martins do Vale, 3ª Câmara de Direito Público, j. 26.02.2024.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8001485-87.2021.8.05.0052, em que figura como Recorrente SANDRA DA SILVA RODRIGUES, sendo Recorrido o ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO APELO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 20 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Apelação interposta por SANDRA DA SILVA RODRIGUES, contra a sentença do MM. Juiz da 1ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Casa Nova, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexigibilidade de Tributo c/c Repetição de Indébito nº 8001485-87.2021.8.05.0052, ajuizada em face do ESTADO DA BAHIA, dispôs:

“25. Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do(a) promovente, ao passo em que, EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

26. Sem custas e honorários advocatícios, em razão da gratuidade deferida.

27. Publique-se. Intime-se.

28. Transitada em julgado e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

29. Atribuo ao presente ato força de carta/mandado de citação/intimação e de ofício.”

Requereu, ab initio, a assistência judiciária gratuita.

Ao arrazoar, arguiu que descabe o fundamento de ilegitimidade ativa ad causam, argumentando que “o consumidor não é, apenas, quem adquire, mas, também, aquele que utiliza produto ou serviços como destinatário final, sendo certo que a caracterização do consumidor não depende da existência de um contrato, bastando a utilização do produto ou serviço para que se possua legitimidade para ajuizar demanda por eventual falha cometida pelo fornecedor”.

Pontuou que a demanda poderá ser promovida, mesmo na hipótese de não constar o nome do titular do contrato de fornecimento de energia, nos termos do art. 17 da Lei nº 8.078/90, por apresentar-se como destinatário final do serviço prestado pela Concessionária.

Sustentou que a sentença afrontou o entendimento estipulado pelo Supremo Tribunal Federal, no RE nº 574.706, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Afirmou ser indevida a incidência do referido imposto estadual sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST/TUSD), pois não representam consumo efetivo de energia, mas, somente, encargos pelo uso da infraestrutura.

Destacou que o posicionamento do STJ e STF vem se consolidando, no sentido de que o ICMS deve incidir, apenas, sobre a energia elétrica efetivamente consumida, não se estendendo às tarifas de transmissão e distribuição, defendendo, assim, a necessidade de revisão da base de cálculo do tributo e a consequente repetição dos valores pagos indevidamente.

Requereu, ao final, o provimento da insatisfação, nos termos acima delineados.

Contrarrazões acostadas ao id. 75780185.

É o relatório. 

Salvador/BA, 24 de abril de 2025.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade e o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade.

Ab initio, mantenho a gratuidade de Justiça deferida pelo Juízo a quo.

Cinge-se a controvérsia quanto à inserção da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, bem como no tocante à inclusão do referido tributo estadual na base de cálculo do PIS e da COFINS.

No que tange ao fundamento utilizado pelo Magistrado a quo, segundo o qual a Autora não teria legitimidade para integrar o polo ativo da lide, entendo que tal pronunciamento se distanciou do entendimento jurisprudencial sobre a matéria.

In casu, o julgador primevo acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa sustentada pela Fazenda Pública Estadual, extinguindo o feito, sem resolução do mérito, deixando de se pronunciar sobre as questões de mérito aduzidas na peça inaugural.

Em seu decisum, afirmou que “o contribuinte de fato, aquele que suporta o ônus econômico do tributo (como é o caso do consumidor), não pode ser qualificado como sujeito passivo da obrigação tributária. Logo, não tem legitimidade ativa para questionar a exigibilidade de determinado tributo.”.

Sobre a matéria, resta consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que o contribuinte de fato (consumidor final) dos serviços de energia elétrica possui legitimidade ativa para propor ação contra o Poder Público e demandar, em Juízo, eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA. LEGITIMIDADE ATIVA . PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE INTERESSE. 1. A Primeira Seção, por ocisão do julgamento do REsp 1.299.303/SC, submetido ao rito dos recurso especiais repetitivos, decidiu que," diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência o ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada ". 2. Esse precedente obrigatório replicado pela decisão ora agravada não se fundou em declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, mas na interpretação sistemática dos dispositivos de lei federal pertinentes à matéria, inexistindo, assim, violação do art. 97 da Carta Política. Precedentes. 3. Não subsiste interesse recursal ao ente público que justifique o pedido de suspensão do processo em razão da repercussão geral reconhecida no RE 593.824/RS, porquanto a pretensão por ele deduzida no recurso especial, limitada ao reconhecimento da incidência do ICMS sobre a demanda de potência de energia elétrica contratada e consumida, já foi acolhida pela decisão ora agravada. 4. Agravo interno não provido."(AgInt no REsp 1317970/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 12/05/2017); (negritei)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EMMANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR DE FATO (CONTRIBUINTE FINAL) PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO, A FIM DE AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA . ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1.299.303/SC, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, DJE 14.8.2012, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. NOVA ORIENTAÇÃO DA PRIMEIRA SEÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. EMBARGOS DO ESTADO DE MATO GROSSO ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. A teor do disposto no art. 535, incisos I e II do CPC, os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado. 2. Excepcionalmente, o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior, hipótese diversa da apresentada nos presentes autos. 3. De fato, ocorreu omissão quanto à legitimidade ativa da parte Embargada. No caso, cinge-se a controvérsia sobre a não incidência do ICMS sobre o valor cobrado do Contribuinte a título de demanda reservada de potência. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 8.8.2012, da relatoria do ilustre Ministro CESAR ASFOR ROCHA, firmou entendimento que o consumidor final tem legitimidade para o ajuizamento de ação, a fim de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada no tocante ao fornecimento de energia elétrica. 4. Embargos de Declaração do Estado do Mato Grosso acolhidos, sem efeitos modificativos." (EDcl no RMS 24.865/MT, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 26/09/2016); (negritei)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO . AGRAVO INTERNO NO AGRAVOEM RECURSO ESPECIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. 1. O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987/95). Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia - REsp 1.299.303/SC, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 (AgRg no AREsp 83.673/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 13/8/2013, DJe 20/8/2013). 2. Agravo interno a que se nega provimento."(AgInt no AREsp 880.955/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 23/05/2016). (Negritei).

O posicionamento da Corte Cidadã mostra-se coerente, levando em consideração que o Fisco poderia onerar, livremente, as concessionárias de energia que, por não sofrerem com a incidência do imposto, dificilmente buscariam discutir a oneração excessiva, ficando os consumidores, reais prejudicados, impossibilitados de reclamar ao Judiciário.

Nesse diapasão, os Tribunais Estaduais:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. Energia elétrica. Sem incidência de ICMS sobre demanda de energia elétrica contratada e não consumida . Repetição do indébito tributário. Legitimidade ativa da autora por ser a contribuinte de fato. Aspecto suficientemente examinado pelo acórdão embargado. Normativo invocado não determina resultado diverso . Sem omissão, contradição, obscuridade ou motivo excepcional para a revisão do julgamento. Embargos rejeitados. (TJ-SP - Embargos de Declaração Cível: 10040046820188260152 Cotia, Relator.: Edson Ferreira, Data de Julgamento: 18/02/2025, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/02/2025);

PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA . INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 176 DO STF. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 960 .476/SC PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO DO ESTADO CONHECIDA E DESPROVIDA. REEXAME CONHECIDO. SENTENÇA CONFIRMADA . 1. Tratam os autos originários de mandado de segurança, por meio do qual se discute a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Preliminar de ilegitimidade ativa . O Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que o contribuinte de fato ou o consumidor final dos serviços de energia elétrica, possuem legitimidade ativa para propor ação contra o Poder Público e demandar em juízo eventual reconhecimento de ilegalidade na incidência do ICMS, como também possui legitimidade. Preliminar afastada. 3. Quanto ao mérito, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, por meio do Tema 176 de sua jurisprudência, que ¿a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor¿ . 4. Destarte, procedeu corretamente a magistrada de primeiro grau, quando concedeu a ordem requestada no writ, para excluir da hipótese de incidência do ICMS eventual reserva de potência disponibilizada e não utilizada pelo contribuinte, porque somente a energia elétrica efetivamente consumida é que deve integrar a base de cálculo do tributo. - Precedentes desta egrégia Corte de Justiça. - Apelação conhecida e desprovida . - Reexame necessário conhecido. - Sentença confirmada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 0008908-60.2007 .8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 3ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer do reexame necessário e da apelação interposta, para afastar a preliminar suscitada e, quanto ao mérito, negar provimento ao recurso, para confirmar a sentença a quo, nos termos do voto da Relatora . Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. DESEMBARGADORA MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE Relatora (TJ-CE - Apelação: 0008908-60.2007.8 .06.0001 Fortaleza, Relator.: MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, Data de Julgamento: 26/02/2024, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/02/2024); (Negritei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECONHECIDA A LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STJ E PELO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MERA IRRESIGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC. RECURSO REJEITADO. (Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 0571259-58.2015.8.05.0001/50000, Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 03/11/2020);

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE EVIDÊNCIA. ICMS. TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE ATIVA. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ NO RESP 1.299.303. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE TESE FIXADA EM JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS. TUTELA DE EVIDÊNCIA INCABÍVEL. AGRAVO PROVIDO.

O entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.299.303, cujo acórdão fora submetido à sistemática dos recursos repetitivos e reconheceu a legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica para propor ação declaratória c/c repetição de indébito de ICMS, ainda deve ser obrigatoriamente observado pelos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/2015

Nos termos do art. 311, inciso II, do CPC/2015, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, "quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante".

Os casos repetitivos a que se refere o art. 311, inciso II, do CPC/2015 são aqueles qualificados como precedentes obrigatórios, previstos no art. 927, inciso III, do CPC/2015, e não meros precedentes judiciais que não possuem qualquer efeito vinculante sobre o julgador. Embora exista jurisprudência favorável à pretensão autoral no âmbito do STJ, não fora fixada nenhuma tese jurídica em julgamento de casos repetitivos a respeito da matéria. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0022173-13.2017.8.05.0000, Relator(a): AUGUSTO DE LIMA BISPO, Publicado em: 10/06/2019).

Ex positis, DÁ-SE PROVIMENTO À APELAÇÃO, no sentido de reconhecer a legitimidade ativa ad causam.

Salvador/BA, 24 de abril de 2025.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator