PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8054286-34.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
| AGRAVADO: ISALTINA DOS SANTOS |
| Advogado(s): ARYANE LAYSE SOUZA DOS SANTOS |
Cumpridos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do presente Agravo e passo ao exame de suas razões.
Cumpre ressaltar que a análise realizada para a concessão da liminar não se baseia em provas cabais acerca da existência do direito alegado pelo demandante, mas, tão somente, nos elementos probatórios constantes nos autos quando exarada a decisão.
A respeito das tutelas provisórias de urgência, o art. 300 do CPC/2015 assim disciplina:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fiduciário idôneo para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo o caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Assim, vislumbrando-se a presença dos requisitos ensejadores, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, afigura-se possível a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada ou cautelar.
No caso em comento, a Impetrante, ora Agravada, impetrou Mandado de Segurança com o fito de suspender a decisão do Município de Salvador, em processo administrativo, que determinou a suspensão dos seus proventos de aposentadoria, fundamentado em acumulação ilegal de cargos públicos.
O Magistrado primevo, ao analisar o pedido, deferiu a medida requerida, até o julgamento final do mandamus, sob o fundamento de que "há fundado receio de que os proventos da impetrante venham a ser objeto de suspensão do pagamento, o que vai impactar as suas finanças, alterando uma situação, aparentemente consolidada, e que melhor será avaliada no curso do processo." (sic)
Adentrando ao meritum recursal, entendo que, no caso em comento, de fato não estão presentes os requisitos legais para a concessão da tutela pretendida pelo Ente Municipal, pois, a suspensão, nesse momento processual, dos proventos de aposentadoria da parte Agravada certamente lhe acarretariam um impacto financeiro de grande monta, medida desnecessária neste momento processual.
Ademais, dos autos de origem, verifica-se que a Agravada se aposentou pelo Ministério da Saúde em 1995, sendo admitida pelo Município de Salvador em 1999 e aposentada em 2015. Ambos os empregos públicos foram na área de saúde. Frise-se que não há o q se falar em incompatibilidade de carga horária, visto que a servidora passou a laborar para o ora Agravante após sua aposentadoria no Ministério da Saúde.
Registre-se que o Parecer acostado aos autos, da Gerência de Controle de Processos e Avaliação de Riscos da Diretoria de Previdência da Prefeitura de Salvador, colacionado no processo administrativo que apurou a acumulação de cargos públicos pela Agravada, de Id. 424396014 - págs. 44-47, concluiu que
"À Luz de tudo que foi dito, em relação ao acúmulo de proventos tríplice, os benefícios são dois de aposentadoria e um de pensão, logo não caracteriza acúmulo tríplice, pois, esse se revela quando os proventos e/ou vencimentos são oriundos de cargos públicos, conforme entendimento do Ministro Gilmar Mendes no Tema 921.
Com a publicação da Emenda Constitucional 103/2019 no art. 24, incisos I, II, II, dispõe de critérios para a possibilidade de acumulação de pensão com uma aposentadoria, assim frise-se que o benefício de pensão foi concedido em 2015, não sendo alcançada pela EC 103/2019
Quanto a compatibilidade de horários, como dito as aposentadorias se deram com a carga horária de 40 e 30 horas respectivamente, todavia o ingresso da ex-servidora no município de Salvador no ano de 1999, após a aposentadoria do Ministério da saúde que foi concedida em 1995, sendo expressivo dizer que não ocorreu incompatibilidade de horários, fls. 31, 38.
E finalmente, esta gerência entende que não procede a permanência dos indícios de irregularidade da cumulação de proventos por parte da segurada."
Assim sendo, resta, ao menos em juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito da Impetrante/Agravada, mormente porque, embora em regra a acumulação de cargos públicos seja vedada pela Constituição da República, há exceção prevista no art. 37, inciso XVI, da CR/88, que permite a acumulação de cargos, inclusive na área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários.
No que concerne ao perigo de dano, tratando-se de verba de natureza alimentar, a suspensão dos proventos da aposentadoria da Agravada é que configuraria o prejuízo da irreversibilidade da decisão.
Por outro lado, não há de se falar em perigo de irreversibilidade da decisão no que concerne ao Agravado, primeiro porque recebeu a contraprestação pecuniária de contribuição previdenciária da Agravada para que hoje pudesse estar aposentada e, segundo, segundo, porque, na hipótese de improcedência da ação originária, poderá promover a recuperação do crédito, caso haja esta determinação.
Nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:
EMENTA: AGRAVO INTERNO. MANDADO SEGURANÇA. LIMINAR. POSSIBILIDADE. ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. ÁREA SAÚDE. CARGA HORÁRIA. COMPATIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não vislumbro, ab initio, plausibilidade no direito da agravante, uma vez que, o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente, posiciona-se "[...] no sentido de que a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" ( RE 1.094.802 AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 11/5/2018, DJe 24/5/2018).(TJ-MG - AGT: 10000181352832002 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data de Publicação: 16/04/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DA SERVIDORA PÚBLICA. DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE NÃO CONCEDEU A LIMINAR PLEITEADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO NO SENTIDO DE AVERIGUAR SUPOSTA ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ESPECIFICADO NO DECRETO Nº 6.240/2002. ASSEGURADO AO SERVIDOR A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-AL - AI: 08010052720228020000 Comarcar não Econtrada, Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva, Data de Julgamento: 02/02/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/02/2023)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS - PRESENTES - ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS NA ÁREA DE SAÚDE - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS DEMONSTRADA - LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL DE TRABALHO - AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL - DECISÃO MANTIDA. - A tutela de urgência poderá ser antecipada, desde que estejam presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme disposição do artigo 300 do CPC - A Constituição da Republica, em seu artigo 37, XVI, não estabelece limite da carga horária para acumulação de cargos públicos - Demonstrada a compatibilidade de horários entre os dois cargos na área de saúde, ocupados pela ora agravada, a manutenção da decisão que deferiu a antecipação de tutela para suspender o ato administrativo que determinou o comparecimento da agravada perante a Administração para escolha de um dos cargos, bem como, a abstenção do Município de exonerar a servidora, é medida que se impõe. (TJ-MG - AI: 10388180001173001 MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 13/09/2018, Data de Publicação: 25/09/2018)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDANDO DE SEGURANÇA - ACUMULAÇÃO DE CARGO TÉCNICO E PROFESSOR –COMPATILIBIDADE DE HORáRIOS – PLAUSIBILIDADE DO DIREITO EVIDENCIADA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A acumulação remunerada de cargos públicos é garantida pela Constituição Federal quando o servidor ocupa um cargo de Professor e outro de natureza técnica, desde que haja compatibilidade de horário, conforme artigo 37, XVI, b, da Constituição da Republica. 2. Para fins de enquadramento na exceção prevista no artigo 37, XVI, b, da Constituição da Republica, deve ser observado o conceito doutrinário-jurisprudencial das características do cargo técnico, o qual exige conhecimentos específicos decorrentes da atividade exercida pelo servidor público. 3. Hipótese em que, havendo compatibilidade de horários, verifica-se a plausibilidade do direito à acumulação do cargo de Técnico em Desenvolvimento Infantil – TDI com o de Professor no caso concreto. 4. Julgado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno então interposto contra a decisão deferitória do pedido de efeito suspensivo. (TJ-MT 10096533120208110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 08/06/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 16/06/2021)
Nesse contexto, mostra-se mais adequado manter a decisão agravada, uma vez que não se verifica o risco de dano irreparável e, por outro lado, vê-se a existência da plausibilidade do direito da Agravada na manutenção das suas aposentadorias, conforme fundamentado neste voto.
Portanto, apesar dos argumentos do Agravante, entendo, por ora, pela não concessão da medida pleiteada, por carecer os autos de elementos que comprovem, de forma inequívoca, o perigo da demora na suspensão da medida, uma vez que a situação se encontra consolidada há quase dez anos.
Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.
DES. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator