PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO VIA AMBULATORIAL EM REGIME DE URGÊNCIA COM O ESQUEMA CISPLATINA + ETOPOSÍDEO + DURVALUMABE. SÚMULA 95 DO STJ. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. DECISÃO MANTIDA. NEGATIVA DE CUSTEIO DE TRATAMENTO INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE ABUSIVA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Versa o litígio sobre prestação de serviços médicos hospitalares mediante contratação de seguro de saúde, em que os bens jurídicos tutelados são essencialmente a integridade física e desenvolvimento da agravada.

2. A documentação acostada aos autos demonstra que o risco alegado pela agravante não supera aquele suportado pela agravada caso seja deferida a suspensividade da liminar, pois se de um lado aquela teme, em caso de improcedência da ação, a dificuldade de execução das despesas no custeio do tratamento, por outro, esta ficará sujeita a dano irreversível à sua saúde.

3. Os argumentos da seguradora agravante não se mostram suficientes para desconstituir o que fora atestado no relatório médico acerca da imprescindibilidade do tratamento indicado para a garantia da saúde da agravada. Presente, pois, o periculum in mora inverso.

4. A despeito da alegação recursal, entendo presentes os elementos que evidenciam a probabilidade do direito da agravada, bem como os riscos que ela corre se tiver que esperar por mais tempo o trâmite processual, já que, conforme consta dos relatórios acostados ao processo, é necessário que ela se submeta, com urgência, ao tratamento oncológico via ambulatorial em regime de urgência com o esquema Cisplatina + Etoposídeo + Durvalumabe. 

5. Incide, portanto, Súmula n. 95 do STJ, que dispõe: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.

6. É incontroversa a necessidade da realização do referido tratamento, o que, por si só, afasta a cláusula de exclusão limitativa existente no contrato.

7. Por óbvio que abusiva a negativa de custeio de tratamento indicado por médico assistente, mesmo fundamentada em exclusão contratual, de modo que o consumidor que contrata plano de saúde em que há cobertura para a patologia diagnosticada tem direito ao adequado tratamento, não cabendo ao plano decidir sobre a conveniência e oportunidade da terapêutica.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento n°. 8032609-45.2024.8.05.0000, em que é agravante SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE e agravada RENATA DUARTE BORGES PINHEIRO.

ACORDAM os MM. Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, e o fazem de acordo com o voto de sua relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 29 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SUL AMÉRICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE interpôs agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo contra a decisão do MM Juízo de Direito da 7ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da ação ordinária de nº : 8055160-16.2024.8.05.0001, movida por RENATA DUARTE BORGES PINHEIRO, deferiu o pedido liminar, para determinar que o plano de saúde demandado proceda a autorização e custeio dos procedimentos necessários para o tratamento pleiteado na inicial, nos exatos termos e quantidade da prescrição médica de id 441812334, inclusive a imunoterapia com o medicamento prescrito no relatório médico, até ulterior deliberação deste Juízo, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais), limitada a 30 (trinta) dias.

Em suas razões, alegou que conceder a medida desta grandeza, sem a respectiva garantia, configura decisão abusiva e ilegal.

Aduziu, em síntese, que a presente lide versa sobre a autorização de medicamento/materiais off-label ou experimentais, que são aqueles cuja indicação do profissional assistente diverge do que consta na bula; que o medicamento e material cuja indicação clínica seja diferente daquela do registro efetuado pela Anvisa não são de cobertura obrigatória pelas operadoras.

Acrescentou que a ANS considera o uso off label de medicamento/materiais como espécie de tratamento clínico experimental; que a Lei nº 9.656/98, por sua vez, expressamente exclui o tratamento experimental da cobertura dos contratos de plano de saúde; que se o consumidor fizesse uma denúncia baseada no não fornecimento de um medicamento indicado off label pelo médico responsável, a resposta da ANS certamente seria desfavorável ao seu pleito.

Ressaltou que, para todos os efeitos, a agência regulatória não teria como punir uma operadora de plano de saúde que se negasse a fornecer um medicamento prescrito de forma off label, pois esta conduta estaria respaldada pelo art. 20 da RN 465/2021 da ANS.

Sustentou a necessidade de realização de perícia médica.

Requereu, pois, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, e, ao final, a reforma da decisão.

Em decisão de ID 62222519, indeferi a suspensividade requerida.

O agravado apresentou suas contrarrazões no ID 63812549.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, por se enquadrar nos termos do art. 937 do mesmo diploma legal.

Salvador, 14 de outubro de 2024.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Devidamente analisados, encontram-se regularmente preenchidos os pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço do recurso.

Como é cediço, o art. 1.019, I, do CPC, prevê que, recebido o Agravo de Instrumento no tribunal, o relator poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (efeito suspensivo ativo), comunicando ao juiz sua decisão.

Versa o litígio sobre prestação de serviços médicos hospitalares mediante contratação de seguro de saúde, em que os bens jurídicos tutelados são essencialmente a saúde, integridade física e desenvolvimento da agravada.

A pretensão recursal não merece qualquer respaldo.

A uma, porque a documentação acostada aos autos demonstra que o risco alegado pela agravante não supera aquele suportado pela agravada caso seja deferida a suspensividade da liminar, pois se de um lado aquela teme, em caso de improcedência da ação, a dificuldade de execução das despesas no custeio do tratamento, por outro, esta ficará sujeita a dano irreversível à sua saúde.

A duas, porque os argumentos da seguradora agravante não se mostram suficientes para desconstituir o que fora atestado nos relatórios médicos de ID 441812334 – dos autos originários.

Senão, vejamos:

[...]

Paciente acompanhada nesta unidade, devido ao diagnóstico recente de Carcinoma Neuroendócrino de Cólon EC IV, com o seguinte histórico clínico:

# HMA – Paciente refere início de dor lombar D há cerca de 10 dias, de forte intensidade que piorava aos movimentos. Procurou atendimento com o ortopedista, tendo feito uso de várias medicações, com pouca melhora do quadro. Refere que a dor passou a migrar para região epigástrica e HCD o que motivou a realizar US para investigação.

(...)”

Dos relatórios médicos e exames clínicos anexados aos autos, como dito alhures, extrai-se a imprescindibilidade do tratamento indicado para a garantia da saúde da agravada, conforme prescrição:

“[...]

Solicito continuidade do tratamento oncológico via ambulatorial em regime de urgência com o esquema Cisplatina + Etoposídeo + Durvalumabe, visto que a adição desta imunoterapia à quimioterapia já iniciada em regime hospitalar – se constitui hoje no tratamento com maiores taxas de resposta e sobrevida livre de progressão para câncer de pulmão com histologia (Carcinoma Neuroendócrino).

(...)

Devido a agressividade do quadro clínico, qualquer atraso deste tratamento pode levar a risco de vida à paciente.”

Presente, pois, o periculum in mora inverso.

A despeito da alegação recursal, entendo presentes os elementos que evidenciam a probabilidade do direito da agravada, bem como os riscos que ela corre se tiver que esperar por mais tempo o trâmite processual, já que, conforme consta dos relatórios acostados ao processo, é necessário que ela se submeta, com urgência, ao tratamento oncológico via ambulatorial em regime de urgência com o esquema Cisplatina + Etoposídeo + Durvalumabe. 

No caso, é incontroversa a necessidade da realização do referido tratamento, o que, por si só, afasta a cláusula de exclusão limitativa existente no contrato.

Ademais, não há como ignorar a incidência da Súmula n. 95 do STJ, que dispõe: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico”.

Registre-se, ainda, que no tocante à alegada utilização de "medicação experimental", a jurisprudência predominante do STJ entende que "não cabe ao plano de saúde estabelecer o tipo de terapêutica indicada pelo profissional de saúde assistente do paciente, razão pela qual deve fornecer a medicação indicada, sendo indevida a recusa de cobertura fundada no fato de ser o medicamento de uso off label".

Nessa esteira a jurisprudência pacificada:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - PLANO DE SAÚDE - RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO - USO OFF LABEL- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA AGRAVANTE. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label). 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente, o que foi constatado pela Corte de origem no caso concreto. 3. Agravo interno desprovido. (STJ. AgInt no REsp 1940157/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022) [grifou-se]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA . ROL DE PROCEDIMENTOS PREVISTOS PELA ANS. EXEMPLIFICATIVO. RECUSA INDEVIDA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 568 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. INVIABILIDADE DE REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. INDENIZAÇÃO. VALOR QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...]2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados. Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label).[...] 7. Agravo interno não provido. (STJ. AgInt nos EDcl no AREsp 1590645/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTOS PREVISTOS NO ROL DA ANS. TRATAMENTO "OFF-LABEL" INDICADO POR MÉDICO ASSISTENTE. COBERTURA DEVIDA. DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE COBERTURA DA DOENÇA DO CONSUMIDOR. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento inserido no rol da ANS prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso "off-label") ( AgInt no AREsp 1.713.784/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/3/2021, DJe 7/4/2021). [...] 4. Agravo interno a que se nega provimento.(STJ. AgInt no REsp 1919623/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2021, DJe 14/06/2021).

Ora, por óbvio que abusiva a negativa de custeio de tratamento indicado por médico assistente, mesmo fundamentada em exclusão contratual, de modo que o consumidor que contrata plano de saúde em que há cobertura para a patologia diagnosticada tem direito ao adequado tratamento, não cabendo ao plano decidir sobre a conveniência e oportunidade da terapêutica.

Acerca do tema, este Egrégio Tribunal assim decidiu:

ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CONTRA PLANO DE SAÚDE. PACIENTE MENOR DIAGNOSTICADA COM ASMA E “RINITE ALÉRGICA PERSISTENTE GRAVE”. TRATAMENTO COM IMUNOTERAPIA ALÉRGENO-ESPECÍFICA. FORNECIMENTO DE VACINA EM AMBIENTE HOSPITALAR. FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS. PROBABILIDADE DO DIREITO REVELADA. ABUSIVIDADE DA RECUSA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO PRIMEVA QUE DEFERIU A LIMINAR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - AI: 80176417820228050000 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR MÉDICA ONCOLOGISTA. RECUSA INDEVIDA DA SEGURADORA DO PLANO DE SAÚDE. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA, PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE. MULTA DIÁRIA. FIXAÇÃO. RAZOABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Tanto no caso de urgência, quanto no de emergência resta identificada situação clínica em que se pode afirmar ser imprescindível o uso específico da medicação requerida, não se tratando ademais de atendimento eletivo, o qual poderia aguardar o exame do mérito seja na ação originária seja o presente recurso, sob pena de causar grave lesão à saúde da recorrente. 2. Em que pese o § 3º do art. 300 do CPC estabeleça que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”, a norma contida nesse dispositivo pode ser relativizada, diante da natureza do periculum in mora a embasar o pedido antecipatório, como é o caso dos autos, onde ficou demonstrada a existência de risco de dano imediato para a recorrida. 3. Ainda que existisse eventual vedação legal à concessão da tutela pretendida, colocando-se em análise os bens da vida em debate, induvidosamente a vida da agravada prevalece sobre a negativa do seu plano de saúde em custear fármaco imprescindível ao tratamento prescrito. 4. De igual modo, quanto à possibilidade de irreversibilidade do provimento vale salientar que os princípios da proteção à dignidade da pessoa humana, e do direito à vida e à saúde, estampados na Constituição Federal, têm primazia sobre eventuais prejuízos que possam advir. Vale salientar ainda que se trata de situação que envolve questão patrimonial e, portanto, de possível resolução, ao contrário do que ocorre em relação ao recorrido, cujos bens jurídicos da vida e da saúde, se não protegidos, podem ensejar a ineficácia do provimento final. 5. Impossível ainda ignorar a incidência da Súmula n. 95 do STJ à hipótese, a saber: “Havendo expressa indicação médica, não prevalece a negativa de cobertura do custeio ou fornecimento de medicamentos associados a tratamento quimioterápico”. Ainda consoante jurisprudência pacificada do STJ, "não cabe ao plano de saúde estabelecer o tipo de terapêutica indicada pelo profissional de saúde assistente do paciente, razão pela qual deve fornecer a medicação indicada, sendo indevida a recusa de cobertura fundada no fato de ser o medicamento de uso off label". Precedentes. 6 .Quanto à multa por descumprimento, é cediço que serve como meio indireto de coação, a infundir psicologicamente influência sobre a vontade, sendo esse o intuito da regra prevista no artigo 537 do CPC, no sentido de desestimular a inércia injustificada do sujeito passivo em cumprir com a determinação do juízo. Não há, portanto, que se falar em seu afastamento , o que invalidaria seu principal objetivo, que é o efetivo cumprimento da obrigação. Ademais a fixação de multa diária em R$ 1.000,00 (hum mil reais) ao dia afigura-se razoável e consonante com parâmetros admitidos por esta colenda Corte de Justiça (TJ-BA - AI: 80076411920228050000 Desa. Maria da Purificação da Silva, Relator: GUSTAVO SILVA PEQUENO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2022)

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL, DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. MÉRITO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO CIVIL. MENOR PORTADOR DE RINITE ALÉRGICA. NECESSIDADE DE TRATAMENTO IMUNOTERAPIA. PRESCRIÇÃO MÉDICA. DEMONSTRAÇÃO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA PELO DOUTO A QUO. DECISÃO PRIMEVA MANTIDA. INSTRUMENTAL DESPROVIDO. RECURSO INTERNO PREJUDICADO. 1. Fica prejudicado o agravo interno de nº. 8017628-16.2021.8.05.0000.1.AgIntCiv, em face do julgamento deste Instrumental. Extingue-se, aquela irresignação, sem resolução do mérito, a teor do art. 458, VI, c/c o art. 932, III, ambos do Códex novo. 2. Infere-se dos autos que a agravante pretende desconstituir a decisão que deferiu a tutela de urgência encarecida pelo ora agravado, determinando a realização do tratamento médico do qual necessita o paciente, ao argumento de que o problema de saúde do menor, rinite alérgica, não é considerado uma doença grave ou que ocasionará riscos iminentes ao autor. 3. A tese não prospera, uma vez que a continuidade do tratamento deferido ao recorrido, num primeiro momento, é indispensável à sua melhora clínica, hipótese que justifica o afastamento de qualquer cláusula contratual, em sentido contrário, notadamente pela preservação do fim ontológico do pacto litigioso e da própria vida, como bem jurídico constitucionalmente tutelado. 4. Na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" [i] (STJ| RECURSO ESPECIAL Nº 1956361 - SP (2021/0232753-3). Ministro MOURA RIBEIRO, 01/09/2021) (TJ-BA - AI: 80176281620218050000, Relator: REGINA HELENA SANTOS E SILVA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/10/2021)

Neste sentido, absolutamente irrelevante a existência de cláusulas expressas de limitação ou exclusão, porque nulas de pleno direito (art. 51, IV, do CDC).

A medida concedida não se afigura irreversível, uma vez que, na eventual modificação do julgado, em sede de cognição exauriente, permanecerá a responsabilidade da parte autora por todos os valores devidos até o julgamento do mérito do feito.

Com tais considerações, não pode a agravante pretender ver suspensos os efeitos da liminar deferida à luz da documentação carreada com a inicial da ação principal, sem apresentar argumentos capazes de contestar a autoridade médica, tampouco desconstituir a decisão agravada.

Conclui-se, pois, que o tratamento ora questionado é necessário para a manutenção da saúde da agravada, sendo coerente e cautelosa a manutenção da decisão hostilizada em todos os seus termos.

Registre-se que a agravante informa o cumprimento da liminar, conforme se vê dos ID´s 62181774, 62181776, 62181777, 62181778.

Por tais razões, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, mantendo a decisão agravada nos termos em que foi proferida.

         Sala das sessões,      de                  de 2024. 

Rosita Falcão de Almeida Maia

Presidente/Relatora