PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Embargos de Declaração n.º 8059747-18.2023.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA
Embargante: Osvaldo Tavares Pacheco
Advogada: Dra. Bianca Beatriz Barbosa da Cruz (OAB/BA: 68.312)
Advogado: Dr. Vivaldo do Amaral Adães (OAB/BA: 13.540)
Advogada: Dra. Dominique Viana Silva (OAB/BA: 36.217)
Advogado: Dr. Enzo Luiz Paraiso Lopes (OAB/BA: 77.073)
Advogada: Dra. Beatriz de Oliveira Scaldaferri (OAB/BA: 81.136)
Embargada: Schirley Cândido Ferrari Mofati
Advogada: Dra. Schirley Cândido Ferrari Mofati (OAB/BA: 47.769)
Origem: 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA
Procuradora de Justiça: Dra. Silvana Oliveira Almeida
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por Osvaldo Tavares Pacheco, com pedido de atribuição de efeitos infringentes e para fins de prequestionamento, em face do acórdão de ID. 77693693, proferido por esta eg. 2ª Turma, que, à unanimidade, negou provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Querelante (certidão de julgamento de ID. 77693679).
Nas razões de inconformismo (ID. 78468562), em síntese, o Embargante sustenta a ocorrência de omissões e contradições no acórdão embargado, “pois não analisou se houve abuso do direito de defesa por parte da Recorrida, se as imputações foram feitas com intenção deliberada de ofender e se há elementos concretos que afastem o dolo na calúnia. Além disso, não fundamentou porque a questão não deveria ser melhor analisada na fase instrutória”.
Aduz que “[a] decisão do acórdão apresenta contradições e omissões ao não se debruçar sobre a proteção constitucional da honra, da imagem e da intimidade, garantida pelo art. 5º, X, da Constituição Federal, e sobre a importância desses direitos como pilares da dignidade humana. Embora o Embargante tenha trazido aos autos elementos que evidenciam ofensas graves — capazes de macular sua honra subjetiva e objetiva, conforme a doutrina e a jurisprudência majoritárias —, o acórdão limitou-se a rejeitar a queixa-crime sob o argumento de ausência de dolo específico e justa causa, fundamentando-se na imunidade prevista no art. 142, I, do Código Penal”,
Defende, ainda, que “o acórdão apresenta omissão ao não fundamentar de maneira adequada a aplicação do art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, que exige a ausência manifesta de justa causa para a rejeição da queixa-crime”, bem assim que “afastou a justa causa sem analisar de forma aprofundada os elementos probatórios que demonstram a materialidade e autoria dos delitos imputados à Recorrida”.
Pugna, ao final, pelo acolhimento dos Embargos de Declaração, a fim de que os vícios apontados sejam sanados, “no sentido de enfrentarem o mérito da questão”.
Analisando os pressupostos objetivos de admissibilidade, verifica-se a tempestividade dos presentes Aclaratórios.
Como se sabe, os Embargos de Declaração, a teor do art. 619 do Código de Processo Penal, prestam-se a sanar ambiguidade, obscuridade, omissão ou contradição eventualmente presentes na decisão recorrida. No caso sob exame, não existe vício a ser sanado, pois a matéria posta nos autos - e alegada nas razões do Recurso em Sentido Estrito - restou claramente apreciada, consoante se depreende da análise do acórdão embargado (ID. 77693693), cuja ementa segue transcrita:
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CALÚNIA E DIFAMAÇÃO (ARTS. 138 E 140, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA FORMULADA EM CONTRARRAZÕES, VISANDO O NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. INACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À BENESSE EM SEDE DE 1º GRAU. DEFERIMENTO TÁCITO QUE AUTORIZA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO CABÍVEL SEM PREPARO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DECLARADA POR PESSOA FÍSICA. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO QUE REJEITOU A QUEIXA-CRIME POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. INALBERGAMENTO. NÃO IMPUTADO FATO CERTO E DETERMINADO. AUSENTE O DOLO ESPECÍFICO. DELITO DE CALÚNIA NÃO CONFIGURADO. MANIFESTAÇÃO DA QUERELADA FEITA EM DEFESA PRÉVIA NO BOJO DE PROCESSO ÉTICO DISCIPLINAR. CARACTERIZADO O ANIMUS DEFENDENDI. EXCLUSÃO DO DELITO DE INJÚRIA. CONDUTA ATÍPICA. NÃO CONSTATADA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PELO RECORRENTE. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA REQUERIDOS PELA RECORRIDA. NÃO CABIMENTO. JUÍZO DE ORIGEM NÃO PROVOCADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DO QUERELANTE. VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I - Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por Osvaldo Tavares Pacheco em face da decisão prolatada pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que rejeitou a queixa-crime proposta contra Schirley Cândido Ferrari Mofati, para afastar as imputações relativas aos crimes de calúnia (art. 138 do Código Penal) e injúria (art. 140 do Código Penal), por ausência de justa causa, com base no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.
II - Narra a queixa-crime (ID. 59572928, págs. 03/17), em síntese, que “[…] A priori, vale salientar que o Querelante registrou uma Representação junto a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em desfavor da Querelada, que atua na Seção do Estado da Bahia, em face da sua conduta antiética, desrespeitosa e antiprofissional. […] Ab initio, insta esclarecer os fatos quem ensejaram a Representação Criminal em desfavor da Querelada. Em 09 de outubro de 2017, a Advogada procurou o Autor cobrando-lhe uma suposta dívida trabalhista em favor de Gerson dos Anjos Melo, seu cliente e companheiro, tendo aduzido que este teria realizado um serviço de obra em uma residência de propriedade do Querelante, arguindo, em síntese, uma pendência no pagamento. Ocorre que, o Autor desconhece o Sr. Gerson Melo e tampouco o contratou para a prestação de serviço em seu imóvel. Após a recursa do Querelante em arcar com a suposta dívida, a Querelada passou a proferir ameaças, salientando que acionaria a Autoridade Policial, que era seu amigo, com o fito de coagir o Sr. Osvaldo Pacheco, o que é INACEITÁVEL. A princípio, a Querelante exigia que o pagamento fosse realizado em seu Escritório, em Itacaré/BA. Todavia, como a tentativa restou infrutífera, passou a perseguir o Autor, de modo a intimidá-lo, solicitando, então, que o pagamento fosse realizado junto a Delegacia de Polícia de Barra Grande/BA, o que pode ser constato através dos prints de diálogos entre as partes via WhatsApp, anexo aos autos do Processo Ético Disciplinar nº1042/2018, junto à Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Estado da Bahia. Sucede-se que, no dia seguinte, o Autor recebeu uma ligação do Sr. Gerson Melo, afirmando que queria receber a quantia, informando ainda que possui amigos em comum com a Advogada, em Taipu de Fora/BA, e que resolveriam o problema da pior forma possível. Com o fito de sanar a extorsão, ameaças e o constrangimento ilegal, o Autor levou o fato ao conhecimento da Autoridade Policial, tendo registrado um Boletim de Ocorrência junto a Delegacia Municipal de Barra Grande/BA, de igual modo, anexo aos autos do Processo Ético Disciplinar da OAB. Não obstante a conduta antiética e ilegal da Querelada, chegou ao conhecimento do Autor que a Sra Schirley Mofati procurou o Sr. Deyson Alves da Hora, com quem o Querelante possuía uma disputa possessória tramitando no Juízo Civil da Comarca de Itacaré/BA, lhe oferecendo serviços jurídicos, para que fosse habilitada na lide como Patrona do Sr. Deyson, substituído assim o Defensor Público que antes o representava, tudo isso na qualidade de pro bono, com o evidente objetivo de buscar vingança contra o Sr. Osvaldo Tavares Pacheco, o que vai de encontro com os princípios da ética profissional e os compromissos legais defendidos pela Ordem de Advogados do Brasil. Neste sentido, é salutar destacar que, conforme consta na peça vestibular, a conduta da Profissional enquadra-se nos tipos penais da denunciação caluniosa e falso testemunho, previstos nos artigos 339 e 342, respectivamente, do Código Penal brasileiro. Neste viés, oriundo da supramencionada Representação Criminal, instaurou-se um Processo Ético Disciplinar de nº 1.042/2018, conforme SPED/Of. Nº 00986/2022. Ato contínuo, a referida Advogada foi instada a apresentar sua Defesa Prévia em razão das acusações constantes nos autos. Decorrido seu prazo, a Comissão de Processos Éticos e Disciplinares notificou o Querelante, em 04 de junho de 2022, a fim de que este tomasse conhecimento do teor das alegações da Querelada, bem como, de todos os documentos acostados aos autos, para que apresentasse manifestação acerca de tudo o que foi arguido. Todavia, fora surpreendido o Autor com os argumentos suscitados pela Querelada que, de forma absurda, alegou em sua defesa fatos inverídicos e ofensivos acerca do Querelante, o que atinge diretamente a sua honra. Sustenta a Querelada, em síntese, que foi contratada por Gerson Melo para acionar judicialmente o Autor em face da ausência de pagamento integral referente a um serviço prestado por ele e seu colega Ivan Ramos dos Santos. De forma absurda, consta da Defesa Prévia apresentada pela Querelada que o Sr. Osvaldo Pacheco: “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (pág 35) É de suma importância destacar as demais ofensas proferidas pela Querelada em desfavor ao Querelante, em sua Defesa Prévia, bem como todos os argumentos fantasiosos arguidos: “Que claramente se nota que o representante está aborrecido por não conseguir vitórias no processo de reintegração de posse, que ficou aborrecido por se deparar com uma mulher, advogada que não se intimidou com suas ameaças e de seus comparsas” (pág. 36). “O Representante não gosta muito de pagar pelo trabalho de pessoas humildes os valores combinados” (pág. 38); “A arrogância de um Coronel, que faz questão inclusive de se apresentar como tal, mesmo fora de seu local de trabalho, que faz questão inclusive que os chamem por Coronel Pacheco, repreendendo as pessoas simples e humildes que tentaram chamá-lo de Osvaldo, que é seu primeiro nome, onde tenta o representante utilizar de seu cargo para intimidar pessoas humildes, como faz na região”. “Ressaltamos mais uma vez, que após o contato realizado pela representada para o representante, em uma tentativa de resolver a questão amigavelmente, pois o valor seria muito baixo para uma ação trabalhista, o representante começou a telefonar tanto para a representada como para o cliente da representada, em horários indesejáveis, inclusive com ameaças”. “O representante nunca respeitou os horários comerciais, mesmo sendo advertido inúmera vezes de que estava sendo inconveniente, telefonando e enviando mensagens para a representada sábado, domingo, feriados, à noite, de madrugada, ou até mesmo pela manhã em horários inadmissíveis, como também iniciou uma série de ligações telefônicas para o cliente da representada da mesma forma, porém, para o cliente as ligações continham também ameaças em caso de o cliente levar adiante uma ação trabalhista” (pág. 39). “A todo momento, em conversas via aplicativo, o representante mencionava assuntos relacionados à Cidade, em que a representada reside e mencionava o assunto às drogas, ameaçava a representada em todas as conversas como também ameaçava o seu cliente, vindo inclusive a chamar o cliente da representada em Público de traficante e mostrar uma arma de fogo para o mesmo” (pág 39). Assim, ao examinar a documentação apresentada pela Querelada, no bojo da sua defesa preliminar escrita, às fls. 34-38 dos autos, foi surpreendido o Querelante ao verificar que a Advogada em tela lhe imputou falso crime, em plena documentação oficial da Ordem dos Advogados do Brasil, mesmo sabendo não ser verdade, o que indica a prática criminosa de Calúnia, disciplinada no artigo 138 do Código Penal. Ademais, as declarações da Querelada, além de inverídicas, atingiu diretamente a honra do Querelante, incidindo, portanto, na prática do crime de Injúria, previsto no artigo 140 do mesmo diploma legal. Deste modo, desnecessário aventar que a imputação caluniosa e injuriosa abalou a dignidade do Querelante, que viu sua honra objetiva, até então imaculada, ser tocada. A atitude da Querelada coloca em dúvida a conduta, a moral, e, principalmente, o bem maior do Querelante, ou seja, sua honra, tudo isso de forma gratuita. Por fim, é importante reafirmar que o Querelante foi surpreendido negativamente com os fatos aqui transcritos e, por tal motivo, socorre-se desta jurisdição criminal para reparar o prejuízo causado à sua honra. […] Ademais, cumpre destacar que a Querelada, ao arguir que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres, incorreu para a prática do crime de Injúria, disposto no art. 140 do Código Penal, este que é configurado pela ofensa a honra subjetiva do sujeito passivo [...]”.
III - Irresignado, o Querelante interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito (ID. 59573789), postulando, em suas razões (ID. 59573793), “a reforma da Sentença, para que seja reconhecida a presença de elementos que comprovem o animus caluniendi e injuriandi na conduta da Querelada, determinando o recebimento da exordial” e o regular prosseguimento do feito.
IV - De início, não merece acolhimento a impugnação ao benefício da justiça gratuita formulada pela Recorrida em sede de contrarrazões recursais, a fim de que o recurso não seja conhecido. A detida análise dos autos permite observar que o Querelante/Recorrente requereu, em sua queixa-crime, a assistência judiciária gratuita (ID. 59572928, pág. 04), constando a juntada da respectiva Declaração de Hipossuficiência (ID. 59572928, pág. 83). Verifica-se, ainda, que o processo tramitou na origem sem pronunciamento da Magistrada a quo acerca do aludido pleito, incidindo, na espécie, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo (AgRg nos EAREsp n. 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe 17.3.2016)” (AgInt no AREsp n. 2.516.118/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).
V - Outrossim, o fato de o Recorrente se tratar de um tenente coronel e de figurar como parte em diversos processos na Comarca de Lauro de Freitas não são hábeis, por si sós, a afastar a sua alegada hipossuficiência econômica, notadamente considerando a ausência de elementos de prova colacionados pela Recorrida para amparar a impugnação ao benefício da justiça gratuita; até porque, tratando-se de benesse pleiteada por pessoa física, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida, a teor do art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil. Logo, rejeita-se a sobredita impugnação, ficando, em consequência, o Recorrente dispensado do recolhimento do preparo, nos termos do art. 98, § 1º, VIII, do CPC. Em consequência, preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do Recurso.
VI - No mérito, o Recurso não merece albergamento. Como se sabe, a decisão de recebimento ou rejeição da peça acusatória configura juízo inaugural de admissibilidade referente à possibilidade de processamento de determinado caso penal, nos termos do art. 395 do Código de Processo Penal, afastando-se os elementos que podem dar ensejo à inépcia da exordial e verificando-se presentes as condições da ação e pressupostos processuais, bem como a justa causa. No caso em questão, observa-se que a Magistrada de origem rejeitou a queixa-crime por entender, quanto ao delito de injúria, que a atuação da Recorrida estava amparada pela imunidade prevista no art. 142, inciso I, do Código Penal, bem assim, em relação ao crime de calúnia, diante da ausência de dolo, não havendo, portanto, justa causa para a deflagração de ação penal.
VII - In casu, do exame do quanto amealhado nos autos, constata-se, primo ictu oculi, que a queixa-crime não veio acompanhada com lastro probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a ocorrência dos delitos nela apontados. O Recorrente alega que registrou uma Representação na OAB contra a Recorrida, advogada atuante na Seção do Estado da Bahia, em razão de conduta antiética, desrespeitosa e antiprofissional por ela adotada, sendo, em consequência, instaurado o Processo Ético Disciplinar de nº 1.042/2018, no bojo do qual a Advogada apresentou Defesa Prévia, de cujas alegações o Recorrente tomou conhecimento em 04/06/2022, sendo surpreendido por fatos inverídicos e ofensivos aduzidos pela Recorrida e que atingem diretamente a sua honra. Descreve que, na aludida manifestação, a Recorrida alega que foi contratada por Gerson de Melo para acionar o Recorrente em razão da ausência de pagamento integral atinente a um serviço prestado por ele e seu colega Ivan Ramos Santos.
VIII - Sustenta o Recorrente que a Querelada lhe imputou falso crime em documentação oficial da OAB, mesmo sabedora da inverdade dos fatos, conduta que configura a prática do delito de calúnia, previsto no art. 138 do CP, e restou caracterizada por meio das seguintes alegações inverídicas contra si irrogadas: “o Sr. Osvaldo Pacheco: “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (pág 35)”; “[…] que ficou aborrecido por se deparar com uma mulher, advogada que não se intimidou com suas ameaças e de seus comparsas” (pág. 36).”; “O Representante não gosta muito de pagar pelo trabalho de pessoas humildes os valores combinados” (pág. 38)”; “tenta o representante utilizar de seu cargo para intimidar pessoas humildes, como faz na região”; “Ressaltamos mais uma vez, que […], em uma tentativa de resolver a questão amigavelmente, […], o representante começou a telefonar tanto para a representada como para o cliente da representada, em horários indesejáveis, inclusive com ameaças”; “O representante nunca respeitou os horários comerciais, mesmo sendo advertido inúmera vezes de que estava sendo inconveniente, telefonando e enviando mensagens para a representada sábado, domingo, feriados, à noite, de madrugada, […] como também iniciou uma série de ligações telefônicas para o cliente da representada da mesma forma, porém, para o cliente as ligações continham também ameaças em caso de o cliente levar adiante uma ação trabalhista” (pág. 39)”; “A todo momento, em conversas via aplicativo, o representante […] ameaçava a representada em todas as conversas como também ameaçava o seu cliente, vindo inclusive a chamar o cliente da representada em Público de traficante e mostrar uma arma de fogo para o mesmo” (pág 39)” (sic) (grifos no original). Outrossim, o Recorrente aponta que “a Querelada, ao arguir que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres, incorreu para a prática do crime de Injúria, disposto no artigo 140 do Código Penal, este que é configurado pela ofensa a honra subjetiva do sujeito passivo”.
IX - Com efeito, o crime de calúnia, previsto no art. 138 do Código Penal, é assim descrito: “Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa”. O jurista Guilherme de Souza Nucci leciona que o delito de calúnia tutela a honra objetiva, consistente na reputação ou imagem da pessoa diante de terceiros; assim, caluniar significa “fazer uma acusação falsa, tirando a credibilidade de uma pessoa no seio social”, atingindo “a honra objetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato desairoso, no caso particular, um fato falso definido como crime”. Trata-se, pois, de uma difamação qualificada, que, para se configurar, necessita da presença do elemento volitivo específico, consubstanciado na vontade de macular a imagem de alguém (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. rev., atual e reformulada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020. p. 936 – edição digital).
X - Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “Para a caracterização do crime de calúnia é necessária a imputação a alguém de fato definido como crime, sabendo o autor da calúnia ser falsa a atribuição. Devem estar presentes, simultaneamente, a imputação de fato determinado e qualificado como crime; o elemento normativo do tipo, consistente na falsidade da imputação; e o elemento subjetivo do tipo, o animus caluniandi” (STJ, RHC n. 77.768/CE, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 26/5/2017).
XI - Nesse viés, a configuração do tipo exige a imputação de fato certo e determinado, definido como crime, que seja falso – isto é, que não ocorreu ou, se ocorreu, não foi praticado pela pessoa ofendida. Deve haver, conforme doutrina e jurisprudência, o dolo específico de caluniar, tendo o autor da declaração consciência da falsidade. De outra banda, a ausência de determinação objetiva de elementos mínimos circunstanciais de tempo, espaço e modo de execução acarreta a atipicidade da conduta.
XII - Por sua vez, o crime de injúria, disciplinado no art. 140 do Código Penal, é assim descrito: “Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”. Acerca do tema, ensina Guilherme de Souza Nucci: “Injuriar significa ofender ou insultar (vulgarmente, xingar). No caso presente, isso não basta. É preciso que a ofensa atinja a dignidade (respeitabilidade ou amor próprio) ou o decoro (correção moral ou compostura) de alguém. Portanto, é um insulto que macula a honra subjetiva, arranhando o conceito que a vítima faz de si mesma. [...]”. Quanto ao elemento subjetivo do tipo específico: “É a vontade específica de magoar e ferir a autoimagem de alguém (animus injuriandi). Há entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência pela não configuração do crime contra a honra, desde que o fato ofensivo ou o insulto seja proferido fora do contexto da específica vontade de conspurcar a reputação alheia ou o amor próprio da vítima. Estariam nesse âmbito as brincadeiras, embora de mau gosto, as narrativas reputadas como simples fofocas, os relatórios feitos em locais de trabalho, os depoimentos prestados em juízo emitindo opiniões, dentre outros”. (Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020).
