PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000161-33.2022.8.05.0018 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. |
| Advogado(s): ENY ANGÉ SOLEDADE BITTENCOURT DE ARAÚJO, MICHAEL LAZARO CARDOSO DE ALMEIDA |
| APELADO: JOAO ALEIXO DOS SANTOS |
| Advogado(s): CARLOS EDUARDO ROCHA ARRUDA |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço e recebo o recurso de apelação de ID 84165171 nos efeitos suspensivo e devolutivo, conforme estabelece o artigo 1.012, caput, do Código Processo Civil (CPC).
Trata-se de ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização de danos materiais e morais ajuizada por JOÃO ALEIXO DOS SANTOS contra o BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A., ora apelante, alegando, em síntese, não ter firmado o contrato de empréstimo de n. 607316404, que teria sido celebrado pelo autor em 10/12/2019, no valor de R$ 357,92, a ser pago em 72 parcelas de R$ 9,66, resultando em descontos mensais em seu benefício previdenciário.
De início, lembro que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, conforme o enunciado da Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça, e que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479 do STJ).
Logo, em observância à teoria da distribuição dinâmica das provas, bem ainda em razão da hipossuficiência do requerente diante da requerida, foi deferida a inversão do ônus da prova ao ID 84165128, incumbindo à apelante a prova da exigibilidade do débito cobrado.
O Código de Defesa do Consumidor consagrou os princípios da boa-fé objetiva, da confiança e da vulnerabilidade, trazendo importantes inovações no âmbito das relações contratuais, com o intuito de promover um equilíbrio entre o consumidor e o fornecedor.
O fornecedor, ordinariamente, dispõe de melhores condições técnicas, econômicas e intelectuais para perseguir seus interesses, impondo ao consumidor inúmeras desvantagens, com o agravamento, em contrapartida, da posição da parte mais frágil da relação.
Por tal motivo, a responsabilidade objetiva passou a ser a regra nas relações de consumo, como se pode inferir da leitura dos dispositivos constantes da legislação em análise, que estatui:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
De acordo com o § 3º do supracitado artigo, o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
“(...)
§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”
Assim, em razão da responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços ser objetiva, deve responder pelos riscos de sua atividade independente de dolo ou culpa.
No caso dos autos, a controvérsia se refere à legitimidade, ou não, de descontos realizados em proventos da parte apelada, decorrente de contrato de empréstimo consignado que alega não ter firmado.
A parte autora, ora apelada, impugnou descontos em seu benefício previdenciário, decorrentes de um empréstimo não contratado. Neste cenário, ela ostenta a condição de vítima da relação de consumo e, portanto, equiparável ao consumidor, nos termos do artigo 17 do CDC.
Por seu turno, a apelante amolda-se à definição de fornecedora, com fundamento no art. 3º do CDC. Assim, verifica-se ser o caso de relação de consumo, subsumindo-se a hipótese às normas do Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 14, consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, bastando para tanto a demonstração do fato, do dano e do nexo causal, sendo prescindível a presença da culpa.
Verifica-se dos autos que a instituição bancária ré não se desincumbiu de seu ônus probatório de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II do CPC.
Da análise dos autos, verifica-se que alguns cuidados, necessários à contratação com pessoa analfabeta não foram atendidos.
O analfabetismo, terrível mazela social que teima em resistir na sociedade brasileira, desde o Código Civil de 1916 já não era considerado causa de incapacidade, sequer relativa, de contrair obrigação.
A leitura do caso dos autos deve se alinhar às disposições do CDC, sendo salutar rememorar que, de acordo com o STJ, máxime nos precedentes, Resp 1622523, AResp 1343418 e Resp 1729467 o idoso é, por sua condição, pessoa hipervulnerável, merecendo o olhar ainda mais cuidadoso do julgador, sobretudo quando analfabeto.
Inobstante o fato do autor não ser alfabetizado não o torne incapaz no sentido legal e não o impeça de contratar, em razão da sua presumida vulnerabilidade, o art. 595 do Código Civil exige alguns requisitos para a celebração do contrato, in verbis:
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Assim, verifica-se o entendimento de que para que a contratação seja válida não é necessário que o contratante analfabeto esteja representando por procurador constituído por instrumento público, sendo suficiente que esteja acompanhado de terceiro que assine a rogo o contrato, sendo necessário, ainda, a assinatura de duas testemunhas. Porém, é necessário ressaltar que há de ser comprovado que o referido terceiro possua vínculo com a pessoa contratante para assegurar-lhe, no mínimo, as condições e entendimento das cláusulas constantes no instrumento contratual.
Em que pese sustentar a apelante que o contrato fora validamente firmado pelo autor, em atendimento aos requisitos previstos no art. 595 do Código Civil (assinatura a rogo e subscrito por duas testemunhas), verifica-se do instrumento contratual de ID 84165135 (fls. 01 a 06) que este teria sido assinado pela Sra. NEURACY DOS SANTOS SOUZA, a qual supostamente seria casada com o autor desde o ano de 1983 (certidão de casamento de ID 84165135 – fls. 11) e duas testemunhas de nome JAIARA FREIRE ROCHA e WELLIGTON DA SILVA, pessoas estas que o apelado alega desconhecer.
Tanto assim que, em audiência de instrução e julgamento (ID 84165162), colhido o depoimento pessoal do autor, este confirma que não conhece as aludidas testemunhas e nunca foi casado com a Sra. NEURACY DOS SANTOS SOUZA e anexou a certidão de casamento datada de 1971 com a Sra. GIORGINA MACIANA DA COSTA (ID 84165164), o que corrobora com a alegação de fraude narrada na exordial.
Nesse ponto, afasta-se a alegação de cerceamento de defesa constante do item b da conclusão das razões recursais, haja vista que a audiência de instrução e julgamento foi devidamente realizada ao ID 84165158.
Inclusive, dos documentos de identificação de ID 84165135 (fls. 07 a 13) verifica-se que as testemunhas são naturais das cidades de Barreiras e Angical, enquanto o apelado é natural e reside no município de Buritirama/BA, não havendo, de fato, qualquer indício de razoabilidade em apontá-los como pessoas de confiança do autor.
Assim, como consignado na sentença combatida:
“No caso dos autos, a parte promovente se incumbiu de demonstrar que foram realizados descontos a título de empréstimo em seu benefício previdenciário, tendo sido juntado o respectivo documento comprobatório já com a inicial.
Apesar de a parte ré ter apresentado um contrato (ID 206546451), este não atende aos requisitos descritos no artigo 595 do Código Civil, o qual preleciona que: “No contrato de prestação de serviço, quando qualquer uma das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas”. No contrato apresentado, possui como testemunha a senhora NEURACY DOS SANTOS SOUZA, com quem a parte autora teria firmado casamento em 1983 Contudo, consta ao ID 206546451 certidão de casamento da parte autora com GIORGINA MACIANA DA COSTA, datado de 1971, o que dá indicativo de fraude realizada.
Portanto, não vislumbro o preenchimento de todos os requisitos, estando, portanto, irregular e, consequentemente inválido o contrato firmado entre as partes.”
Dessa forma, constata-se através dos documentos colacionados aos autos que não houve a regular contratação do empréstimo, haja vista ter sido assinado a rogo por terceiro e testemunhas desconhecidas, mostrando-se verossímil a tese defensiva apresentada pelo autor.
Veja-se os seguintes arrestos de casos semelhantes:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. CONTRATO ENTABULADO ENTRE AS PARTES . PESSOA ANALFABETA. ASSINATURA A ROGO SUBSCRITO POR APENAS UMA TESTEMUNHA DESCONHECIDA DA AUTORA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 595, CC. INVALIDADE CONTRATUAL . DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVER DE RESTITUIÇÃO SIMPLES. COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DO VALOR DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PARA A CONTA DA AUTORA. VALORES QUE DEVEM SER COMPENSADOS . DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA. 1 – Ausência de validade do contrato assinado a rogo na presença de apenas uma testemunha, desconhecida da autora. Ausência de documentação da testemunha . Aplicabilidade do artigo 595, Código Civil; 2- Juntada de comprovante de realização de TED, o qual demonstra que o valor foi transferido para a conta da autora. 3 - Ausência de danos morais. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO AUTORAL . DECISÃO UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 202000814152 Nº único: 0000731-95.2017.8 .25.0044 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): José dos Anjos - Julgado em 17/07/2020)
EMENTA: RECURSO INOMINADO. BANCÁRIO. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). CONTROVÉRSIA ACERCA DA EXISTÊNCIA E VALIDADE DA CONTRATAÇÃO. CONSUMIDOR ANALFABETO. INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 595, DO CÓDIGO CIVIL. ASSINATURA A ROGO NÃO REALIZADA POR PESSOA DE CONFIANÇA, INDICADA PELO AUTOR. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. RESTITUIÇÃO DOBRADA DA QUANTIA DESCONTADA EM BENEFÍCIO. COMPENSAÇÃO COM O VALOR CREDITADO EM CONTA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS). SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PR - RI: 00000812020218160089 Ibaiti 0000081-20.2021.8.16.0089 (Acórdão), Relator: Maria Fernanda Scheidemantel Nogara Ferreira da Costa, Data de Julgamento: 11/07/2022, 1ª Turma Recursal, Data de Publicação: 11/07/2022)
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO POR PESSOA ANALFABETA. CONTRATO COM ASSINATURA A ROGO DE ESTRANHO. TESTEMUNHAS DESCONHECIDAS... Dessa forma, constata-se através dos documentos colacionados pelo reclamado que não houve a regular contratação do empréstimo, haja vista ter sido assinado a rogo por terceiro e testemunhas desconhecidas... N o presente caso, o cerne da demanda orbita em verificar a validade do contrato de empréstimo formalizado por pessoa analfabeta junto à instituição financeira recorrida
(TJ-PA - RECURSO INOMINADO CÍVEL: 00094617220188140107 18693430, Relator.: CAROLINA CERQUEIRA DE MIRANDA MAIA, Turma Recursal Provisória)
EMENTA: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - NULIDADE DE CONTRATO DE EMPRESTIMO CONSIGNADO - CONSUMIDOR ANALFABETO - ASSINATURA A ROGO APOSTA POR FUNCIONÁRIO DO BANCO - NULIDADE - Nas situações em que o contratante é totalmente analfabeto, o contrato empréstimo deve se materializar por escritura pública, ou mediante representação daquele por procurador constituído por meio de instrumento público, ou, ainda, ser assinado 'a rogo' por pessoa de confiança do analfabeto (arts. 215 e 595 do Código Civil) e duas testemunhas - O negócio jurídico é absolutamente nulo quando assinado a rogo pela própria correspondente bancária, pessoa desconhecida do consumidor analfabeto, que representa a instituição financeira na oferta do empréstimo.
(TJ-MG - Apelação Cível: 50024039720238130134, Relator.: Des.(a) Luiz Artur Hilário, Data de Julgamento: 20/02/2024, Câmaras Cíveis / 9ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2024)
Dessa forma, restou evidenciado os indícios de fraude para que seja reconhecido o referido pacto como válido, sendo assim correta a sentença recorrida que reconheceu a nulidade do contrato de empréstimo de nº 607316404 e determinou a cessação definitiva dos descontos mensais no benefício previdenciário do autor.
Desse modo, considerando a responsabilidade objetiva da apelante, basta a demonstração do fato, do dano e do nexo causal.
A fraude praticada por terceiros não exime a apelante de indenizar o consumidor dos danos respectivos. Por integrar o risco da atividade econômica da apelante, a fraude caracteriza fortuito interno. Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA EM CARTÃO DE CRÉDITO REALIZADA ATRAVÉS DE FRAUDE RECONHECIDA PELA LOJA RÉ. A SENTENÇA JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. PRETENDE A PARTE AUTORA, TÃO SOMENTE, A MAJORAÇÃO DO DANO MORAL E JUROS APLICANDO-SE O VERBETE SUMULAR Nº 54 DO STJ. A atuação de terceiro fraudador não isenta o fornecedor de serviços do dever de reparação, visto que, conforme entendimento já sumulado por esta Corte e pelo E. STJ, a fraude praticada por terceiro representa fortuito interno e integra os riscos do empreendimento nas relações consumeristas, não excluindo assim a responsabilidade das instituições financeiras. Em relação à quantificação do dano moral, devem ser observados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Sobretudo para obstar que o agente financeiro venha a adotar tal conduta novamente, bem como tenha mais diligência em casos como este, faz-se necessária a majoração do valor fixado a título de danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juros a partir da citação. Recurso parcialmente provido. (TJ-RJ - APL: 00005207120158190052 RIO DE JANEIRO ARARUAMA 1 VARA CIVEL, Relator: CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 20/03/2018, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2018)
Reconhecida a nulidade do contrato e do desconto indevido, decorrentes do empréstimo que o recorrido jamais contraiu, em cotejo com a ausência de demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II do CPC, verifica-se o fato, o dano e o nexo entre eles, restando presentes os requisitos que caracterizam a responsabilidade da instituição bancária em indenizar os danos causados ao apelado.
Na medida em que não foi comprovada a celebração efetiva do contrato indicado na inicial pela parte autora, era mesmo cabível a declaração de inexigibilidade dos valores descontados e a condenação da parte ré à respectiva devolução.
Aqui, cumpre observar se a devolução será na forma simples ou em dobro.
De acordo com o artigo 42, parágrafo único, do CDC: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Durante muito tempo, os Tribunais pátrios entenderam, majoritariamente, que, para a repetição do indébito ocorrer em dobro, seria imprescindível a comprovação da má-fé do fornecedor. Tal elemento era essencial para determinar se a devolução do valor cobrado indevidamente dar-se-ia de forma simples ou em dobro.
Ocorre que, em 30 de março de 2021, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
Segundo a Corte de Cidadania, o artigo 42 do CDC, ao dizer que cabe a repetição do indébito em dobro, “salvo hipótese de engano justificável”, está a dizer que o consumidor, sempre que pagar uma quantia decorrente de uma cobrança indevida, merecerá receber esse valor em dobro, ressalvados os casos em que o fornecedor tiver um motivo plausível para afastar essa forma de pagamento. Ou seja, a repetição do indébito em dobro passou a funcionar como uma regra, que prescinde da má-fé, bastando, unicamente, que fique demonstrada uma conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor.
Consoante ensinamento do Superior Tribunal de Justiça, exigir do consumidor a comprovação da má-fé para receber o valor em dobro significa atribuir-lhe uma prova diabólica, de difícil ou impossível produção, o que vai de encontro à própria hermenêutica do Código Consumerista.
Por tal razão, é entendimento consolidado que a repetição do indébito não necessita da má-fé.
Ao assim entender, o Superior Tribunal de Justiça desconstruiu um raciocínio que era praticado, conforme já citado, durante muito tempo, de modo que achou conveniente modular os efeitos desse entendimento, nos seguintes tempos: “Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão”.
Analisando o sistema de publicação do Superior Tribunal de Justiça, observa-se que o acórdão em discussão fora publicado em 30.03.2021, sendo esse, portanto, o marco para aplicar a repetição do indébito em dobro independentemente de má-fé do fornecedor.
Nesse sentido, não caracterizada a má-fé à espécie, deve ser determinada a restituição, de forma simples, dos descontos efetuados antes do marco temporal estipulado pela Corte Superior, ou seja, 30.03.2021 e, na forma dobrada, para as cobranças posteriores, devendo ser mantida a sentença primeva nesse ponto.
