PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
SR08
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0006974-30.2010.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: RICARDO ALMEIDA DOS SANTOS |
| Advogado(s): ROQUENALVO FERREIRA DANTAS |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
| Advogado(s): |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Tem origem a lide, ao pedido de restabelecimento de auxílio-doença, por acidente de trabalho, com pedido de tutela antecipada, que culminou com o julgamento improcedente ao pedido.
O Apelante assevera que na Perícia realizada, o Perito afirmou na conclusão que: “c) No caso do Sr. Ricardo Almeida dos Santos, existe incapacidade parcial e permanente para o trabalho que requer força isométrica, concêntrica e excêntrica, bem como ficar por períodos em movimentos com o membro superior, como a realizada na função de Supervisor de Produção”; e que portanto, após mais de três anos do cancelamento do benefício previdenciário (10/03/2010 – fls. 108, foi realizada a prova pericial, e ainda assim, o Apelante permanece incapaz para o trabalho, já que não foi reabilitado, conforme determina a legislação, para o caso de redução da capacidade laborativa. Aduz o Apelante, que estava sem benefício, e sem qualquer meio a lhe garantir a sobrevivência, motivo pelo qual prestou serviço a prefeitura de Laudo de Freitas, por cerca de um ano, visando a manutenção da sua sobrevivência e de seus familiares. Refere-se o Apelado, à determinação do art. 62, da Lei 8.213/91, pugnando pelo provimento ao Recurso, a fim de reformar a Decisão, condenando o Apelado a restabelecer o benefício assim como a efetuar o pagamento integral do retroativo, ou seja, desde a data do indevido indeferimento do Benefício 517.550.853-5; bem como requer fique ressalvado ao Apelante o direito a manutenção do benefício até que esteja concluído o processo de reabilitação a ser realizado pela Autarquia Previdenciária, com a implantação do B-94.
Consta na Sentença, as fundamentações que deram base a Decisão de improcedência do pedido:
“(…) O laudo pericial constatou que a autonomia funcional do autor é parcial, estando inapto apenas para a realização de atividades físicas que exijam o uso da força ou a manutenção da postura do antebraço em mesma posição, ou seja, o autor encontra-se apto com restrição para o exercício laboral (p. 174/200). E tanto é verdade que ele, mesmo acidentado, exerceu outra atividade no Município local (…) A conclusão da perícia judicial encontra respaldo nas perícias administrativas realizada pelo INSS, que, de forma acertada, negou o benefício acidentário em 10/03/2010. Em que pese o fato narrado pela parte autora, o perito do juízo não identificou incapacidade laboral total para o exercício profissional, mas apenas uma restrição para atividades que exijam o uso da força e movimentos repetitivos pelo antebraço esquerdo. (…) Assim, não tendo a prova produzida demonstrado que a referida moléstia conduziu a um dano incapacitante justificador do restabelecimento do auxílio acidente, não merece acolhida o pedido do requerente. (…)” (ID. 40288932)
Com efeito, a concessão de benefício acidentário, requer a constatação do acidente ou o diagnóstico da doença, a caracterização do nexo causal com o trabalho e, a efetiva incapacidade profissional, parcial ou total. O auxílio-doença é devido ao segurado que, cumprido o período de carência, salvo as exceções previstas, incapacita-se para o seu labor ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos. Para o benefício do auxílio-acidente necessário a qualidade de segurado, a ocorrência do acidente de qualquer natureza, a redução parcial e definitiva da capacidade para o trabalho habitual e, o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade. Quanto ao benefício da aposentadoria por invalidez, terá direito o segurado que, cumprido, quando for o caso, a carência exigida, sendo considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, devendo ser pago enquanto permanecer nesta condição.
Ou seja, o auxílio-doença acidentário tem por característica a temporalidade da doença, a ser tratada e restabelecida a capacidade de trabalho do obreiro, enquanto o auxílio-acidente é caracterizado pela consolidação da sequela, decorrente ou não de acidente ou doença relacionada ao trabalho, que reduz a capacidade laborativa do segurado em suas atividades habituais. Já a aposentadoria por invalidez acidentária decorre da inviabilidade de reinserção do obreiro ao mercado de trabalho, ou seja, incapacidade total e definitiva.
É oportuno também realçar que, para a concessão dos benefícios em questão, a norma estabelece que haja o cumprimento da carência correspondente a doze contribuições mensais, conforme o art. 25, da Lei de regência; e, na eventualidade da cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prorroga-se a qualidade de segurado durante um período de graça, conforme reza o art. 15 da Lei 8.213/91.
Saliente-se que o auxílio-doença, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou aposentadoria por invalidez, regulado pelo art. 42 da Lei 8.213/91, são hodiernamente denominados de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente, respectivamente, conforme redação dada pelas EC 103/19 e MP 1.113/2022.
Necessário registrar que os benefícios de auxílio-doença e auxílio-acidente são fungíveis e, portanto, facultado ao julgador ou à Administração conceder o mais adequado deles, de acordo com a incapacidade apresentada, ainda que o pedido tenha se limitado ao outro. Destarte, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Ressalte-se que o julgador não está adstrito ao pedido exordial, face a relevância social.
Em observação ao princípio da fungibilidade dos benefícios acidentários, estando o conjunto probatório a revelar a concessão de benefício diverso do requerido, deve ser deferido o benefício adequado compatível.
Adentrando ao mérito, verifica-se no Laudo Pericial a conclusão:
“XII – CONCLUSÃO
Após avaliação dos exames diagnósticos, relatórios e avaliação clínica realizada por esse profissional (teste de força muscular, goniometria para verificar amplitude de movimento articular, testes de miótomos e testes especiais) e pesquisa em literatura da área da saúde específica, concluo que:
a) no caso do Autor, Sr. Ricardo Almeida dos Santos, a patologia encontrada pode ser atribuída ao acidente típico de trabalho do mesmo;
b) com evidência predominante que na inexistência de outras causas demonstráveis, existe nexo causal entre o acidente típico de trabalho, e pelo quadro de sequela da região do antebraço esquerdo;
c) no caso do Sr. Ricardo Almeida dos Santos, existe incapacidade parcial e permanente para o trabalho que requer força isométrica, concêntrica e excêntrica, bem como ficar por períodos em movimentos com o membro superior, como realizada na função de supervisor de produção;
d) conforme relato do Autor e relatório médico (fl.21), o diagnóstico e o provável início da incapacidade do Autor foi em 24.06.2006;
e) a recuperação parcial da saúde do Autor pode ser alcançada em caso de tratamento fisioterapêutico. O tratamento fisioterapêutico adequado deverá abranger a fisioterapia ortopédica;
f) referente ao seu estado físico e funcional, o Autor encontra-se apto com restrição para o exercício de suas funções no cargo de supervisor de produção, não podendo ser exigido do mesmo: força isométrica, força concêntrica, força excêntrica e movimentos repetitivos da região do membro superior esquerdo.
Foram levadas em consideração as estruturas lesadas, a capacidade e incapacidade de movimentação, a resistência muscular, a idade e o sexo do Autor para quantificar a capacidade funcional da seguinte forma: O Autor hoje possui uma incapacidade laboral parcial e permanente para trabalho que requer força isométrica, concêntrica e excêntrica, da região do antebraço esquerdo.” (ID. 40288814)
Portanto, o Apelante Ricardo Almeida dos Santos no momento da Perícia encontrava-se inapto físico-funcional a realizar as atividades físicas que requeresse força ou manutenção da postura na mesma posição, ou genéricas de trabalho do antebraço, quando havia incapacidade parcial e permanente para o trabalho que exigisse força isométrica, concêntrica e excêntrica, como realizados na função de supervisor de produção (ID. 40288831); cujo nexo de causalidade não restou dúvida, entre a patologia e o acidente de trabalho típico, no exercício de sua função na empresa desenvolvido como supervisor de produção, conforme Comunicação de Acidente de Trabalho, às fls. 15. (ID. 40288813).
São informações suficientes ao convencimento de que se trata de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de concessão de benefício de aposentadoria, por este exigir a incapacidade total e permanente, ou mesmo o benefício de auxílio-doença, pela sua temporalidade, mas, não sendo desprezível a consideração das sequelas consolidadas, sendo direito do Obreiro ao auxílio-acidente, desde o momento em que houve a readaptação, ainda que espontânea.
Desse modo, reitere-se, que nas causas em que se objetiva a concessão ou restabelecimento de benefício por incapacidade, não apenas a prova pericial deve ser observada, mas também há que se considerar as condições pessoais do requerente, cujos elementos possam interferir na decisão adequada ao caso concreto.
Ao que se examina das provas constantes nos autos, não há dúvida quanto à incapacidade parcial e permanente, bastante reiterada no Laudo pericial, a demonstrar que a solução dada à lide, comporta alteração, por não se tratar de improvimento ao pedido autoral, considerando as sequelas consolidadas para o labor habitual, demonstrando o preenchimento dos requisitos para a concessão ao auxílio-acidente, desde a readequação para outra atividade, não habitual, que sendo direito do Obreiro, é devida a concessão, observada a fungibilidade entre esses benefícios.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou teses a em relação à incapacidade laborativa, para fins de concessão de benefícios, que assim seguem:
Tema Repetitivo 156: "Será devido o auxílio-acidente quando demonstrado o nexo de causalidade entre a redução de natureza permanente da capacidade laborativa e a atividade profissional desenvolvida, sendo irrelevante a possibilidade de reversibilidade da doença". (REsp 1112886/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/11/2009, DJe 12/02/2010)
Tema Repetitivo 416: "Exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão". (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)
Quanto aos requisitos para a concessão do auxílio-doença, vejamos o caput do art. 59, da Lei 8.213/91, que prevê:
“O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
Já o art. 62, do mesmo diploma legal, estabelece que:
“O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentada por invalidez.”
Portanto, a condição para que o segurado seja submetido ao processo de reabilitação profissional é determinação legal, que no caso concreto não foi observado, inexistindo nos autos a comprovação.
Sabe-se que “em razão do caráter contributivo e alimentar do auxílio-doença (presumindo-se que dele necessita o segurado para a sua subsistência) e da incerteza intrínseca à natureza da incapacidade (que pode evoluir ou até mesmo agravar-se no tempo), tem-se que ainda que estimado prazo de convalescença, a interrupção do benefício deve ser precedida de perícia administrativa, sob pena de ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório” (TJSC, Apelação n. 5008160-88.2021.8.24.0020, Rela. Desa. Bettina Maria Maresch de Moura, Terceira Câmara de Direito Público, j. em 25/01/2022).
O êxito na recapacitação profissional do obreiro, jamais poderá ser imposto pelo Judiciário ao Instituto Nacional do Seguro Social, contudo, lhe é permitido à citação ou referências em suas fundamentações, daquilo que é norma, lei, jurisprudência e doutrina.
Até por isso, em que pese a referência à Tese 177 (0506698-72.2015.4.05.8500/SE), verifica-se a recente edição da Portaria Conjunta 2, de 12 de março de 2020, que define os procedimentos para implantação/reativação de benefícios por incapacidade decorrente de decisão judicial. Deveras, o art. 15 é expresso em consignar a implantação ou reativação do benefício de auxílio-doença condicionado à Reabilitação Profissional do segurado, nos moldes delineados pela sentença de origem, nos seguintes termos:
“Art. 15. Havendo decisão judicial para implantar ou reativar benefício de auxílio-doença condicionado à Reabilitação Profissional do segurado, a CEAB/DJ deve:
I – Implantar ou reativar o benefício e marcar a indicação de RP no sistema de benefícios, situação em que deve ser assinalada a conclusão “NB impedido de cessar automaticamente/sem DCB”;
II – Agendar Avaliação Socioprofissional Obrigatória Judicial (Código 3434) no Sistema de Agendamento SAG;
III – Cadastrar a tarefa de “FJ Reabilitação Profissional Judicial Obrigatória” no SAG para unidade que foi agendada a Avaliação Socioprofissional Obrigatória Judicial, bem como anexar na tarefa o dossiê judicial e marcar a opção “Adoção de Providências pela CEAB-DJ após a conclusão do Programa de Reabilitação Profissional?” quando a decisão judicial determinar a adoção de providência quando do desligamento em qualquer fase da RP.
IV – Comunicar diretamente ao Poder Judiciário, em casos de recepção de intimação direta, ou ao órgão de execução da PGF, quando por este demandado, as providências adotadas em atendimento à decisão judicial, utilizando-se o modelo do Anexo VI, devendo o servidor administrativo encerrar a tarefa.
Parágrafo único. A CEAB/DJ, havendo dúvidas quando do retorno para adoção de providências diversas determinadas pela decisão judicial, deverá averiguar junto ao órgão de execução da PGF local sobre a forma de atendimento.”
Portanto, face a incapacidade laboral, observado os demais requisitos, o segurado além do direito ao benefício do auxílio-doença haveria de ter sido encaminhado para a reabilitação profissional, em vista da decisão da cessação do benefício, fomentando a possibilidade de vir a exercer a mesma ou outra atividade, conforme prevê os artigos 59, 60 e 62 da Lei 8.213/91. Tem sido desse modo a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. FIXAÇÃO JUDICIAL. ISENÇÃO DE CUSTAS JUDICIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – É plenamente possível a fixação judicial do processo de reabilitação, na medida em que esta é uma prestação previdenciária prevista pelo art. 62 da Lei dos Planos de Benefícios da Previdência Social (LBPS); II – Em que pese a Tese 177 (0506698-72.2015.4.05.8500/SE) mencionada pelo recorrente, consta a recente edição da Portaria Conjunta Nº 2, de 12 de março de 2020 que define os procedimentos para implantação/reativação de benefícios por incapacidade decorrente de decisão judicial, sendo que o art. 15 é expresso em consignar a implantação ou reativação benefício de auxílio-doença condicionado à Reabilitação Profissional do segurado, nos moldes delineados pela sentença de origem; III – E, por fim, verifica-se que o artigo 17 da Lei Estadual nº 4.408/2016, inciso IX, isenta as autarquias de direito público do pagamento das custas judiciais, portanto, deve-se determinar a exclusão apenas da condenação de c ustas processuais mantendo-se, contudo, a condenação em honorários de advogado indicados na sentença combatida. IV – Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJ-AM – AC: 06415697720198040001 AM, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 04/11/2020, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 04/11/2020)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. RECURSOS VOLUNTÁRIOS E REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. CONSOLIDAÇÃO DE LESÃO. AUXÍLIO-ACIDENTE. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. SÚMULA 111 STJ. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1 - Constatada a incapacidade temporária do Segurado para o exercício de atividade laboral, impõe-se reconhecer seu direito ao restabelecimento do auxílio-doença acidentário (art. 59 da Lei 8.213/91), como também à percepção das parcelas vencidas do benefício temporário, desde a data da indevida cessação administrativa. 2 - Havendo capacidade de trabalho residual, mesmo diante da constatação de lesões consolidadas, afasta-se a concessão de aposentadoria por invalidez, consoante previsto no art. 42 da Lei n. 8.213/91, devendo o segurado ser submetido a programa de reabilitação profissional, percebendo auxílio-doença até a sua conclusão, nos termos do art. 62 do normativo em referência. 3 - O art. 86 da Lei n. 8.213/91 dispõe que o auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado que tenha sofrido acidente de qualquer natureza do qual resultem lesões consolidadas que acarretem impossibilidade de desempenho da atividade que exercia à época do acidente para o trabalho. Constatada a incapacidade permanente do Autor para o exercício da atividade laboral que exercia habitualmente, é devido o auxílio-acidente após o encerramento da reabilitação profissional, nos termos do normativo em referência. 4 - De acordo com o Enunciado n. 111 da Súmula da Jurisprudência do STJ, nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios incidem sobre o valor da condenação, aqui incluídas as parcelas vencidas até a prolação da sentença e excluídas as parcelas vincendas. Apelação Cível do Autor desprovida. Apelação Cível do Réu provida. Remessa Oficial parcialmente provida. (Acórdão n.973094, 20130110484053APO, Relator: ANGELO PASSARELI 5ª TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2016, Publicado no DJE: 20/10/2016. Pág.: 248/258)
Em conformidade ao Decreto 10.410/2020, verificam-se condições para que o INSS promova a reabilitação da parte autora, devendo o segurado participar dos programas de reabilitação disponibilizados pela Autarquia, sob pena de suspensão do benefício. Vejamos:
Art. 79. O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária insuscetível de recuperação para sua atividade habitual deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
§ 1º O benefício a que se refere o caput será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por incapacidade permanente. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020)
Observando que o Ente Previdenciário cessou o benefício do auxílio-doença em 10/03/2010, deixando de observar o disposto legal, fosse para reabilitação profissional, fosse para implantação do auxílio-acidente, em decorrência das sequelas consolidadas, com redução da capacidade laboral, tem-se que persistiu o benefício do auxílio-doença até a data em que o próprio beneficiário se revelou habilitado para a profissão de dirigente do serviço público e auxiliar de escritório, como o emprego no Município de Lauro de Freitas, desde 01/11/2011, demonstrando sua readaptação; e daí em diante prevaleceu o benefício do auxílio-acidente.
Destarte, é devida a concessão do restabelecimento do auxílio-doença desde o dia seguinte à cessação, 11/03/2010 até 31/10/2011, conforme dispõe o art. 59, art. 60, art. 61, art. 62, da Lei 8.213/91, bem como é devida a concessão da implantação do auxílio-acidente, consoante o art. 86 da Lei 8.213/91, com as alterações introduzidas pela Lei 9.528/97, devido o abono anual (art. 40 da Lei 8.2123/91); com a data de início do benefício a partir de 01/11/2011 (ID. 51601096, pag. 02), data em que o Obreiro demonstrou sua readaptação com o emprego junto ao Município de Lauro de Freitas. Para tanto, deve ser observada a prescrição quinquenal e, compensados os valores recebidos inacumuláveis no mesmo período.
Presentes se encontram os requisitos para a concessão da tutela antecipada, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano, considerando o caráter alimentar da verba pleiteada; assim defere-se a imediata implantação, no prazo de até 30 (trinta) dias, a contar do conhecimento desta decisão; devendo ser juntada a comprovação nestes autos.
Conforme a reiterada jurisprudência do STJ, a data de início do benefício previdenciário por acidente, deve ser o dia seguinte ao da cessação do beneficio anterior, que deu origem; inexistente a prévia concessão de tal benefício, o termo inicial deverá corresponder à data do requerimento administrativo; inexistente o benefício anterior e o requerimento administrativo, o novo benefício ou restabelecido tomará por termo inicial a data da citação. No caso concreto a data a ser considerada deve ser o dia seguinte a data de cessação.
Acerca da adequação das parcelas em atraso, incidirá a Lei 8.213/91 e posteriores alterações. E, na futura execução, dos valores em atraso, decorrentes do benefício ora deferido, deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-e em substituição à TR, prevalecendo as teses firmadas no Tema 810 do STF (Leading Case – RE 870.947). E, eventuais questões relativas aos índices de correção e juros de mora deverão ser dirimidas, em sendo o caso, na fase de liquidação.
Quanto aos honorários advocatícios, reserva-se o percentual a ser apurado em fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 3º e § 4º, II, § 11 do CPC, devendo ser aplicada a Súmula 111, do STJ, a qual reza que: “Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença.”
Ante o exposto voto por CONHECER E PROVER PARCIALMENTE o Recurso de Apelação, cassando a Sentença, a fim de condenar o Ente Previdenciário a restabelecer o benefício de auxílio-doença no período de 11/03/2010 até 31/10/2011 e, implantar o benefício de auxílio-acidente a partir de 01/11/2011, devendo ser pagas as prestações vencidas, calculadas na forma alhures indicada, com juros contabilizados e correção monetária, exceto as prestações atingidas pela prescrição quinquenal, compensando-se eventuais valores recebidos inacumuláveis no mesmo período.
É como voto.
Sala de Sessões,
Presidente
FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO
JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU
RELATOR
Procurador(a) de Justiça