PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS NEGROS, COTISTAS. PROVAS DISCURSIVAS NÃO CORRIGIDAS EM VIRTUDE DA CLÁUSULA DE BARREIRA. DESCLASSIFICAÇÃO SUPERVENIENTE DE CANDIDATOS COM MELHORES POSIÇÕES POR AUTODECLARAÇÕES EQUIVOCADAS. PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE SE ESTENDER AOS APELADOS A CONVOCAÇÃO PARA AS ETAPAS SUBSEQUENTES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, ISONOMIA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. POLÍTICA DE IGUALDADE RACIAL E NECESSÁRIA REPARAÇÃO AO RACISMO ESTRUTURAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE PERMANÊNCIA NO CERTAME. CADASTRO DE RESERVA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.

Inobstante impere o princípio da vinculação do certame ao edital, não se pode ferir princípios, como da igualdade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana, tornando-se imprescindível a adoção de medida para garantir que o direito dos autores, negros, não seja violado por pessoas que, não negras, fizeram autodeclarações equivocadas.

Os autores foram classificados para cadastro de reserva, não se podendo falar em direito subjetivo à nomeação, em consonância com o parecer ministerial e com o Tema 784 do E. STF.

Apelo conhecido e improvido. Sentença parcialmente reformada em Reexame Necessário.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 8117428-48.2020.8.05.0001, em que figuram como apelante o Estado da Bahia e, apelados, Aline Xavier Franca e Outro, acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e negar provimento ao apelo, reformando-se parcialmente a sentença em reexame necessário, na esteira do voto condutor.

Salvador/BA, data registrada na certidão eletrônica de julgamento.

Des. Marcelo Silva Britto

Presidente/Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação, tombada sob o nº 8117428-48.2020.8.05.0001, interposta pelo Estado da Bahia contra a sentença, de id 47823702, prolatada pelo MM. Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA, que, nos autos da “Ação de Rito Comum com Pedido Tutela Provisória de Urgência em Caráter Liminar”, proposta por Aline Xavier Franca e Outro, julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos:

“ALINE XAVIER FRANCA e ALISSON EDUARDO CAETANO DOS ANJOS CONCEIÇÃO, devidamente qualificados, ajuizaram a presente ação ordinária, com pedido tutela antecipada de urgência, contra ESTADO DA BAHIA, conforme os fundamentos de fato e direito contidos na petição inicial.

Adoto como relatório o que consta na decisão interlocutória de Id. 80043682, fazendo acrescentar que, devidamente citado, o Estado da Bahia apresentou peça contestatória em Id. 89559680, alegando, em síntese, a ausência de direito dos autores em prosseguir no certame por decorrência da imposição da cláusula de barreira, bem como enfatizou a necessidade de respeito ao princípio da vinculação ao edital. Por fim, pugnou pela improcedência dos pedidos elencados na exordial.

Oportunizada a réplica, a parte autora rechaçou os termos da contestação e reiterou os pedidos contidos na vestibular.

É o relatório. Decido.

Quando a questão de mérito, sendo de direito e de fato, dispensar produção probatória em audiência, cabível o julgamento antecipado. Assim, proceder-se-á na forma do art. 355, I, do CPC/15, sendo assente lição segundo a qual, presentes as condições que ensejam julgamento antecipado da lide, é dever, e não mera faculdade, assim proceder.

A questão versa sobre a possibilidade de correção das provas discursivas dos autores ante a eliminação de demais candidatos que encontravam-se em posições superiores e foram excluídos na etapa de heteroidentificação de participação nas cotas raciais.

Percebe-se, in casu, uma violação ao princípio da razoabilidade, vez que o Edital do certame criou restrição ao direito dos autores de ver as suas provas discursivas corrigidas, vez que mostra-se injusta tal atitude por supostamente favorecer pessoas que se inscreveram de forma equivocada na política das cotas.

O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia já manifestou entendimento similar, no sentido que a desistência ou eliminação dos candidatados classificados no certame enseja a convocação daqueles candidatos remanescentes da lista, senão, veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL SAEB/1/2012. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TJ/BA. REJEITADAS. MÉRITO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EM DECORRÊNCIA DA EXCLUSÃO DE CANDIDATOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS NAS VAGAS REMANESCENTES. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL. A Seção Cível de Direito Público do Tribunal dessa Corte de Justiça, debruçando-se sobre esse tema, decidiu confirmar a legitimidade do Secretário de Administração, uma vez que consta do Edital que o Secretário também figura como responsável pela abertura das inscrições e pela convocação dos habilitados. Os documentos juntados aos autos (cópias de edições do Diário Oficial do Estado) indicam que foram excluídos candidatos na mesma região do Impetrante, fazendo surgir número de vagas suficiente para igualar ou ultrapassar a colocação do Impetrante. O surgimento de vagas na mesma região do Impetrante implica no reconhecimento do seu direito subjetivo de ser convocado para a realização dos exames pré-admissionais, na medida em que o número dos candidatos eliminados é superior àquele que faltou para que o mesmo fosse convocado. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA - MS: 00196214620158050000, Relator: Joanice Maria Guimarães de Jesus, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 29/04/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO. EDITAL SAEB 3/2014. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO GOVERNADOR. REJEIÇÃO. CANDIDATO COTISTA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE PREENCHER VAGAS REMANESCENTES. SURGIMENTO. DESCLASSIFICAÇÕES DEMAIS CANDIDATOS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM CONCEDIDA. Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade do Governador do Estado para figurar no polo passivo da ação mandamental porque detém competência para nomear os servidores públicos. A norma constitucional prevê a possibilidade de acesso aos cargos, empregos e funções públicas àqueles que preencherem os requisitos legais. Havendo no certame candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, sobrevindo desistência ou desclassificação dos graduados em melhores posições, ante o não preenchimento de determinados requisitos, exsurge, para aqueles posicionados em classificações subsequentes, o direito subjetivo de serem convocados para as fases posteriores, observada a ordem classificatória e as novas vagas disponibilizadas. Na hipótese, comprovou-se a persistência no preenchimento de vagas, durante o prazo de validade do concurso, decorrentes das exclusões de candidatos considerados faltosos ou inaptos, sendo manifesta a possibilidade de convocação do candidato para realizar os exames pré-admissionais, fase que, se exitosa, ensejará a matrícula no Curso de Formação e, caso aprovado, sua nomeação e posse. (TJ-BA - MS: 00001325220178050000, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 13/07/2017).

Salienta-se que o princípio da vinculação ao edital restringe à Administração Pública a prática de atos previstos nas regras editalícias, vinculando ambas as partes àquilo que prevê o Edital. Contudo, não significa que este pode validar desigualdades e injustiças, nem tampouco estar em desacordo com o que prevê a Lei e os princípios que regem o Direito Constitucional e Administrativo. 

Ademais, registra-se que é dever da Administração Pública promover as cotas raciais no certames públicos, bem como fiscalizar sua efetiva aplicabilidade em favor dos que se adequam às normas.

Por fim, depreende-se necessária, como medida de justiça no caso concreto, a convocação dos candidatos remanescentes, diante da exclusão dos aprovados em posições superiores, avocando o direito subjetivo à nomeação daqueles.

Ex positis, julgo procedente o pedido e extingo o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC/15, confirmando a liminar deferida.

Condeno o réu a pagar honorários advocatícios em favor da parte autora, que fixo em R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), considerando a complexidade da causa e o grau de zelo do profissional, em observância aos parâmetros estatuídos pelo art. 85, §8º, do CPC/15.

Defiro a isenção de custas e emolumentos judiciais à Fazenda Pública, conforme previsão expressa no art. 10, inciso IV da Lei Estadual n. 12.373/2011.

Após o transcurso in albis do prazo de recurso voluntário, remeta-se para reexame necessário, conforme disposição contida no art. 496, I, do CPC/15 e na Súmula n. 490 do STJ. 

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

Os autores propuseram a presente ação objetivando sua permanência no certame, com a correção da prova discursiva, participação nas etapas subsequentes e nomeação após aprovação em concurso público,

Irresignado com a decisão, o Estado da Bahia interpôs o presente apelo aduzindo, nas razões de id 47823704, em síntese, que “Trata-se de ação ajuizada por candidatos que se candidataram ao cargo de Auditor Fiscal do Estado da Bahia – Administração Tributária, regido pelo Edital SAEB01/2019, nas vagas reservadas a candidatos negros e não obtiveram classificação suficiente para serem convocados para a etapa de correção das discursivas. Assim ingressaram com a presente ação visando a correção das suas provas discursivas, após a eliminação de alguns candidatos na etapa de heteroidentificação.”

Sustenta não ter cometido qualquer ilegalidade, haja vista que “a forma de realização do concurso é fixada de acordo como interesse da Administração, tendo esta competência para regular tal procedimento, devendo respeitar os princípios atinentes, a exemplo da isonomia entre os candidatos e da vinculação ao instrumento convocatório”.

Afirma que convocar os apelados para correção das provas discursivas significa dar-lhes “um tratamento favorecido e privilegiado em relação aos demais candidatos que, como os autores, submeteram-se aos critérios estabelecidos no edital”.

Assevera que “os autores, ao contrário do que supõem, foram avaliados de forma justa e isonômica, qual seja, em estrita obediência ao Edital do certame, dentro dos critérios e prazos estipulados pelo próprio Edital. Ademais, cumpre registrar que, no próprio Edital do certame, havia disposição expressa que para lograr correção da prova discursiva, o candidato precisaria da classificação correspondente a 3 vezes o número de vagas previsto no edital, O QUE NÃO ACONTECEU NO CASO EM COMENTO .”

Afirma que “Resulta em afronta ao princípio da igualdade pretender um candidato, em condições completamente antagônicas aos demais, que uma determinada regra do edital do certame que participou seja afastada unicamente em benefício de sua pessoa.”

Sustenta que a pretensão dos autores viola os princípios da isonomia, da impessoalidade e da vinculação ao edital.

Ao final, pugnou pelo provimento do presente recurso, para reformar a sentença hostilizada, julgando improcedente o pedido da exordial.

Contrarrazões de id 47823707.

Remetidos os autos a este E. Tribunal de Justiça, foi o feito distribuído no âmbito da Quarta Câmara Cível, cabendo-me o encargo da relatoria.

Instada a se manifestar, a douta representante da Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do presente apelo (id 53385641).

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, CPC).

É o relatório.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, o presente apelo merece ser conhecido.

A sentença recorrida, por ter sido proferida contra o Estado da Bahia e não ser de valor certo, está sujeita ao reexame necessário, razão pela qual o conheço, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pelo Estado da Bahia contra a sentença que, julgando procedente o pedido para confirmar a liminar concedida, determinou que os apelados prosseguissem no certame.

Não merece provimento o apelo. Senão vejamos.

O cerne da questão versa sobre o inconformismo do apelante com a sentença do Juízo a quo que determinou que os apelados prosseguissem no certame, apesar de terem obtido classificação fora do limite fixado pela cláusula de barreira.

Da análise dos autos resta incontroverso que os autores, ora apelados, autodeclarados negros cotistas, concorreram, pelo sistema de cotas para negros, às vagas de Auditor Fiscal, área de atuação Administração, Finanças e Controle Interno, decorrentes do Concurso Público Edital SAEB/01/2019, com previsão editalícia de 7 (sete) vagas para negros.

O certame apresentou cláusula de barreira, condicionando a correção das provas discursivas (Prova III) apenas àqueles candidatos que atingissem a nota mínima de 66,00 (sessenta e seis) na Prova I e 99 (noventa e nove) na Prova II, consoante o indicado no item “10.2” e seguintes do edital, e que figurassem dentre os mais bem classificados até o limite de 3,0 (três) vezes o número de vagas do cargo concorrido.

Apesar de terem cumprido os demais requisitos, os apelados, classificados na 24ª e 26ª posição, não teriam suas provas discursivas corrigidas porquanto não teriam obtido a classificação até a posição 21, prevista na cláusula de barreira.

Dois candidatos obtiveram nota suficiente para aprovação por ampla concorrência, razão pela qual a correção das provas seria expandida até a 23ª colocação.

O ponto central da presente lide surge quando a Comissão de Heteroidentificação desclassifica 12 desses candidatos cotistas por não serem negros, porém se recusa a estender a correção das provas discursivas para os próximos candidatos negros, tais como os apelados.

Inicialmente cumpre esclarecer que o E. STF, já se posicionou sobre o assunto, no julgamento do RE 635739, com repercussão geral, afirmando ser legal a previsão editalícia de cláusula de barreira, a fim de garantir a aprovação apenas dos candidatos com os melhores desempenhos. Nesse sentido, eis a tese fixada no Tema 376:

“Tema 376: É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.”

Contudo, tem-se que a situação dos autos é especial e diverge das situações corriqueiras sobre cláusulas de barreira, merecendo ser analisada com acuidade, haja vista que uma eventual improcedência do pedido dos autores importaria em violação à política de igualdade racial e necessária reparação ao racismo estrutural, previstos na Lei 12.990/2014, devendo ser afastada a aplicação do supracitado tema ao presente caso.

O intuito do legislador de proteger os negros, garantindo-lhes uma reparação, depreende-se do artigo 3º da referida lei que, embora não trate da mesma situação dos autos, pode ser trazido à baila analogicamente.

“Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado.”

Acrescente-se que o artigo 5º do mesmo diploma ressalta a necessidade de fiscalização do quanto previsto a lei, para garantir seu objetivo maior, que é a promoção da igualdade étnica:

“Art. 5º O órgão responsável pela política de promoção da igualdade étnica de que trata o § 1º do art. 49 da Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010, será responsável pelo acompanhamento e avaliação anual do disposto nesta Lei, nos moldes previstos no art. 59 da Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010.”

Resta evidente que os apelados não podem ser prejudicados apenas porque a avaliação da comissão de heteroidentificação para aferição da veracidade das autodeclarações de candidatos cotistas foi realizada em etapa posterior à exclusão dos autores da correção das provas discursivas, tendo sido constatada a existência de 12 candidatos com declarações inverídicas.

Ou seja, a eventual improcedência do pedido implicaria na desclassificação aos autores em decorrência de declarações inverídicas de candidatos que, autodeclarados negros, não foram considerados negros pela comissão, gerando a preterição dos apelados e, por conseguinte, violando os princípios da razoabilidade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana, descumprindo a função reparadora da Lei 12.990/2014 e da Lei 12.288/2010, que disciplina:

“Art. 3º Além das normas constitucionais relativas aos princípios fundamentais, aos direitos e garantias fundamentais e aos direitos sociais, econômicos e culturais, o Estatuto da Igualdade Racial adota como diretriz político-jurídica a inclusão das vítimas de desigualdade étnico-racial, a valorização da igualdade étnica e o fortalecimento da identidade nacional brasileira.

Art. 4º A participação da população negra, em condição de igualdade de oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será promovida, prioritariamente, por meio de:

I - inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social;

II - adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa;

III - modificação das estruturas institucionais do Estado para o adequado enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do preconceito e da discriminação étnica;

IV - promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas manifestações individuais, institucionais e estruturais;

V - eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e privada;

VI - estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao combate às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de incentivos e critérios de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos públicos;

VII - implementação de programas de ação afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura, esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação de massa, financiamentos públicos, acesso à terra, à Justiça, e outros.

Parágrafo único.  Os programas de ação afirmativa constituir-se-ão em políticas públicas destinadas a reparar as distorções e desigualdades sociais e demais práticas discriminatórias adotadas, nas esferas pública e privada, durante o processo de formação social do País.”

É válida a transcrição de trechos do parecer ministerial:

“(...) Outrossim, sabe-se que é vedada ao Poder Judiciário a reanálise do mérito administrativo, isto é, adentrar ao critério de conveniência e da oportunidade adotado pelo ente federado, aspectos subjetivos da atuação do Poder Executivo respeitante à escolha da medida repressiva administrativa atribuída à administrada, sob o risco de violação ao princípio da separação dos poderes, franqueada ao Judiciário, tão somente, a apreciação da legalidade e da legitimidade do mencionado ato. Portanto, é de todo relevante frisar que, malgrado seja vedada a reapreciação e valoração da decisão administrativa na via judiciária, tal óbice não se alcança o exame da imprescindível observância aos princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, da razoabilidade, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, que compõem a legalidade e a legitimidade do ato administrativo.

