PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0312958-73.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: RICARDO NERI FRANCO e outros (3) |
| Advogado(s): JULIANA NERI FRANCO, THIAGO MAHFUZ VEZZI |
| APELADO: TEIXEIRA DE BARROS INCORPORADORA LTDA e outros (4) |
| Advogado(s): THIAGO MAHFUZ VEZZI, JULIANA NERI FRANCO |
Como visto, trata-se de Embargos de Declaração opostos com o intuito que seja revisto o Acórdão que deu provimento parcial às apelações interpostas pelo Autor, no sentido de determinar a substituição do índice de correção monetária de INCC para IPCA, a partir de dezembro de 2011 até a efetiva entrega das chaves, atualizando os valores, com a devida restituição, de forma simples, e, a apelação do réu, TEIXEIRA DE BARROS INCORPORADORA LTDA E OUTROS, afastando a condenação cumulativa em lucros cessantes e multa, mantendo apenas a condenação em lucros cessantes, nos termos fixados pela sentença, excluindo a condenação das rés à restituição dos valores relativos a taxa de corretagem, mantendo os demais termos da sentença.
Consabido tratar-se os embargos de declaração de modalidade de recurso horizontal dirigido ao próprio juiz ou órgão prolator da decisão com o objetivo de sanar erro material, contradição, omissão ou obscuridade existente no pronunciamento judicial, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente previstas nos incisos do art. 1.022, do CPC.
O vício de omissão consiste na falta de pronunciamento pelo julgador de questão de fato ou de direito suscitada pela parte. Há obscuridade quando a decisão embargada veicula proposições ininteligíveis que dificultam ou impedem sua exata compreensão, com possibilidade de interpretações plurívocas.
Na espécie, observa-se que o autor ajuizou a ação com pretensão indenizatória pelos danos materiais e morais ocasionados pelo atraso na entrega de unidade n.º 1402, adquirida no empreendimento Condomínio Felicitá Garibaldi, localizado nesta Capital, pelo valor histórico de R$ 268.510,96 (duzentos e sessenta e oito mil quinhentos e dez reais e noventa e seis centavos).
Restou incontroversa a existência da mora pelas rés, que extrapolaram o prazo de entrega do imóvel muito além do termo final de conclusão da obra considerando o referido permissivo contratual, sendo imposto o ressarcimento ao autor pelos danos causados.
Considerando a extensa matéria embargada, por questões didáticas o julgamento será realizado através de tópicos:
a) Não conhecimento da apelação do réu TEIXEIRA DE BARROS INCORPORADORA LTDA E OUTROS em razão de desistência tácita.
Inicialmente, cumpre analisar a questão sustentada pelo embargante referente ao não conhecimento do Apelo do réu TEIXEIRA DE BARROS INCORPORADORA LTDA E OUTROS, em razão da suposta desistência tácita.
Com efeito, a desistência tácita estaria configurada, caso houvesse o requerimento de extinção do processo pelo cumprimento voluntário da obrigação, o que ensejaria a hipótese do art. 1.000, do CPC, in verbis:
"Art. 1.000. A parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer.
Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer."
Ocorre que no caso em apreço, diferente do que sustenta o embargante, as petições apresentadas pelo réu não expressam a desistência do recurso interposto, mas tão somente a extinção do processo em razão do encerramento da recuperação judicial, cujo efeito jurídico é a sujeição dos créditos concursais ao plano aprovado.
No entanto, o Administrador Judicial apresentou cálculo, homologado em sede de impugnação na Recuperação Judicial, porém, este não possui caráter definitivo, nem representa reconhecimento do direito da autora uma vez que existe pendência de julgamento da apelação do processo que originou o crédito.
Tanto é verdade que, se o autor considerasse o crédito reconhecido na recuperação judicial como representativo do valor que lhe é devido, bem como sua natureza concursal, não mais subsistiria interesse no processamento da presente ação, haja vista que haveria a novação da dívida.
Portanto, não assiste razão a alegação de omissão ou erro de julgamento realizado pelo embargante, pois, não restou configurada a desistência tácita da apelação dos réus/embargados.
b) Omissão quanto ao pleito do autor para fixação dos lucros cessantes em 0,1% ao dia.
No tocante à base de cálculo utilizada na fixação dos lucros cessantes, defende a existência de omissão, uma vez que a “cláusula 10.8,” j” — ID 72589781”, que estabelece o percentual de 0,1% ao dia, é específica, razão pela qual não pode ser afastada, devendo ser observada a particularidade do caso.
Ocorre que a mencionada cláusula está relacionada à hipótese de resolução contratual e retomada do imóvel, questão distinta do objeto da ação.
Em relação a existência de particularidade do caso para a aplicação da taxa diária de ocupação, não se identifica nas alegações do embargante, a referida singularidade em relação às demais ações que versam sobre o atraso de obra, que utilizam a mesma base de cálculo utilizada na sentença.
Destarte, embora a decisão não tenha discorrido especificadamente sobre o parâmetro requerido pela embargante, não se caracteriza omissão, pois, assentou o posicionamento em termos claros e inequívocos que:
“(…) Por oportuno, quanto a base de cálculo questionada pelo autor, esta deve ser mantida nos termos fixados pela sentença, qual seja, em 0,5% sobre o valor do imóvel, posto que expressa consonância com os julgados sobre a matéria, não se afigura como enriquecimento ilícito, nem se apresenta em valor ínfimo, tratando-se do meio de compensar a indisponibilidade do imóvel pelo período em que já deveria ter sido entregue.”
c) Erro de premissa ao afastar a inversão de cláusula penal e manter os lucros cessantes.
Aduz que houve erro no julgamento ao afastar a inversão da cláusula penal em favor do consumidor, mantendo os lucros cessantes, visto que deveria ser aplicada a interpretação mais favorável ao consumidor, conforme art. 47 do CDC.
Inexiste erro de premissa no caso, uma vez que o acolhimento da tese utilizada pelo réu para afastar a cumulação dos lucros cessantes e a cláusula penal, encontra-se assentada nos temas 970 e 971 do STJ, visando impedir a ocorrência de bis in idem, por possuírem a mesma natureza.
Compulsando os autos, mais especificadamente as contrarrazões a apelação (ID 72591347), não se identifica o pedido, ainda que subsidiário, para prevalência da cláusula penal, por considerá-la mais benéfica a sua condição de consumidora, argumento que implica em inovação recursal, uma vez que não foi anteriormente apresentado.
Ademais, a questão atinente aos valores só poderão ser conhecidos na fase de liquidação de sentença, de modo, que caberia a embargante, ao apresentar sua insurgência em contrarrazões a apelação, indicar en passant que teria ao mínimo prejuízo em considerar os lucros cessantes ao revés da cláusula penal, tratando-se os fundamentos apresentados de mera insurgência ao teor da decisão proferida.
d) Repetição do indébito relativa a taxa de corretagem.
No tocante à taxa de corretagem, observa-se que a petição ID 7291343, consignou a expressa “desistência parcial do recurso em relação a questão dos valores pagos a título de taxa de corretagem”, sem fazer qualquer ressalva, tendo sido consignado no voto.
Entretanto, em sede de embargos, alega que a desistência quanto a taxa de corretagem, restringia-se ao prazo prescricional.
A despeito das alegações, o tema foi pontualmente tratado no acórdão, conforme observa-se do trecho ora transcrito:
“(…) Considerando que não se trata de resolução do contrato, o prazo prescricional para a pretensão de devolução dos valores de comissão de corretagem é de 3 (três) anos previsto no § 3º, inciso IV, do art. 206 do Código Civil, logo, uma vez que a ação foi ajuizada em 04/02/2013, não se aplica o instituto da prescrição ao caso concreto, visto que a última parcela, paga através do cheque de n.º 112, é datada de 17/02/2010.”
Em arremate, o afastamento do direito à restituição dos valores pagos a título de corretagem levou em consideração a existência da previsão de comissão de corretagem a ser paga pelo adquirente diretamente aos corretores em valores que não integram o preço efetivo do imóvel, estando em conformidade com a prova documental acostada (ID 72589891 e 72589892) e o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça.
e) Omissão quanto aos consectários legais sobre a condenação que determinou a substituição do índices do INCC para IPCA e restituição dos valores.
Com efeito, a decisão combatida, ao dar provimento parcial à Apelação do autor, para determinar a substituição do INCC para IPCA com a devida restituição, de forma simples, deixou de indicar a incidência dos consectários legais.
Assim, deve ser realizada a integração do acórdão, no sentido de que aos valores de restituição, sejam acrescidas correção monetária e juros legais, estes porém, em conformidade com o estabelecido no art. 406 do Código Civil, incidindo a correção monetária pelo IPCA, a partir do efetivo prejuízo, e, os juros calculados pela taxa SELIC, a partir da citação.
Considerando que a Lei nº 14.905/2024 possui aplicação imediata para regular a incidência de correção monetária e juros moratórios, e que o acórdão embargado foi proferido em 2025, acrescendo à sentença o pedido de substituição do índice INCC para IPCA, em plena vigência da referida legislação, esta deve ser aplicada de ofício pelo juízo, razão pela qual não merece prosperar a irresignação recursal.
É que as normas que estabelecem índices de correção monetária têm natureza processual e de ordem pública, aplicando-se imediatamente aos processos em curso, desde que não haja ofensa à coisa julgada ou ao direito adquirido.
Outrossim, não é demasia lembrar que decisão judicial deve ser fundamentada, não havendo obrigação do Julgador em manifestar-se sobre todas as alegações esposadas pelas partes, uma a uma, quando os fundamentos se apresentam suficientes para motivá-la. O dever de fundamentação das decisões judiciais não corresponde à necessidade de esgotamento de todas as teses jurídicas sustentadas pelas partes, mas apenas daquelas teses que, quando enfrentadas, se mostrarem suficientes para infirmar a conclusão do julgado.
Subsiste no novo CPC o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, e somente o julgador pode valorar se algum argumento eventualmente não apreciado teria o condão de desconstituir o raciocínio jurídico por ele alcançado. Esta é a interpretação recente que o STJ faz do artigo 489, § 1º, inciso V, do Codex processual, consoante se ilustra, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. Argumenta-se que as questões levantadas no agravo denegado, capazes, em tese, de infirmar a conclusão adotada monocraticamente, não foram analisadas pelo acórdão embargado (art. 489 do CPC/2015). Entende-se, ainda, que o art. 1.021, § 3º, do CPC/2015 veda ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. 3. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg nos EREsp nº 1483155/BA, Relator: Ministro OG FERNANDES, Corte Especial, julgado em 15/06/2016, DJe 03/08/2016) (grifei)
Não se prestam os Embargos, ainda, à finalidade meramente prequestionadora, posto que, conforme a firme jurisprudência do STJ, o prequestionamento não constitui causa autônoma para oferecimento dos Embargos Declaratórios.
Ademais, salienta-se que, nos termos do art. 1.025, do CPC, “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.
Diante do exposto, voto no sentido de ACOLHER PARCIALMENTE os Embargos de Declaração, apenas, para integrar o acórdão, acrescentando à condenação de substituição do INCC para IPCA com a devida restituição, de forma simples, a correção monetária e juros legais, nos termos do art. 406 do Código Civil, incidindo a correção monetária pelo IPCA, a partir do efetivo prejuízo, e, os juros calculados pela taxa SELIC, a partir da citação, mantendo na íntegra os demais termos.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)