PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A2

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TUST/TUSD. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. CONSUMIDOR FINAL É QUEM SUPORTA O ENCARGO FINANCEIRO DO TRIBUTO. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. Caso em exame: Trata-se de apelação cível interposta por consumidor final de energia elétrica contra sentença que extinguiu o feito sem resolução de mérito, reconhecendo sua ilegitimidade ativa para discutir a incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST/TUSD), bem como a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 

II. Questão em discussão: Discute-se se o consumidor final, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor demanda que visa à exclusão do ICMS sobre TUST/TUSD e da base de cálculo do PIS/COFINS nas contas de energia elétrica.

III. Razões de decidir: Reconhecimento da condição de consumidor final como parte legítima para discutir judicialmente a incidência de tributos indiretos que oneram diretamente seu patrimônio. Precedente do STJ no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC (repetitivo), que reconheceu a legitimidade do consumidor final para ajuizar ação visando à repetição de indébito em contratos de fornecimento de energia elétrica. O pagamento do ICMS é suportado pelo consumidor final, o que justifica o reconhecimento da pertinência subjetiva para discussão da matéria tributária em juízo.

IV. Dispositivo e tese: Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento: "O consumidor final de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa para propor ação visando à declaração de inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD. É igualmente legítimo para pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a repetição de indébito, quando suportado o ônus financeiro do tributo."

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8001489-27.2021.8.05.0052, em que figuram como apelante ANTONIA NUNES DA SILVA e como apelado o ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO à apelação, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A2

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ANTONIA NUNES DA SILVA em face da SENTENÇA (ID. 77027769) proferida no Juízo da Vara Cível da Comarca de Casa Nova/BA, no sentido de extinguir o feito sem resolução do mérito, reconhecendo a ilegitimidade ativa ad causam do autor, nos seguintes termos:

“[...] Assim, o contribuinte de fato, aquele que suporta o ônus econômico do tributo (como é o caso do consumidor), não pertence a nenhuma destas categorias e, portanto, não pode ser qualificado como sujeito passivo da obrigação tributária. Logo, não tem legitimidade ativa para questionar a exigibilidade de determinado tributo.

20. Registra-se, ainda, que no caso em epígrafe, tratando-se de energia elétrica, em que pese o consumidor final seja considerado contribuinte de fato, jamais será contribuinte de direito, uma vez que inexiste lei que inclua o consumidor no polo passivo da relação tributária, além de não competir a ele recolher o imposto ao Fisco Estadual, nem promover a saída da mercadoria, o que torna impossível classificá-lo como contribuinte de direito.

21. Portanto, deve-se reconhecer a ausência da legitimidade ativa para propor a presente demanda, fato que impõe a extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, cabendo ao juiz, inclusive, conhecer de ofício a referida matéria, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, vide:

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...)

VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual; (...)

§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

22. Frisa-se que o direito de ação garantido pelo art. 5º, inciso XXXV, da CF/88, tem como limitador as condições da ação, in casu a legitimidade ativa, não caracteriza ofensa ao próprio direito de ação, afinal o(a) demandante teve acesso à Justiça materializado pelo presente processo.

23. Neste sentido convém transcrever doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, in Curso de Processo Civil, volume I, 4ª edição, p. 219:

Entretanto, tal apreciação, segundo o art. 267, VI, do CPC, requer a presença de determinados requisitos, chamados de condições da ação, exigência que não viola a garantia constitucional de ação nem é com ela incompatível. A falta de um desses requisitos obstaculiza a apreciação da afirmação de lesão ou ameaça, mas não exclui o direito de pedir essa apreciação. A sentença que reconhece a ausência de uma das condições da ação apenas impede que ação continue a se desenvolver, mas não nega que a ação foi exercida.

24. No mesmo sentido são as lições de Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de Direito Processual Civil, volume II, 4ª edição, Malheiros Editores, p. 298/299, vejamos:

Razões de ordem ética ou econômica legitimam certas limitações impostas pela lei ao direito ao provimento de mérito. Quando se diz que todos têm direito ao pronunciamento dos juízes sobre suas pretensões, esse todos não significa que qualquer pessoa o tenha, em qualquer circunstância (Liebman).

25. Ante o exposto, ACOLHO a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam do(a) promovente, ao passo em que, EXTINGO o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 485, VI, do CPC.

26. Sem custas e honorários advocatícios, em razão da gratuidade deferida.

27. Publique-se. Intime-se.

28. Transitada em julgado e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

29. Atribuo ao presente ato força de carta/mandado de citação/intimação e de ofício.”

Em suas razões recursais (ID. 77027773), o apelante defende a necessidade de reforma da sentença vergastada para que seja reconhecida a sua legitimidade ativa, com o consequente prosseguimento do feito, visando ao reconhecimento da inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUSD/TUST e à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica.

Inicialmente, o apelante sustenta que, na qualidade de consumidor final e destinatário do serviço público de fornecimento de energia elétrica, possui legitimidade ativa para questionar a legalidade da incidência de tributos sobre os valores pagos a esse título. Invoca o artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) para embasar sua posição, apontando a existência de jurisprudência que reconhece tal legitimidade.

Defende também que a Lei Complementar nº 194/2022, que excluiu expressamente os valores de TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, encontra-se em vigor e que, embora sua eficácia tenha sido suspensa por medida cautelar deferida na ADI 7195, o mérito da questão ainda pende de julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, o que gera insegurança jurídica e recomenda o reconhecimento da plausibilidade do direito arguido.

Aduz ainda que a decisão recorrida ignorou o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 574.706 (Tema 69), que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, bem como a jurisprudência da Corte no sentido de que o ICMS incide apenas sobre a operação de circulação de mercadoria, não alcançando serviços acessórios como transmissão e distribuição de energia elétrica, os quais seriam operações distintas e autônomas.

Sustenta, ademais, que o julgamento do Tema 986 pelo STJ, que entendeu legítima a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS, deve ser revisto, por contrariar fundamentos constitucionais definidos pelo STF, particularmente no que tange à competência tributária dos Estados e à composição da base de cálculo do ICMS com base em negócio jurídico.

Com isso, pede que seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença de primeiro grau, reconhecer a legitimidade ativa do apelante, cassar a sentença e determinar o prosseguimento da ação originária.

Recurso desacompanhado de preparo, tendo em vista que o recorrente é beneficiário da assistência judiciária gratuita.

O apelado não apresentou contrarrazões, conforme certificado ao id.77027779.

É o relatório.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA,  de  de 2025.

Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A2

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A controvérsia originária do presente recurso cinge-se a aferir se há pertinência subjetiva do consumidor final para figurar como autor em ação ajuizada com o fito de discutir a inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUSD/TUST e à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS nas faturas de energia elétrica.

Tem razão o apelante.

É certo que havia entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça de que somente o contribuinte de direito poderia demandar judicialmente sobre questões relativas ao ICMS, dada a ausência de relação jurídico-tributária entre o consumidor, contribuinte de fato, e o fornecedor de energia elétrica.

Ocorre que indubitavelmente é o autor que recolhe o ICMS. E como o pagamento do imposto grava o seu patrimônio, apenas ele pode questionar a cobrança e pleitear a restituição.

O valor pago pela parte autora é o resultado da soma do consumo e do imposto calculado sobre os encargos de transmissão e distribuição da energia elétrica. Uma simples operação aritmética confirma a situação que corporifica a legitimidade do interessado.

Outrossim, embora tenha entendido anteriormente de maneira diversa, a legitimidade do consumidor final para ajuizar a ação declaratória cumulada com repetição de indébito relativa a tributos indiretos foi inclusive pacificada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, representativo de controvérsia:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA" CONTRATADA E NÃO UTILIZADA ". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada . - O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil" (STJ - REsp nº 1.299.303-SC, 1a Seção, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. em 08/08/12).

Conclui-se que há legitimidade ativa do consumidor final, na condição de contribuinte de fato por suportar o encargo financeiro do tributo que é repassado na conta ou fatura, para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, bem como para pleitear a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Deve-se portanto ser reconhecida a pertinência subjetiva do autor para atuar no feito e dar-se prosseguimento ao julgamento de mérito.

Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, para reconhecer a legitimidade ativa do autor e determinar o retorno dos autos à instância originária para instrução e julgamento do feito.

Des. Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Relator