(...)

Tecidas as devidas considerações, in casu, observa-se que os Apelados, inobstante inicialmente tenham sido classificados nas provas objetivas na 24ª (vigésima quarta) e 26 (vigésima sexta) da lista de candidatos inseridos no cadastro reservado às cotas para negros e pardos (ID nº 47822385), com a eliminação de 12 (doze) candidatos mais bem posicionados em relação aos Recorridos devido ao não preenchimento dos requisitos legais para tal desiderato, foram preteridos no certame sub judice. Ora, não se pode olvidar que a aprovação em concurso público somente gera direito público subjetivo à nomeação para os aprovados dentro do número de vagas estabelecidas no edital. Em consequência, aqueles que apenas obtêm classificação para integrar o chamado cadastro de reserva possuem mera expectativa de direito, dependendo a sua nomeação da necessidade do serviço, bem como da existência de recursos orçamentários indispensáveis à contratação. Todavia, a reprovação de certo número candidatos gera o direito à reclassificação dos Apelados, no mesmo concurso público, no exato montante de novas vagas surgidas com a desclassificação dos candidatos eliminados. (...)”

É válida, ainda, a transcrição de trechos da sentença, acertadamente prolatada pelo MM. Juízo a quo:

“Percebe-se, in casu, uma violação ao princípio da razoabilidade, vez que o Edital do certame criou restrição ao direito dos autores de ver as suas provas discursivas corrigidas, vez que mostra-se injusta tal atitude por supostamente favorecer pessoas que se inscreveram de forma equivocada na política das cotas.

(...)

Salienta-se que o princípio da vinculação ao edital restringe à Administração Pública a prática de atos previstos nas regras editalícias, vinculando ambas as partes àquilo que prevê o Edital. Contudo, não significa que este pode validar desigualdades e injustiças, nem tampouco estar em desacordo com o que prevê a Lei e os princípios que regem o Direito Constitucional e Administrativo. 

Ademais, registra-se que é dever da Administração Pública promover as cotas raciais no certames públicos, bem como fiscalizar sua efetiva aplicabilidade em favor dos que se adequam às normas.

Por fim, depreende-se necessária, como medida de justiça no caso concreto, a convocação dos candidatos remanescentes, diante da exclusão dos aprovados em posições superiores, avocando o direito subjetivo à nomeação daqueles.

Ex positis, julgo procedente o pedido e extingo o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC/15, confirmando a liminar deferida. (...)”

Não obstante os apelados sustentem a existência de coisa julgada em relação ao pedido de nomeação, não se pode olvidar que os autores foram classificados para cadastro de reserva, não se podendo falar em direito subjetivo à nomeação, em consonância com o parecer ministerial, tendo o Supremo Tribunal Federal, sob o rito da repercussão geral, fixado o Tema 784, nos seguintes termos:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Mais especificamente quanto ao aprovado fora do número de vagas, entendem os Tribunais Superiores que o candidato possui mera expectativa de direito à nomeação, incumbindo-lhe, para que esta se efetive, demonstrar que está sendo preterido, diante da existência de cargos vagos em número que alcance a sua ordem de classificação e de contratações precárias em igual quantidade, o que não ocorreu no presente caso.

Por fim, conclui-se que, inobstante impere o princípio da vinculação do certame ao edital, não se pode ferir princípios, como da igualdade, razoabilidade, dignidade da pessoa humana, tornando-se imprescindível a adoção de medida para garantir que o direito dos autores, negros, não seja violado por pessoas que, não negras, fizeram autodeclarações equivocadas.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo, reformando-se parcialmente a sentença a quo em reexame necessário, apenas para declarar a inexistência de direito subjetivo dos autores à nomeação, porquanto aprovados em cadastro de reserva, mantendo-se a sentença vergastada em seus demais termos.

Salvador/BA, data registrada eletronicamente no sistema.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator