PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA, ILEGITIMIDADE PASSIVA E INÉPCIA DA INICIAL REJEITADAS. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA ACOLHIDA. BOMBEIRO MILITAR. PLEITO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO. EXTINÇÃO DO MANDAMUS SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Preliminares de impugnação à assistência judiciária gratuita, ilegitimidade passiva, e inépcia da petição inicial rejeitadas.

II. Preliminar de inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída, acolhida.

III. Embora haja previsão para a concessão do adicional de periculosidade aos policiais e bombeiros militares na Lei n° 7.990/2001, o Decreto n° 16.529/2016 elenca, dentre os requisitos necessários à concessão da vantagem, a existência de laudo atestando o trabalho em condições perigosas pelo servidor, exigência esta não atendida nos autos.

IV. A omissão Estatal em regulamentar determinado direito não permite que o Poder Judiciário, de forma genérica, abstrata e desvinculada de elementos específicos do caso concreto, conceda irrestritamente tal verba, apenas por conta do exercício da função de Bombeiro Militar.

V. SEGURANÇA DENEGADA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8008324-30.2023.8.05.0256 em que figura como Impetrante UESLEY SILVA DE JESUS, e como impetrado o SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de impugnação à assistência judiciária gratuita, ilegitimidade passiva e inépcia da petição inicial, ACOLHER A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DENEGAR A SEGURANÇA, EXTINGUINDO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do voto condutor.

Salvador, Bahia, de 2024.

PRESIDENTE

DESª CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PROCURADOR (A)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Extinção sem resolução do mérito Por Unanimidade

Salvador, 3 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por UESLEY SILVA DE JESUS contra ato reputado ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA E OUTRO, objetivando a percepção do adicional de periculosidade.

Em suas razões iniciais, id. 50089994, após requestar a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, informou que é Bombeiro da Polícia Militar do Estado da Bahia, fazendo jus à percepção do adicional de periculosidade, consoante previsão contida no art. 92, inciso V, ‘p’ da Lei Estadual 7990/2001.

Defendendo a presença dos requisitos autorizadores, requereu a concessão de tutela provisória de urgência, para determinar a implantação do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre os seus vencimentos.

Ao final, pugnou pela concessão definitiva da segurança, com a confirmação da liminar requestada.

Juntou documentos de ids. 50089994 e seguintes.

Através da petição de id. 50853678, o Impetrante requereu o aditamento da petição inicial, requerendo, ao final, a concessão de medida liminar, para determinar a implantação do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre a soma do soldo e a GAP. No mérito, reiterou o pedido de concessão definitiva da segurança, com a confirmação da medida liminar.

O pedido liminar foi indeferido na decisão de id. 52592143.

O Estado da Bahia interveio no feito, id. 53338583, suscitando, inicialmente, preliminares de ilegitimidade passiva, impugnação à assistência judiciária gratuita, inépcia da petição inicial e inadequação da via eleita, por ausência de prova pré-constituída.

No mérito, defendeu a ausência de direito líquido e certo a amparar a pretensão mandamental, salientando que apesar do quanto previsto na Lei nº 7.990/2001, o adicional pretendido pelo Impetrante depende de regulamentação específica que, até o presente momento, não foi editada.

Pontuou, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça entende pela necessidade de dilação probatória para análise de eventual direito ao adicional de periculosidade, o que não é permitido pela via do mandado de segurança.

Concluiu pugnando pela denegação da segurança.

O Secretário de Administração do Estado da Bahia prestou informações no id. 53338587, aduzindo a inexistência de violação a direito líquido e certo do Impetrante.

O Governador do Estado da Bahia prestou informações no id. 53797089, sustendo a ausência de regulamentação do adicional pretendido pelo Impetrante.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça apresentou o parecer de id. 64761496, opinando pela denegação da segurança.

À Secretaria para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, Bahia, 12 de setembro 2024.

DESA. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

I. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. REJEITADA.

De pronto, afasta-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia, uma vez que cabe à referida autoridade planejar, executar e controlar as atividades da administração em geral, bem como a execução da política de recursos humanos, cuidando do controle e efetivo pagamento dos servidores civis e militares vinculados ao Estado da Bahia.

Desse modo, é nítida a sua legitimidade para figurar em mandado de segurança impetrado contra omissão administrativa em implantar adicional.

II. DA PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REJEITADA.

A preliminar de impugnação à assistência judiciária gratuita também não comporta acolhimento, tendo em vista que a presunção de hipossuficiência financeira decorre da simples alegação de miserabilidade do interessado, incumbindo à parte contrária o ônus da prova quanto à desconstituição do direito postulado.

III. DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. REJEITADA.

Rejeita-se, igualmente, a preliminar de inépcia da petição inicial, pois inexiste defeito do conteúdo lógico da petição apresentada pelo Impetrante, que apresenta pedido claro e determinado, permitindo o desenvolvimento da atividade jurisdicional.

IV. DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ACOLHIDA.

A preliminar de inadequação da via eleita, por seu turno, comporta acolhimento.

Da análise minuciosa dos argumentos propostos, bem como da documentação trazida aos autos, forçoso reconhecer que o pagamento do adicional de periculosidade é assegurado pelo Estatuto da Polícia Militar (Lei Estadual nº 7.990/01), conforme transcrição abaixo:

Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:

V – nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:

(...)

p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis;

Art. 107 – Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento;

Observe-se que tal parcela também é assegurada aos servidores civis, nos termos do Decreto Estadual nº 16.529/2016, que regulamenta a forma de pagamento do adicional, consoante se verifica a seguir:

Art. 3º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% (trinta por cento).

Art. 4º - Os adicionais de insalubridade e periculosidade incidirão sobre o vencimento básico atribuído ao cargo efetivo ocupado pelo beneficiário e não servirão de base para cálculo de quaisquer outras vantagens, salvo as relativas à remuneração de férias, abono pecuniário resultante da conversão em espécie de parte destas e gratificação natalina.

No que concerne aos policiais e bombeiros militares, a norma que prevê o adimplemento do adicional de periculosidade está pendente de regulamentação.

Sobre o tema, cumpre registrar que o poder de regulamentação da lei compete ao Chefe do Poder Executivo, consistindo no seu detalhamento para possibilitar a correta execução. De fato, normas como as dos arts. 92, V, 'p' e 107 da Lei nº 7.990/2001, subordinadas à expedição de um regulamento, possuem eficácia contida, entendendo-se que não são autoexecutáveis.

Todavia, é incontestável que a omissão da Administração Pública na implementação do adicional de periculosidade, neste caso, condicionada à regulamentação de uma lei que remonta ao ano de 2001, concede ao Judiciário a prerrogativa de apurar a ilegalidade dessa conduta, sem que isso implique em violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, sendo esse o entendimento consagrado nesta Corte.

Portanto, tem-se que a situação em exame é excepcional, posto que revela uma mora do poder regulamentar do Executivo Estadual pelo período irrazoável criando, com isso, óbice a um direito garantido aos policiais militares em seu próprio estatuto.

Nesta toada, permite-se a atuação do Poder Judiciário, face à omissão do Chefe do Poder Executivo em fixar a forma, o valor e o prazo para o pagamento do adicional de periculosidade, previsto no artigo 92, inciso V, alínea "p" da Lei nº. 7990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia).

O caso em análise, porém, encontra óbice diverso, uma vez que para concessão do adicional pleiteado emerge a necessidade de realização de perícia específica das condições de trabalho, o que não existe nos autos.

Com efeito, o Decreto nº 16.529/2016, que regulamenta o pagamento do adicional de periculosidade aos servidores civis e aplicado analogamente ao presente caso, prevê expressamente a necessidade de comprovação da periculosidade por meio de laudos técnicos:

Art. 5º. O direito à percepção dos adicionais de insalubridade e periculosidade cessa com a eliminação ou neutralização das condições ou dos riscos que deram causa à concessão

§ 1º - O laudo pericial deverá especificar as medidas passíveis de atenuar ou eliminar os riscos.

§ 2º - O órgão de lotação do servidor deverá adotar as providências no sentido de implantação das medidas de proteção indicadas no laudo pericial.

  Art. 7º. Caberá à Junta Médica Oficial do Estado, com base na legislação vigente, emitir Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, atestando o exercício em condições insalubres ou periculosas de trabalho e estabelecendo o percentual a ser concedido ao servidor, com base nos arts. 2º e 3º deste Decreto.

 § 1º - O processo de apuração da insalubridade ou periculosidade deve ser instruído, com informações detalhadas das atividades desenvolvidas pelo servidor, em razão do cargo ou função para o qual foi nomeado, bem assim com informações do respectivo ambiente de trabalho, devendo ser firmadas pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade de lotação do servidor, podendo tal atribuição ser delegada em ato específico.

 § 2º - A apuração das condições de insalubridade e periculosidade nas unidades poderá ocorrer mediante a emissão de Laudo Técnico de Identificação dos Riscos Ambientais, desde que homologado pela Junta Médica, compreendendo a identificação dos riscos, avaliação e proposição de medidas de controle dos mesmos, originados dos seus diversos setores.

Na hipótese vertente, não há nos autos prova da realização de perícia específica no local do trabalho do Impetrante, o que se revelaria indispensável, a fim de que atestar a presença das condições de periculosidade.

Frise-se que a exigência de laudo específico, além de estar prevista na lei que por analogia se aplica à espécie, revela-se bastante razoável, uma vez que nem todas as atividades exercidas pela categoria são perigosas, haja vista, por exemplo, a possibilidade de desempenho de serviço de cunho administrativo.

Neste sentido, a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PEDIDO GENÉRICO BASEADO NA CONDIÇÃO DE MILITAR, SEM REVELAR SITUAÇÃO CONCRETA DE RISCO. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL ESPECÍFICA. LAUDO PRIVADO, APÓS ENTREVISTA COM ALGUNS MILITARES, QUE NÃO REVELA A CONDIÇÃO DOS AUTORES. IMPRESTABILIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE. MAJORAÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE, EM RAZÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO (TJ-BA - APL: 80118278720198050001 5ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. POLICIAL MILITAR. LEI ESTADUAL N.º 7.990/01. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. PERICULOSIDADE NÃO DEMONSTRADA NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Inicialmente, afasta-se a alegada impossibilidade jurídica do pedido contida nas contrarrazões recursais uma vez que as postulações engendradas nos fólios não pretendem a majoração de remuneração dos militares, mas tão somente a garantia de percepção de enquadramento pecuniário a que, supostamente, fazem jus. 2. Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicional de periculosidade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta a vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial específico, atestando a ocorrência de risco de perigo ao servidor e o seu grau. 3. O direito à percepção do adicional de periculosidade pressupõe a comprovação de que o requerente efetivamente exerça suas funções em condições perigosas, circunstância que não foi verificada durante a instrução processual no Juízo de Origem e não pode ser feita nesta instância recursal. (TJ-BA - APL: 05639455620188050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL ARREMESSADA PELO ESTADO DA BAHIA (RÉU/RECORRIDO). REJEITADA. EFETIVA E REGULAR EXPOSIÇÃO DA CAUSA DE PEDIR PELA AUTORA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO PRÓPRIA A PERMITIR CONCESSÃO GENÉRICA DO ADICIONAL PLEITEADO. "DECISUM A QUO" IRRETOCÁVEL NESSE MISTER. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO PARA 12% (DOZE POR CENTO), COM BASE NO ART. 85, § 11, DO CPC/15, RESTANDO SUSPENSA SUA COBRANÇA NOS TERMOS DO ART. 98, § 3º, DO REFERIDO DIPLOMA. PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Trata-se de Apelação interposta por policial militar, tendo por escopo a reforma da sentença hostilizada, para que haja o pagamento do adicional de periculosidade. 3. Mérito. Apesar de previsto no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/01), o pagamento do adicional de periculosidade pretendido pela Autora necessita de regulamentação específica, que ainda não foi editada, o que impossibilita sua concessão. 4. A omissão Estatal em regulamentar determinado direito não permite ao Poder Judiciário, em sede de ação individual, de forma genérica e abstrata, desvinculada de elementos específicos do caso concreto, conceder, irrestritamente, tal verba apenas por conta do exercício da função de Policial Militar. 5. Honorários Recursais. Fixados em 10% (dez por cento) os honorários sucumbenciais, majoro-os em 2% (dois por cento), com base na legislação já mencionada, totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, restando suspensa sua exigibilidade face à concessão da gratuidade da Justiça. 6. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJBA - Classe: Apelação,Número do Processo: 0539172-44.2018.8.05.0001, Relator(a): ANTONIO CUNHA CAVALCANTI, Publicado em: 28/04/2020)

Assim, a ausência do referido laudo constitui óbice para a análise meritória do direito pretendido, haja vista a vedação da dilação probatória em sede de Mandado de Segurança.

Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Em sede de mandado de segurança, é indispensável que a prova do direito seja pré-constituída, sendo inviável a dilação probatória. 2. Não obstante o Decreto n. 9.967/2006 assegure o direito à percepção do adicional de periculosidade aos servidores do Estado da Bahia, há expressa exigência de apresentação do laudo pericial que ateste as condições de trabalho. 3. Hipótese em que não há a comprovação, nos termos da legislação de regência, das condições perigosas a que estão submetidos os policiais militares, exigindo-se para sua comprovação instrução probatória, medida incompatível com a via mandamental. 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no RMS: 55586 BA 2017/0272968-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 25/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2019)

Desta feita, exsurge como única alternativa o acolhimento da prefacial de inadequação da via eleita suscitada pelo Estado da Bahia.

V. CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e impugnação à assistência judiciária gratuita, ACOLHER A PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DENEGAR A SEGURANÇA, extinguindo o feito, sem resolução do mérito.

Salvador, Bahia, de 2024.

Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro

Relatora