PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTO INIDÔNEO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME INICIAL ABERTO. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta por réu condenado pelo juízo da Vara Criminal de Macaúbas à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06). A defesa postula, em sede recursal, a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena e sua substituição por penas restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante da existência de ação penal em curso e da quantidade de droga apreendida; e (ii) determinar se estão presentes os requisitos legais para substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e a fixação de regime inicial aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A existência de ação penal em curso contra o réu não constitui fundamento idôneo para afastar, por si só, a incidência do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado no Tema 1139 do STJ.

2. A quantidade apreendida — 47 papelotes de cocaína totalizando cerca de 37,89g — não revela, por si só, dedicação habitual a atividades criminosas, não havendo nos autos elementos concretos, como apreensão de instrumentos típicos do tráfico, que justifiquem a negativa da minorante.

3. A jurisprudência do STF e do STJ exige prova concreta de habitualidade delitiva para afastamento da causa de diminuição, não sendo suficiente a mera quantidade da droga.

4. Na dosimetria, considerada a ausência de vetores negativos na primeira fase, aplica-se a fração máxima de 2/3 de redução da pena, conforme permitido pelo Tema 712 do STF.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado, impõe-se a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da Súmula Vinculante 59 do STF, diante da pena não superior a quatro anos, ausência de violência e inexistência de reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A existência de ação penal em curso não impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

2. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do tráfico privilegiado, na ausência de outros elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas.

3. Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e ausentes circunstâncias desfavoráveis, a pena deve ser redimensionada com aplicação da fração máxima de redução, fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, conforme a Súmula Vinculante 59 do STF.

Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, alínea “c”, e 44; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AREsp 2482213/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 26.11.2024, DJe 17.12.2024;
STF, RHC 138117/MS, Rel. Min. Rosa Weber, 1ª Turma, j. 15.12.2020, DJe 06.04.2021;
STJ, Tema 1139; STF, Tema 712; STF, Súmula Vinculante 59.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000054-55.2025.8.05.0156, em que figuram como apelante ANTONIO CARLOS NASCIMENTO e como apelada MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Criminal 1ª Turma do Estado da Bahia, por unanimidade, em conhecer do apelo e, no mérito, julgar-lhe procedente , nos termos do voto do relator. 

Salvador, data registrada em sistema.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 23 de Fevereiro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por Antônio Carlos Nascimento, objetivando transmutar o respeitável decisum prolatado pelo MM. Juízo da Vara Criminal de Macaúbas, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime semiaberto.

Id. Num. 83396234, a sentença a quo.

Em sede de RAZÕES, Id. Num. 96321003, a Defesa Técnica requer a aplicação do privilégio previsto no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06. Em consequência, pretende a modificação do regime inicial de cumprimento de pena e aplicação de penas restritivas de direito.

Em CONTRARRAZÕES (Id. Num. 96321006), o membro do Ministério Público atuante no primeiro grau pugnou pela manutenção da sentença vergastada em todos seus termos.

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no Id. Num. 96777225, opinou pelo provimento do recurso, para aplicar a causa de diminuição de pena.

Eis o relatório. Restituo os autos à secretaria para inclusão em pauta de julgamento. 

Salvador/BA, data registrada em sistema.

 Des. Nivaldo dos Santos Aquino

1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

O recurso é próprio, tempestivo e restam verificados os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Consta na exordial acusatória que “no dia 25 de outubro de 2024, por volta das 19h30min, na localidade da Travessa Afrânio Borges, Alto do Cruzeiro, no município de Macaúbas, o Denunciado, ANTÔNIO CARLOS NASCIMENTO, portava consigo uma sacola contendo 47 (quarenta e sete) papelotes de substâncias análogas à cocaína e, ao avistar a guarnição da Polícia Militar, buscou dispensar o material em terreno baldio, sendo, todavia, encontrado pelos policiais ao realizarem a varredura do perímetro;

Diante do flagrante delito, o Denunciado foi apresentado juntamente com o material apreendido à Delegacia de Ibotirama/BA para a adoção de medidas cabíveis. Nessa senda, cumpridas as devidas formalidades, ANTÔNIO CARLOS NASCIMENTO afirmou em interrogatório que havia comprado as substâncias entorpecentes com a pessoa de “Pretinho” para fins de comercialização na cidade;

Além do mais, o Denunciado declarou que comercializa as drogas há cerca de 7 (sete) a 8 (oito) meses e sempre realiza a compra com a referida pessoa de “Pretinho”. Outrossim, informou que já foi preso anteriormente, em 2019, por tráfico de drogas, demonstrando a sua habitualidade para a traficância;

Calha gizar que exsurge o AUTO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR de fls. ID. 470962276 (- Pág. 26-27), traduzindo a identificação da quantidade de 0,035 quilogramas de cocaína, atestando a materialidade do delito.”.

A pretensão do réu merece provimento.

Preliminarmente, cumpre delimitar o alcance do efeito devolutivo do apelo interposto. A insurgência, nos termos do arrazoado recursal, cinge-se exclusivamente à dosimetria da pena, postulando-se, em síntese: (i) o reconhecimento do tráfico privilegiado e (ii) substituição da pena de reclusão por restritivas de direito. Desse modo, torna-se despicienda a reanálise de aspectos atinentes à materialidade delitiva e à autoria, já devidamente reconhecidas na origem, e que sequer foram objeto de impugnação nesta instância.

Pois bem, em relação ao reconhecimento do tráfico privilegiado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça se alinharam para determinar que as ações penais em curso não possuem o condão de afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

TEMA 1139/STJ

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Nesse sentido, nota-se que a sentença objurgada, ao negar a incidência da causa de diminuição de pena, fê-lo com base na existência de outra ação penal em trâmite contra o réu, violando o precedente vinculante da Corte Superior de Justiça. Veja-se:

Além da quantidade, natureza e forma de acondicionamento da droga apreendida (47 papelotes de cocaína, pesando aproximadamente 37,89 gramas), o réu responde a outra ação penal perante este Juízo (0000503-62.2019.8.05.0156), também pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, fatos aptos a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao caso ora facejado, conforme pacífica jurisprudência do STJ e do Egrégio TJBA a respeito:

(...)

Igualmente, a jurisprudência entende que o privilégio não pode ser afastado unicamente com fulcro na quantidade de droga, sendo essencial, para tanto, comprovar que o autor do fato se dedique habitualmente a atividades criminosas. Veja-se:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART . 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE . AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EVIDENCIEM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. AGRAVO CONHECIDO . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, alegando ausência de prequestionamento e incidência da Súmula n . 7/STJ. O agravante foi condenado a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa por tráfico de drogas, conforme art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006.2. No recurso especial, o agravante requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado e a fixação do regime aberto.3 . O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento do agravo e provimento do recurso especial. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO4. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de drogas e a apreensão de cadernos de anotações justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III . RAZÕES DE DECIDIR5. A quantidade de drogas apreendidas (49,9g de maconha, 18g de cocaína, 24 ml de tricloroetileno e 7g de crack) e cadernos de anotações não são suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sem outras circunstâncias concretas que evidenciem a dedicação (habitual) criminosa.6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar máximo, é possível, considerando a quantidade de drogas não expressiva.7 . A pena foi redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição por penas restritivas de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA FIXAR A PENA FINAL EM 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, COMSUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS .

(STJ - AREsp: 2482213 SP 2023/0364330-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2024)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO . TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA . INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art . 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 2 . As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação . Precedentes. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 138117 MS 5000440-60 .2016.1.00.0000, Relator.: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 15/12/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 06/04/2021)

Pontue-se, ainda, que o montante de entorpecentes apreendidos com o apenado é inferior a 40g, o que não denota uma quantidade excessiva, apta a elidir a aplicação da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Drogas.

Isso posto, o afastamento do causa de diminuição da pena exige prova concreta, a exemplo da apreensão de outros apetrechos, tais como balança de precisão; estiletes; embalagens (eppendorfs e sacolés) e cadernos de anotação do tráfico, o que não ocorreu no caso concreto.

Nesse âmbito, a fim de redimensionar a reprimenda, tem-se a pena base em 5 anos (cinco) e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes causas agravantes e atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, em atenção ao Tema 712 do Supremo Tribunal Federal, é possível considerar a quantidade e a natureza da droga tanto na fixação da pena-base quanto na modulação da fração de redução do tráfico privilegiado, desde que não haja bis in idem.

TEMA 712 

 As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.

Dessarte, embora a natureza da droga seja nociva (cocaína), não houve quantidade exacerbada, devendo-se aplicar a fração de diminuição em seu máximo, isto é, 2/3, totalizando 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Reconhecido o tráfico privilegiado, conforme súmula vinculante n. 59 do STF, o regime aberto é o mais adequado, nos termos do art. 33, § 2º alínea “c” do CPB.

SÚMULA VINCULANTE 59:

É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, uma vez que a pena não é superior a quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e o réu não é reincidente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §2º, segunda parte, do CP), a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO do apelo e, no mérito, por seu PROVIMENTO, a fim de reconhecer a minorante do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 e redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.

Revogo a custódia cautelar, devendo ser de logo expedido o alvará de soltura. 

Salvador/BA, data registrada em sistema.

 Des. Nivaldo dos Santos Aquino

1ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator