PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004626-85.2021.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ADERBAL REALE BARRETO |
| Advogado(s): FERNANDO ANTONIO REALE BARRETO |
| APELADO: MUNICIPIO DE PAULO AFONSO |
| Advogado(s): |
O cerne da inconformidade do autor reside no pedido de reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública do Município de Paulo Afonso, nos autos da Ação Anulatória proposta por ADERBAL REALE BARRETO, extinguiu sem resolução do mérito, a demanda que objetivava a declaração de nulidade da prova dissertativa realizada no dia 11/07/2021 relativa ao cargo de Procurador do Meio Ambiente, Patrimônio, Urbanismo e Obras, no concurso público realizado pelo município de Paulo Afonso e organizado pela CONSULPAM.
Verifica-se que o apelante prestou concurso para o cargo de Procurador do Meio Ambiente, Patrimônio, Urbanismo e Obras no Município de Paulo Afonso. Suscita, no entanto, diversas nulidades no certame que culminariam na anulação da prova dissertativa.
Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de nulidade da sentença por error in procedendo.
Conforme se observa, o juízo de origem extinguiu o feito com base no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, por entender que, com a homologação, prorrogação e nomeação de candidatos, a pretensão do Apelante de anular uma das fases do concurso teria perdido sua utilidade. O magistrado ponderou que a invalidação do certame em estágio tão avançado geraria grave insegurança jurídica e prejuízo ao interesse público.
Com a devida vênia ao entendimento firmado, a preliminar de nulidade da sentença por error in procedendo deve ser acolhida.
O interesse de agir, como condição da ação, deve ser analisado sob o prisma do binômio necessidade-utilidade da prestação jurisdicional. A necessidade se traduz na impossibilidade de obter o bem da vida pretendido por outra via que não a judicial, enquanto a utilidade reside no proveito que a decisão judicial pode trazer ao demandante.
No caso dos autos, a homologação do concurso público e a subsequente nomeação de outros candidatos não têm o condão de suprimir o interesse do Apelante em ver analisada a legalidade dos atos que o teriam afastado do certame. A pretensão de anular um ato administrativo que se reputa ilegal não se esvai com a produção de efeitos por este ato.
A jurisprudência pátria, em especial a do Superior Tribunal de Justiça, tem se posicionado reiteradamente no sentido de que a homologação do concurso, ou mesmo o exaurimento de seu prazo de validade, não implica a perda do objeto de ações que visam discutir a legalidade de suas fases. A lógica subjacente é a de que o direito de ação não pode ser obstado pela consumação de um ato que o próprio candidato reputa ilegal. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. QUESTIONAMENTO DE UMA DAS ETAPAS DO CERTAME . HOMOLOGAÇÃO FINAL. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA. 1 . Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. O acórdão recorrido encontra-se em dissonância com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2042208 PI 2022/0381932-0, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/04/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2024) Grifos nossos
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SOLDADO DA PM/GO. IMPUGNAÇÃO DO RESULTADO DA FASE DE AVALIAÇÃO FÍSICA. HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME NÃO CONFIGURA PERDA DO OBJETO. TEORIA DA CAUSA MADURA NÃO SE APLICA AOS RECURSOS ORDINÁRIOS. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS A ORIGEM A FIM DE PROSSEGUIR NO JULGAMENTO DA CAUSA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE GOIÁS DESPROVIDO. 1. É firme a orientação desta Corte segundo a qual a homologação final do concurso não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de questionar uma das etapas do certame. 2. A teoria da causa madura (art . 515, § 3o. do CPC) não se aplica aos recursos ordinários, razão pela qual, afastada a perda de objeto, a medida que se impõe é o retorno dos autos a Origem para prosseguir no julgamento da causa. 3. Agravo Regimental do ESTADO DE GOIÁS desprovido. (STJ - AgRg no RMS: 35235 GO 2011/0181589-7, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 15/03/2016, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2016) Grifos nossos
A utilidade da prestação jurisdicional, no caso, reside na possibilidade de, reconhecida a ilegalidade, serem desconstituídos os atos viciados e reconstituído o direito do candidato, seja através de sua reinclusão no certame, da realização de uma nova prova, ou de outra medida que se mostre adequada.
O parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 98210726) bem salientou este ponto, citando precedentes do STJ que afastam a tese da perda do objeto em situações análogas, resguardando o direito constitucional de acesso à justiça.
Portanto, a simples consolidação dos resultados do concurso não pode servir de escudo para eventuais ilegalidades praticadas pela Administração. O interesse público, invocado pela sentença, é melhor atendido pela garantia de que os concursos públicos se desenvolvam em estrita observância aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e isonomia, o que pressupõe a possibilidade de controle jurisdicional de todos os seus atos.
Sendo assim, é imperiosa a anulação do julgado impugnado.
Não obstante, estando o processo em condições de imediato julgamento, conquanto concluída a sua instrução, com manifestação das partes sobre o desinteresse em produzir mais provas, é possível a aplicação da teoria da causa madura, para fins de apreciação do pedido inicial nesta seara, consoante art. 1.013, §3º, do Código de Processo Civil.
Conforme visto, o apelante sustenta que a prova dissertativa foi corrigida com a identificação dos candidatos, o que violaria o princípio da impessoalidade e as regras do edital (itens 10 e 11 do Capítulo VII). Aponta que o seu nome e documentos constavam na folha de respostas submetida à correção, o que comprometeria a isenção da banca examinadora.
Ocorre que, conforme print juntado ao ID 92401952 pela banca do concurso, na área de acesso do examinador que corrige as provas, não há qualquer identificação dos candidatos. A referida identificação consta apenas no acesso individual do candidato a sua prova.
Embora a garantia do anonimato em provas dissertativas seja um pilar para assegurar a impessoalidade e a isonomia entre os concorrentes, o Apelante não trouxe aos autos prova concreta e inequívoca de que os corretores tiveram, de fato, acesso a essa identificação. O Instituto Consulpam, em sua defesa, alegou ter utilizado um sistema de codificação para anonimizar as provas antes de encaminhá-las à banca corretora, afirmando que a identificação só era visível na versão disponibilizada individualmente ao candidato para sua própria conferência.
Em um caso semelhante, referente ao mesmo concurso (Apelação Cível nº 8004380-89.2021.8.05.0191), esta Corte analisou alegação semelhante e concluiu, com base em acervo probatório que incluía vídeo demonstrativo do sistema da banca, que não houve a comprovação da quebra de sigilo.
O ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a efetiva identificação da prova pelos examinadores, cabia ao Apelante, nos termos do artigo 373, I, do CPC, e deste ônus ele não se desincumbiu. As alegações, portanto, permanecem no campo da especulação, insuficientes para macular a presunção de legitimidade dos atos administrativos.
Assim é que, diante do acervo probatório produzido, não se verificou a alegação de que houve identificação dos candidatos pelos examinadores que realizaram a correção das provas, de modo que deve ser afastada, visto que não comprovada.
Afirma ainda o apelante que o tema da questão subjetiva, ao versar sobre o tema "Terceirização", extrapolou o conteúdo programático previsto no Anexo III do edital para o cargo de Procurador do Meio Ambiente, Patrimônio, Urbanismo e Obras. Segundo narra, o tema pertence exclusivamente ao Direito do Trabalho, disciplina não elencada para o seu cargo, mas prevista para o cargo de Procurador Cível, Administrativo e Trabalhista, o que demonstraria a clara distinção pretendida pelo edital.
O princípio da vinculação ao edital é a pedra angular dos concursos públicos, garantindo que a avaliação dos candidatos se restrinja aos conhecimentos previamente definidos como necessários ao desempenho do cargo. A cobrança de matéria não prevista no edital constitui ilegalidade flagrante, passível de controle pelo Poder Judiciário.
No caso dos autos, o edital para o cargo de Procurador do Meio Ambiente, Patrimônio, Urbanismo e Obras (Código 59) previa, em seus conhecimentos específicos, as disciplinas de Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Regulatório, Direito Civil, Direito Processual Civil, Direito Tributário, Direito Ambiental e Direito Urbanístico. De fato, não há menção expressa ao Direito do Trabalho.
Contudo, a análise da pertinência de um tema não pode se limitar a uma verificação puramente formal e restritiva dos títulos das disciplinas. É preciso considerar a intersecção das áreas do conhecimento e a complexidade das atribuições do cargo.
O edital expressamente inclui como conteúdo programático o “direito humano fundamental ao meio ambiente sadio” (Id. 92401941 – fl. 4), bem como temas correlatos atinentes à proteção ambiental em sentido amplo. A noção de meio ambiente, segundo a Constituição Federal e a doutrina especializada, abrange não apenas o meio ambiente natural, urbano ou cultural, mas também o meio ambiente do trabalho, que constitui dimensão indissociável do conceito global de meio ambiente equilibrado.
Nesse contexto, a discussão sobre terceirização e condições laborais insere-se diretamente na esfera do meio ambiente do trabalho, especialmente quando analisada sob a perspectiva da saúde e segurança. Trata-se de temática amplamente debatida na imprensa e na sociedade, cuja relevância transcende o conteúdo estritamente trabalhista, alcançando fundamentos constitucionais e principiológicos relacionados à dignidade da pessoa humana e à própria tutela ambiental.
Assim, o tema proposto na prova subjetiva não extrapola os limites do edital. Ao contrário, situa-se dentro da abordagem interdisciplinar exigida pelo cargo de Procurador do Meio Ambiente, Patrimônio, Urbanismo e Obras, cuja atuação pressupõe compreensão integrada das diversas esferas de proteção ambiental, inclusive aquela voltada ao meio ambiente do trabalho.
Desta forma, entendo que a cobrança do tema “terceirização” guarda pertinência com as atribuições do cargo e com as disciplinas previstas no edital, não configurando a alegada violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
Como último ponto argumentativo para nulidade da prova dissertativa, o apelante afirma que lhe foi negado o acesso ao espelho de correção detalhado de sua prova dissertativa antes do prazo para a interposição de recurso administrativo. Afirma que teve acesso apenas à nota final (75 de 100 pontos), sem qualquer motivação ou indicação dos critérios que levaram à perda de 25 pontos, o que tornou o recurso um ato “às cegas”, violando os princípios da publicidade, transparência, motivação, contraditório e ampla defesa.
A Administração Pública, em todas as suas esferas, está adstrita ao princípio da motivação dos seus atos, conforme o artigo 50 da Lei nº 9.784/99 e a própria Constituição Federal. Em um concurso público, a correção de uma prova dissertativa é um ato administrativo que deve ser devidamente motivado, permitindo que o candidato compreenda os fundamentos da avaliação e, caso discorde, possa impugná-los de forma específica e fundamentada.
A mera divulgação da nota, desacompanhada do espelho de correção que detalhe os pontos atribuídos e subtraídos em cada critério de avaliação, representa uma falha grave no procedimento.
Conforme as provas produzidas nos autos, tanto pelo autor como pela ré, foi disponibilizado ao candidato antes do prazo para recorrer apenas a prova dissertativa por ele respondida, sem apresentação de correção, tampouco de nota.
Tal fato foi comprovado pelo autor na imagem acostada à inicial (ID 92401924), e confessado pela própria Banca no ID 92401952, pág. 2. É fato incontroverso, portanto.
Em sua defesa, a ré alega que a disponibilização da prova respondida pelos candidatos seria o próprio espelho e com ele seria possível recorrer normalmente acerca da reprovação. No entanto, como é possível recorrer quando não se sabe qual a nota atribuída nos itens avaliados pelo examinador? Se trata até mesmo de uma questão lógica, haja vista que implicou na elaboração de recurso às cegas, vez que o candidato recorrente teve de adivinhar em quais itens lhe foi subtraído pontos.
