PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8028020-80.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: POSTO ALBALONGA LTDA |
| Advogado(s): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES registrado(a) civilmente como NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
02
Presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade de ambos os recursos, conheço-os.
O presente Mandado de Segurança foi impetrado pela POSTO ALBALONGA LTDA, contra ato coator atribuído ao AUDITOR- CHEFE DA GERÊNCIA DE COMBUSTÍVEIS DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE BAHIA, a fim de que seja cessada a cobrança a maior do ICMS recolhido por Substituição Tributária – ST, em virtude de diferença entre a base de cálculo presumida e a real apurada em regime de substituição tributária do ICMS, bem como o intuito de ver declarado o seu direito à compensabilidade dos valores indevidamente recolhidos a maior nos últimos 05 (cinco) anos.
A segurança foi concedida parcialmente pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, nos seguintes termos:
“Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para reconhecer o direito da Impetrante à restituição dos valores de ICMS em que a base de cálculo efetiva foi menor do que a base de cálculo presumida, consoante Acórdão proferido pelo STF no Recurso Extraordinário n.º 593.849/MG (Tema 201), devendo os eventuais efeitos patrimoniais (a serem pleiteados em ação própria) observar a data da impetração deste writ”.
Irresignadas, a parte impetrante e o Estado da Bahia interpuseram recursos de Apelação Cível.
Inicialmente, passo à análise das preliminares suscitadas pelo Estado da Bahia.
Pois bem.
Quanto à preliminar de inadequação da impetração à modulação dos efeitos do RE 593.849, deve-se ressaltar que a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal é clara ao determinar que os valores a serem restituídos serão pagos à frente:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”
Desse modo, não se vislumbra qualquer óbice ao Poder Judiciário para apreciar a matéria.
Ademais, como bem pontou o Magistrado a quo, o entendimento firmado pelo STF valerá para demandas ulteriores e aquelas que estavam tramitando à época do julgado, atingindo, assim, fatos geradores ocorridos após a referida decisão.
Outrossim, o Estado da Bahia argui a necessidade de formulação de requerimento administrativo, salientando que “bastava requerer, como já dito, perante a SEFAZ pedido administrativo, com espeque no RPAF, apresentando todos os documentos necessários à apuração de eventual diferença a maior (crédito) ou a menor (débito)”.
Em primeiro lugar, importante destacar que, como pontuado na sentença recorrida, nada impede que doravante seja instaurado o processo administrativo devido para a apuração do montante a ser restituído.
Demais disso, nota-se que, ao que consta das informações prestada no presente writ, sequer seria possível a formulação de prévio requerimento na esfera administrativa, sobretudo porque o entendimento do Fisco Estadual era contrário ao interesse ora vindicado.
Nesse contexto, consigne-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico de que o esgotamento na instância administrativa não é condição para o ingresso na via judicial, face o princípio da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV da Constituição Federal):
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. INTERESSE DE AGIR. PRECEDENTES. 1. Não é obrigatório o prévio requerimento na via administrativa para o ingresso no Poder Judiciário mediante a impetração de mandado de segurança, ante o princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 772.692/RR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 08/09/2008).
Por outro lado, o Ente Público argui que a impossibilidade jurídica do pedido e que falta interesse legítimo à parte impetrante, por esta não estar munida de prova de que assumiu o encargo financeiro ou de que está autorizada por quem assumiu.
Sucede que é nítido o interesse de agir, pois, a despeito de a ação ter sido ajuizada depois do julgamento do RE 593.849/MG, é evidente que subsiste resistência do Estado da Bahia à pretensão dos contribuintes, mormente com base na condição prevista no art. 166 do CTN, circunstância que justifica, portanto, o acesso à Jurisdição.
Frise-se, também, que o ônus do pagamento do imposto é transferido a todo contribuinte no âmbito da posição da cadeia contributiva, motivo pelo qual o Impetrante, no presente caso, possui o interesse de agir, por suportar o ônus financeiro ao recolher a maior o imposto por meio do regime da substituição tributária. Note-se que tais questões não foram objeto de qualquer modulação quando da apreciação do RE 593.849/MG.
Firme nessas razões, rejeita-se as preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e de falta de interesse processual da parte impetrante.
Outrossim, aduz o Ente Estatal que, em sede de Mandado de Segurança, o requerimento de pagamento das restituições tributárias anteriores à impetração é vedado em face da Súmula 271 do STF.
Nesse ponto, a despeito da Súmula 271 do STF descrever que a "concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.", para o Superior Tribunal de Justiça é possível o reconhecimento de direito líquido e certo por meio do manejo de Mandado de Segurança que possui como plano de fundo matérias que possam resultar efeitos patrimoniais. Contudo, reserva-se a cobrança efetiva às vias ordinárias. Nesse sentido, a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. ESPECIFICAÇÃO DOS EFEITOS PATRIMONIAIS. AJUIZAMENTO. RESSALVA DAS VIAS ORDIÁRIAS. DEMAIS TÓPICOS. VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. 1. Com ressalva da possibilidade de cobrança nas vias ordinárias, "os efeitos financeiros da concessão da segurança, contudo, limitam-se ao momento da impetração, consoante o enunciado das Súmulas 269 e 271 do STF." (EDcl no MS 15.670/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 5.11.2014). No mesmo sentido: EDcl no AREsp 236.848/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24.8.2015. [...] 5. Embargos de Declaração acolhidos parcialmente”. (EDcl no MS 21.219/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/03/2017, DJe 19/04/2017).
Nesse ínterim, irretocável excerto da sentença que acertadamente rechaça tal preliminar:
“A pretensão principal é a declaração do direito da Impetrante à restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressiva, na forma delineada no julgamento do STF acima mencionado, de forma que o efeito patrimonial se mostra reflexo à demanda, especialmente considerando que a efetiva restituição dos valores deverá ser realizada oportunamente na esfera administrativa através de pleito específico da contribuinte, ora Postulante (ou até mesmo por meio de ação judicial ordinária)”.
Quanto à alegada ausência de prova pré-constituída, firme no entendimento da Corte Cidadã, tem-se que para o ajuizamento do presente write, basta, apenas, que a parte impetrante comprove a atividade econômica exercida em que seja incidido o ICMS. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. (...) (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 25/05/2009, g.)
In casu, a sentença vergastada restringiu-se a análise do pleito do Impetrante à mera declaração, pelo que não se faz necessário a exigência de prova pré-constituída nos moldes pontuados pelo Ente Público.
Quanto à alegada ilegitimidade passiva do Auditor Chefe da Gerência de Combustíveis da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, essa não prospera, eis que é certo que o pedido formulado na exordial é de sua competência.
Aliás, conforme consignado em sua peça recursal, segundo o Estado da Bahia, “poderia ser aforado o mandamus contra o próprio Secretário da Fazenda ou mesmo o Governador do Estado, que, em última análise, estão hierarquicamente acima da autoridade apontada como coatora”.
Nesta hipótese, necessário se faz à aplicação da Teoria da Encampação. Sobre a matéria, colhe-se a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:
"Na prática, não é possível identificar o agente coator. Em certas situações, contudo, em virtude do usualmente complexo sistema hierárquico da Administração, há alguma dificuldade para defini-lo. Daí a clássica lição de que autoridade coatora é aquela que tenha "poder de decisão", não se configurando como tal nem os subalternos, meramente executores de ordem (porteiros, entregadores de notificações, etc.), nem os situados degraus superiores de hierarquia, que, como regra, se limitam a estabelecer as políticas a cargo do órgão ou da entidade." (CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25º Edição, Editora Atlas, pg. 1.021).
Nestas condições, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Auditor Chefe da Gerência de Combustíveis da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia.
No mais, antes de adentrar-se no mérito, gize-se o Mandado de Segurança tem alicerce na Constituição Federal, previsão inserta no art. 5º, LXIX, que estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Nesse prisma, a matéria que deu azo à impetração do presente mandamus refere-se ao reconhecimento do direito à restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, decerto que não se vislumbra qualquer empecilho ao Poder Judiciário para apreciá-la.
Desse modo, não merece guarida a arguição de inadequação da via eleita.
Quanto à preliminar contrarrecursal ventilada pelo Estado da Bahia em sus contrarrazões, na qual argui a falta de interesse de agir, sob o argumento de que a sentença decidiu em consonância com os interesses do Impetrante, há de ser observar que a sentença ora combatida concedeu parcialmente a segurança, indeferindo, consectário lógico, o pedido do impetrante de compensação ou restituição dos valores a partir de 19 outubro de 2016, bem como o pleito de que sejam os valores liquidados nos próprios autos.
Logo, verifica-se que não carece de interesse recursal a parte impetrante, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar arguida.
Ultrapassada as questões preliminares, adentra-se ao mérito deste Mandado de Segurança.
In casu, o Impetrante busca, conforme acima relatado, a concessão da segurança com a finalidade de que seja reconhecido o seu direito a ser compensado com a diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente.
Sobre o tema, o art. 150, § 7º da Constituição Federal assim dispõe:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
[...]
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
É o chamado instituto da substituição tributária progressiva. Nesse caso, substitui-se pessoas posteriores da cadeia de produção e circulação, por aquelas que ocupam posição anteriores nas cadeias tributárias, incumbindo a essas pagar o tributo devido. Logo, o tributo será recolhido preteritamente por aquele que ocupa a posição inicial na cadeia de produção, sob a perspectiva de um valor presumido a que se venderá a mercadoria ulteriormente.
Nesse sentido, nos ensina Alexandre Mazza:
"Denomina-se responsabilidade por substituição tributária quando a condição de substituto (responsável) existe antes mesmo da ocorrência do fato gerador. Assim, no momento da ocorrência do fato gerador o substituto tributário já figura como devedor no polo passivo da obrigação. No caso de um tributo plurifásico como o ICMS, a técnica da substituição tributária para reduzir os riscos da sonegação na medida em que a lei atribui a um dos contribuintes a responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido as etapas da cadeia circulatória."(MAZZA, Alexandre. Manual de direito Tributário. Saraiva 2015 p. 413)
Confluente ao que supramencionado, conclui-se que a restituição do ICMS ocorre, apenas, quando o fato gerador não era realizado, sendo definitivo e único o recolhimento do imposto pelo substituto tributário. Essa era, em verdade, a interpretação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria à luz do comando contido no § 7º do artigo 150 da Constituição da República, conforme se observa da seguinte ementa:
"EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente. (ADI 1851, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/2002, DJ 22-11-2002 PP-00054 EMENT VOL-02092-01 PP-00139 REPUBLICAÇÃO: DJ 13-12-2002 PP-00060)"
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal evoluiu seu entendimento, fixando a tese jurídica ao Tema 201 da Sistemática de Repercussão Geral, por meio do julgamento do Resp 593.846/MG, reconhecendo o direito à restituição da diferença do valor pago a maior quando a base de cálculo da operação for inferior à presumida, no regime de substituição tributária para frente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.85
1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições.
3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta.
5. De acordo com o art. 150, § 7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.
7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.
8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 593.849, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-065 DIVULG 30-03-2017 PUBLIC 31-03-2017 REPUBLICAÇÃO: DJe-068 DIVULG 04-04-2017 PUBLIC 05-04-2017)
Logo, relevante reconhecer que o direto líquido e certo ora vindicado decorre da jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 593.849/MG, julgado no regime de repercussão geral, que reconhece como devida a restituição de valores pago a maior a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, em caso se não concretização da materialidade do tributo ou quando houver ocorrência a menor.
Portanto, não merece qualquer reparo a sentença ora vergastada, porquanto suas conclusões decorrem de entendimento sedimentado pela Corte Cidadão, motivo pelo qual não merece acolhimento as razões expostas no recurso de Apelação Cível Interposto pelo Estado da Bahia.
Quanto ao apelo interposto pela Impetrante, esta afirma que “deve-se declarar a compensação ou restituição dos valores de todo o lapso temporal de 19 outubro de 2016 (observada a modulação dos efeitos confirmada pelo STF) à impetração do presente writ, no qual ocorreu o excesso de tributação, até a presente data, bem como, a cada cobrança indevida que, doravante ocorra, sempre que a base de cálculo presumida/arbitrada for superior ao valor real da venda pela Impetrante”.
Todavia, melhor razão não lhe assiste.
Com efeito, é cedido que, através de Mandado de Segurança, é possível obter a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, in verbis:
"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."
Não obstante, cabe ao interessado ao impetrar a ação mandamental instrui-lo com provas pré-constituídas a fim de corroborar suas alegações.
No entanto, a despeito de ser possível declarar o direito líquido e certo da parte impetrante exigindo como prova apenas aquela que certifique sua "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998), indubitável que o pedido de compensação de crédito com débitos específicos, assim como eventuais requerimentos de restituição de valores, deve ser acompanhado de documentos necessários a demonstração de plano do direito líquido e certo vindicado, posto que o mandado de segurança possui características próprias, não se admitindo dilação probatória.
Contudo, no caso em apreço, não há nenhuma prova pré-constituída que possa amparar o direito líquido e certo à compensação tributária, como se vê ao compulsar os documentos acostados à exordial.
Logo, inconteste que o pleito recursal da impetrante, nessas condições, é incompatível com o rito próprio do Mandado de Segurança. Corroborando a tese acima exposta, vale conferir precedentes do STJ que tratam da mesma temática:
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO. VENDA POR PREÇO INFERIOR AO PRESUMIDO. NÃO ADESÃO DO ESTADO DE PERNAMBUCO AO CONVÊNIO 13/97, OBJETO DA ADIN 1.851-4/AL. COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO INDEVIDO. NECESSIDADE. MATÉRIA PACIFICADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO (RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.111.164/BA).
[...]
4. O caso sub judice não é de simples declaração de compensabilidade, enquadrável na súmula 213/STJ. Foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação, tais como: a) a restituição do tributo com base no art. 165, I e II, do CTN, no prazo prescricional de 10 (dez) anos, atualizados monetariamente pela UFIR e pela SELIC (fl.38); b) que o Fisco se abstenha de promover quaisquer atos que visem impedir ou retardar o colimado ressarcimento, deixando de lavrar autos de infração, reter caminhões e cargas (fl. 38).
5. In casu, o reconhecimento da liquidez e certeza na amplitude e para os fins pleiteados, com nítido caráter condenatório, supõe a prova do recolhimento do tributo indevido, o que não restou comprovado, porquanto a impetrante não apresentou qualquer documento que indicasse o recolhimento da exação objeto do pedido de restituição. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RMS 30.500/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 18/10/2010).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE.
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a préconstituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009) (grifos aditados)
Ademais, deve-se ressaltar que o pleito em relação à restituição de valores pretéritos encontra óbice na súmula 271 do Supremo Tribunal Federal:
“Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.
A propósito, o STF:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO JURÍDICO ENSEJADOR DA TRIBUTAÇÃO (EFETIVO CONSUMO E NÃO A DEMANDA RESERVADA/CONTRATADA DE POTÊNCIA). BASE DE CÁLCULO (VALOR DA TARIFA CORRESPONDENTE A DEMANDA CONSUMIDA E NÃO SOBRE A CONTRATADA). SÚMULA 391/STJ. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA SEÇÃO, DE RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (RESP 960.476/SC). MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA 213/STJ. EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 271/STF. 1.
[...]
4. Destarte, o acórdão regional coaduna-se com a jurisprudência pacífica do STJ, não merecendo reparo no particular.
5. O mandado de segurança é instrumento adequado à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos (Súmula 213/STJ), desde que não implique na produção de efeitos patrimoniais pretéritos, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271/STF).
6. In casu, a pretensão mandamental, encartada no pedido de compensação, restou assim formulada: "... que as autoridades coatoras se abstenham da prática de qualquer ato a restringir o direito à compensação dos indébitos decorrentes do comprovado recolhimento indevido do ICMS sobre o 'seguro apagão' e sobre a 'demanda', devidamente corrigidos mediante a aplicação da UFIR e acrescidos dos juros à taxa SELIC, incidente sobre o valor corrigido e a partir de cada pagamento indevido, com tributos estaduais vencidos e/ou vincendos, sem a inconstitucional limitação imposta pelo art. 170-A, do CTN, com a redação que lhe deu a Lei Complementar 104/2001, bem como o de todas as práticas fiscais de retaliação do contribuinte em razão da compensação dos indébitos apurados". 7. Entre as causas de pedir ventiladas no mandamus impetrado em 13.03.2006, as impetrantes noticiaram o pagamento indevido de ICMS sobre o valor referente ao encargo emergencial ("seguro apagão"), no período de março/2002 a dezembro/2005, razão pela qual a não concessão do mandamus deve ser mantida, no particular, por força do óbice inserto na Súmula 271/STF.
8. Ao revés, merece parcial reforma o acórdão regional para que seja declarado o direito dos impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre a diferença entre a energia efetivamente consumida e a "demanda de energia contratada" a partir da impetração do writ of mandamus. 9. Recurso ordinário parcialmente provido apenas para declarar o direito dos impetrantes à compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre a diferença entre a energia efetivamente consumida e a "demanda de energia contratada". (RMS 24.865/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 26/08/2010) (grifos aditados)
Nesse mesmo sentido este Tribunal de Justiça:
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA FAZENDA E DO SUPERINTENDENTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA REJEITADA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO REJEITADAS. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA DO ICMS PAGO A MAIOR QUANDO A EFETIVA BASE DE CÁLCULO FOR INFERIOR À PRESUMIDA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF (RE 593.849/MS). NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO. SÚMULA 271 DO STF. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL AO IMPETRANTE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA”. (Classe: Agravo Regimental, Número do Processo: 0022701-47.2017.8.05.0000/50000, Relator(a): MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, Publicado em: 09/08/2018).
Por oportuno, o julgamento do RE 593.849/MG operou efeitos ex nunc, de modo que o entendimento passou a valer para casos que já estavam em cursos e para aqueles futuros.
Nesse sentido, irretocável a Magistrada a quo:
“De ressaltar-se, ainda, que foi ali definida a modulação dos efeitos do julgamento, de forma que o entendimento passou a valer para os casos futuros e somente deve atingir casos pretéritos que já estivessem tramitando. Nesse toar, disse o Ministro Edson Fachin que “a medida é necessária para se atender ao interesse público, evitando surpresas, como o ajuizamento de ações rescisórias e de novas ações sobre casos até agora não questionados.
Segundo a Ministra Carmem Lúcia, “modulados os efeitos a fim de se aproveitarem desta interpretação agora dada todos os processos que estejam em juízo ou que estejam sobrestados” (ministra Cármen Lúcia). Em outras palavras, como dito pelo Ministro Roberto Barroso “a nova orientação firmada só deve ser aplicada a fatos geradores ocorridos após esta decisão”.
Por fim, não havendo elementos suficientes para compensação tributária, não há, também, qualquer razão para proceder-se com a liquidação de valores no presente Mandado de Segurança, mais um motivo para não acolher a pretensão recursal do Impetrante.
Assim, forte nas razões ventiladas, não há qualquer retoque a ser realizado na sentença ora combatida.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos apelos, mantendo a integralidade da sentença recorrida.
Salvador/BA, 10 de fevereiro de 2022.
Paulo Alberto Nunes Chenaud
Relator