Vale ressaltar que o simples fato de privar o consumidor de fração de sua aposentadoria, sem que este tenha dado causa, enseja o dever de indenizar os danos morais suportados pelo mesmo. Sobre o tema, o STJ já se posicionou:
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. REVISÃO DO VALOR. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DECISÃO Vistos etc. Trata-se de agravo em recurso especial interposto por BANCO DAYCOVAL S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face do acórdão assim ementado: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE EM EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. APELO IMPROVIDO. I - Demonstrado que o empréstimo descontado no benefício do aposentado é fraudulento, caracterizado está o dever de indenizar. II - Os transtornos sofridos à normalidade da vida do aposentado caracteriza dano moral. II - Apelo improvido. (e-STJ Fl. 163) (…)” (AREsp 731.461, Relator MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, publicado em 19/02/2016).
Restou, portanto, demonstrada a ilegalidade dos descontos, assim como a ocorrência de dano moral e a obrigação de reparação por parte do recorrente, sendo certo que de toda a narrativa dos autos e dos fatos apurados, os fatos ultrapassam a barreira do mero aborrecimento, gerando abalo à parte autora, de forma a caracterizar o referido dano extrapatrimonial.
Assim, tem-se comprovado o dano moral pleiteado porque o apelado foi indevidamente privada mensalmente de parte do seu benefício previdenciário, dotado de natureza alimentar, em razão de dívida que não contraiu, sendo, no caso, desnecessária a sua demonstração, vez que dotado de natureza in re ipsa. Nesse sentido tem decidido este Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO PELA AUTORA. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE AGIU COM DESÍDIA AO CONFERIR A DOCUMENTAÇÃO E OS DADOS PESSOAIS APRESENTADOS NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL IN RE IPSA. APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 479 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO R$ 5.000,00. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A temática dos autos envolve responsabilidade objetiva da instituição bancária (art. 14, do CDC), face aos defeitos relativos à prestação de serviços. 2. Da análise dos documentos presentes nos autos, Cédula de Crédito Bancário (fls. 26/30) e o comprovante de saque (fls. 93) vislumbra-se indícios de fraude. Isto porque o endereço constante no contrato difere do informado pela autora, assim como, comprova que o saque foi realizado por terceiro, estranho à suposta relação contratual atribuída às partes. 3. Destarte, é cristalino o nexo de causalidade entre a conduta (descontos indevidos de valores no benefício de aposentadoria) e os danos causados à ora apelada, restando evidenciada a falha na prestação de serviços do apelante, visto que, de forma negligente e descuidada, permitiu a contratação sem diligenciar a idoneidade do contratante. Assim, atendidos os pressupostos da responsabilidade civil, surge a obrigação de reparar o dano, que se apresentam in re ipsa, ou seja, decorrentes do próprio evento danoso. 4. Com efeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou tal entendimento ao editar a Súmula 479, in verbis: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." 5. Quanto ao valor da indenização, o montante da condenação, estipulado em R$ 5.000,00, não comporta redução, mostrando-se condizente com os contratempos causados e adequado às peculiaridades do caso concreto, mormente por tratar-se de pessoa que percebe modestos rendimentos, sendo tais desfalques aptos a comprometer a subsistência da autora, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendidos os aspectos preventivos e pedagógicos necessários a repelir e evitar tais práticas lesivas aos consumidores. (TJ-BA - APL: 00026406120138050080, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/07/2019)
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECEDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SERVIÇO. MÁ PRESTAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. PROVA INCONTESTE. AUSÊNCIA. PROVENTOS. DESCONTOS. IRREGULARIDADE. VALORES. RESTITUIÇÃO. IMPOSIÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. I – A responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, devendo o mesmo responder pelos riscos de sua atividade, independentemente de dolo ou culpa, especialmente se não faz prova irrefutável do negócio firmado com o consumidor, que, por sua vez, comprovou o não recebimento do valor dado como empréstimo. II – Considerando a fragilidade da prova apresentada pela instituição financeira, a quem cabe ônus de comprovar a contratação, tem-se como procedente o pedido autoral para a devolução do valor indevidamente descontado dos seus proventos. III – Os descontos de valores em aposentadoria, decorrente de contrato de empréstimo consignado não contratado, priva do idoso de perceber, na integralidade, o seu beneficio previdenciário, o que é suficiente para caracterizar o dano de ordem moral in re ipsa, vez que se trata de privação de verba de natureza alimentar. IV – Evidenciado o dever de indenizar pelo dano moral, a verba reparatória deve ser fixada em montante que atende à dupla finalidade de proporcionar razoável dissabor educativo ao causador do dano e compensar a vítima do constrangimento, sem configurar enriquecimento sem causa, motivo pelo qual entendo adequada a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), comumente fixada por esta Corte de Justiça. V – Com a reforma da sentença e a procedência da ação, exclui-se a condenação da autora por litigância de má-fé e inverte-se o ônus da sucumbência. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80629425020198050001, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021)
Configurado o dano moral, passo à análise do valor arbitrado a título de indenização.
Quanto ao valor da indenização, é consabido que o arbitramento efetuado pelo julgador deve ter ao lado da função reparatória, cuja baliza é a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), a função inibitória, de modo que não importe em injustificado enriquecimento para a parte, mas também que não perca sua função de desestímulo de condutas análogas.
Nesta senda, devem ser sopesadas a condição socioeconômica das partes, a repercussão do dano e a conduta do agente, visando a adequada fixação do montante indenizatório, obstando-se o enriquecimento indevido da consumidora e, noutra ponta, a imposição de exacerbada pena à ré.
Assim, considero que a indenização no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além de cumprir, na hipótese, a função punitiva do instituto, afigura-se adequada aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, considerados o grau do dano e a condição econômica das partes, além do fato da apelada ter ficado privado de parte do seu benefício previdenciário, o qual possui natureza alimentar, sendo utilizado pelo consumidor para suprir as suas necessidades básicas.
No tocante ao termo inicial dos consectários legais, relativos aos danos morais, no que concerne aos juros de mora, correta a sentença primeva, eis que, em se tratando de relação extracontratual, os juros moratórios devem fluir a partir da ocorrência do dano, conforme entendimento jurisprudencial consolidado do Superior tribunal de Justiça, in verbis:
“Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.” (Súmula 54, Corte Especial, julgado em 24/09/1992, DJ 01/10/1992, p. 16801)
Já em relação à correção monetária, não merece amparo as alegações da apelante, pois embora o termo a quo seja de fato a data do arbitramento (Súmula 362/STJ), a sentença já fora proferida neste sentido.
Em relação aos danos materiais, em se tratando de relação extracontratual, correta a sentença que fixou os juros de mora e a correção monetária a partir do efetivo prejuízo (Súmulas 43 e 54 do STJ).
Outrossim, incabível o pedido de compensação do valor da condenação com o montante creditado na conta do autor, eis que já deferido pela sentença primeva, nos seguintes termos “DEFIRO a compensação de eventual valor depositado em prol da requerente com o valor da condenação, devendo incidir correção monetária sobre o montante a ser compensado, tendo como termo inicial a data da disponibilização do valor em conta da parte autora”.
Por fim, a sentença primeva já fixou a aplicação da variação IPCA para o cálculo da correção monetária e a taxa SELIC como índice de atualização dos juros de mora, deduzido o IPCA, a partir da entrada em vigor da lei n. 14.905/2024.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença recorrida em seus integrais termos.
Majoro os honorários sucumbenciais para 12% do valor da condenação, em razão do exposto no art. 85, § 11, do CPC.
Salvador, data registrada no sistema.
Des. Cássio Miranda
Relator
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