A jurisprudência majoritária, inclusive deste Tribunal, é no sentido da obrigatoriedade de apresentação do espelho com a correção e atribuição de notas para que se possibilite o direito de recurso aos candidatos. Se não, vejamos:
MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONCURSO PARA O CARGO DE DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL SAEB 01/2018. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR E DO SECRETÁRIO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA. REJEITADA A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DELEGADO GERAL DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. INDEFERIMENTO GENÉRICO DO RECURSO. TEORIA DAS CAUSAS DETERMINANTES. NOVO JULGAMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DESTA CORTE. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE.
(...)
2. MÉRITO. Ao deixar de motivar o indeferimento, a conduta da Banca Examinadora trouxe inegável prejuízo ao impetrante, na medida em que inviabilizou a impugnação exaustiva e dialética das notas a ele atribuídas na prova discursiva, porque também o espelho das provas com a motivação das notas não foram divulgadas de forma contemporânea ou anterior à interposição do recurso. Ou seja, o impetrante recorreu administrativamente às cegas pois durante a fluência do prazo recursal não foi disponibilizado o espelho de correção das provas conforme, repita-se estava previsto no edital item 19.13. Conforme bem explicitado no parecer ministerial acima transcrito, e também segundo o entendimento do colendo STJ, é ilegal a conduta da banca examinadora consubstanciada no ato de divulgar a posteriori o espelho das provas. Esta divulgação deve preceder o início da fluência do prazo para interposição de recursos, de modo que os candidatos antes de prepararem suas insurgências, saibam com antecedência e precisão quais as respostas adotadas como parâmetros pela banca examinadora. Partindo desta premissa, é mister da Administração Pública a indicação clara, precisa e congruente dos fundamentos trazidos em processos administrativos em que emite juízo, em atenção aos dispositivos legais do art. 33 da Lei Estadual nº 12.209/2011 Neste ínterim, exorbita-se o mérito administrativo, principalmente quando confrontado à observância dos princípios da legalidade e vinculação ao edital, além de violação clara à boafé objetiva. É de se apontar ainda que este Tribunal, em julgados reiterados, já se manifestou no sentido da possibilidade de intervenção do Judiciário em situações excepcionais, com erro grosseiro ou ilegalidade por parte da Banca Avaliadora. Segurança concedida parcialmente para determinar novo julgamento do recurso administrativo do impetrante, de forma motivada e individualizada, isto é, justificando-se, com clareza e especificidade, a pontuação de cada item respondido na prova subjetiva guerreada no prazo de 15 (quinze) dias, abrindo-se novo prazo para impugnação. 3. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (TJ-BA - MS: 80193456820188050000, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 08/03/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL Nº 01/2018. CEBRASPE. DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPETRANTE NA PROVA ORAL. PLEITO DE ACESSO AO ESPELHO INDIVIDUAL DE CORREÇÃO E GRAVAÇÃO DO EXAME ORAL. ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA PUBLICIDADE, MOTIVAÇÃO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I – O cerne da questão orbita na possibilidade de disponibilização do espelho de correção individual da impetrante, com a devida motivação de cada examinador para atribuição da nota e a gravação do exame oral desta, vez que alega não ter tido acesso a estes, quando da sua desclassificação na prova oral, do Concurso Público de provas e títulos para o provimento de 50 (cinquenta) vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. II – Não apresentação dos padrões de resposta das questões aplicadas na prova oral, tal qual o não fornecimento da gravação desta, torna o ato praticado como irrecorrível. Necessidade de aplicação dos princípios da publicidade, motivação, contraditório e ampla defesa. Precedentes do STJ e desta Egrégia Corte de Justiça. III – Parecer do Ministério Público favorável. Concessão da Segurança, determinando que o impetrado disponibilize o espelho de correção individual da impetrante, com a devida motivação de cada examinador para atribuição da sua nota e a gravação do exame oral desta, no prazo de 48hrs (quarenta e oito horas). (TJ-BA - MS: 80358688720208050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto Tribunal Pleno, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: 28/10/2021)
CONCURSO PÚBLICO. DIVULGAÇÃO DE GABARITO E ESPELHO DA PROVA ESCRITA. - Os concursos públicos devem inteira observância aos princípios da legalidade, da igualdade e da moralidade administrativa (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004, p. 313; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 258-9), e, bem por isso, diz Hely LOPES MEIRELLES, "sempre caberá reapreciação judicial do resultado dos concursos, limitada ao aspecto da legalidade da constituição das bancas ou comissões examinadoras, dos critérios adotados para o julgamento e classificação dos candidatos. Isso porque nenhuma lesão ou ameaça a direito individual poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário ( CF, art. 5º, XXXV)" (Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 414) - A não divulgação de gabarito e do espelho da prova escrita fere não só previsão editalícia, mas também os princípios da publicidade e da ampla defesa, não permitindo que o candidato interponha recurso fundamentado, com cotejo entre a resposta pretendida pela banca examinadora e aquela dada pelo concursante. Não provimento da remessa necessária. (TJ-SP - Remessa Necessária Cível: 10031112020198260483 SP 1003111-20.2019.8.26.0483, Relator: Ricardo Dip, Data de Julgamento: 06/08/2020, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/08/2020)
Por conseguinte, a não disponibilização do espelho da prova dissertativa com a correção dos itens antes do prazo para recorrer administrativamente ofende os princípios da publicidade e transparência que devem reger os concursos públicos, como também representa violação aos princípios do contraditório e ampla defesa.
Nesse sentido, assiste razão ao apelante quanto ao referido ponto por ele suscitado. No entanto, a referida irregularidade não implica em nulidade da fase dissertativa do concurso, mas sim em disponibilização de novo prazo recursal para que o autor tenha a oportunidade de recorrer contra a correção realizada pela banca.
Isso porque, para que fosse deferido o pedido de anulação da fase dissertativa seria necessária a existência de nulidade quando da aplicação da prova ou mesmo no envio das provas para correção aos examinadores, o que o apelante não logrou êxito em apontar.
A irregularidade em não disponibilizar o espelho com a grade de correção aos candidatos interferiu em seu direito de recorrer de forma abalizada contra a correção realizada e não contra a prova em si. Portanto é que deve ser oportunizado novo prazo recursal para que o demandante recorra administrativamente quanto à correção realizada, a qual teve acesso após a apresentação do recurso, que poderá ser agora elaborado de forma embasada, com conhecimento acerca da atribuição de pontuação aos itens avaliados.
Assim, o pedido deve ser julgado parcialmente procedente para reconhecer a irregularidade e determinar que os Apelados disponibilizem ao Apelante o espelho de correção detalhado da prova dissertativa, com a pontuação atribuída a cada critério e a motivação para eventuais descontos, reabrindo-se, a partir de então, o prazo para a interposição de recurso administrativo. Os pedidos subsidiários de atribuição de nota máxima ou de anulação total da fase restam, por consequência, prejudicados.
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, para anular a sentença combatida e, com fundamento na teoria da causa madura, proferir novo julgamento, no sentido da PARCIAL PROCEDÊNCIA do pedido para determinar que os réus, ora apelados, entreguem o espelho da prova ao autor, ora apelante, com o gabarito e a devida correção, no prazo de 10 (dez) dias, devolvendo o prazo recursal ao demandante para impugnação da correção.
A parcial procedência da ação e consequente parcial provimento da apelação, ensejam a distribuição proporcional das despesas e honorários entre as partes litigantes, na forma do art. 86 do CPC, cabendo a cada parte arcar com a metade dos valores devidos a título de custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, restando suspensa a cota devida pelo apelante, em razão da concessão da gratuidade de justiça.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
02/BI