XIII - Logo, tem-se que, tanto no delito de calúnia quanto no de injúria, não é suficiente que as palavras sejam aptas a ofender, sendo imperiosa a emissão delas pelo agente, de forma consciente, com essa finalidade, ou seja, com a intenção de macular a honra alheia. Na hipótese vertente, verifica-se que as declarações da Recorrida, apontadas pelo Recorrente como ofensivas à sua honra, foram feitas no bojo da defesa da Querelada em sede de processo administrativo disciplinar instaurado na OAB, em razão de representação contra ela formulada pelo Querelante.
XIV - Destarte, sem proceder, neste momento processual, à análise exauriente dos fatos e das provas constantes nos autos, tampouco um juízo acerca do quanto alegado pela Querelada, restringindo-se à verificação da existência de justa causa para o processamento da ação penal, nota-se que foram apontadas na peça inicial como caracterizadoras do delito de calúnia as afirmações da Recorrida no sentido de que o Recorrente “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (sic), entretanto, o que se verifica é que as condutas alusivas aos crimes em tese imputados pela Querelada ao Querelante não foram devidamente discriminadas, não havendo a descrição sobre as circunstâncias de modo, tempo e local atinentes aos supostos delitos, tampouco constando, por exemplo, em quê consistiriam as ameaças, tratando-se, assim, de narrativa genérica, sem aptidão para caracterizar o delito de calúnia.
XV - Registre-se que, da leitura da queixa-crime, constata-se que o Querelante/Recorrente, sequer indicou as respectivas normas penais que poderiam ser vinculadas às supostas ofensas lançadas pela Querelada, limitando-se a citar os arts. 138 e 140, referentes aos delitos de calúnia e injúria, e, não, a algum fato criminoso que a Querelada teria lhe imputado falsamente, vindo a indicar o artigo de lei relativo à suposta imputação caluniosa tão somente por ocasião das razões recursais (ID. 59573793, pág. 11). Ademais, no cenário posto, também não se observa a presença do animus caluniandi, haja vista que o ato de narrar fatos (animus narrandi) ou criticar alguém (animus criticandi), sem o especial fim de macular sua honra, constitui conduta atípica.
XVI - Impende destacar que, ainda que as sobreditas afirmações fossem compreendidas como potencialmente ofensivas à honra subjetiva do Recorrente, da mesma forma que as declarações da Recorrida por ele apontadas como injuriosas (“que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres”), tem-se, como já dito, que foram proferidas no bojo da defesa prévia apresentada pela Querelada, advogando em causa própria, em Processo Ético Disciplinar instaurado na OAB, com esteio na Representação Criminal proposta pelo Recorrente em face da Recorrida, na qual lhe imputou a prática dos delitos tipificados nos arts. 339 (denunciação caluniosa), 147 (ameaça), 288 (associação criminosa), 345 (exercício arbitrário das próprias razões) e 342 (falso testemunho), todos do Código Penal (ID. 59572928, págs. 19/23), denotando que a manifestação da Recorrida foi realizada no exercício do direito de defesa (animus defendendi), a descaracterizar o elemento subjetivo do delito de injúria (animus injuriandi) e afastar a tipicidade da conduta.
XVII - Ressalte-se que o processo penal é, em si mesmo, gravoso e estigmatizante (nesse sentido, vide “As misérias do Processo Penal”, de Francesco Carnelutti), razão pela qual a fase instrutória só deve ser deflagrada, após o recebimento da denúncia, se houver suporte probatório mínimo à acusação formulada, o que, repise-se, não se verifica in casu. Assim, ausentes elementos indiciários a afiançar, ainda que minimamente, a plausibilidade do quanto deduzido na exordial, deve ser mantida a decisão que rejeitou a queixa-crime, dada a atipicidade da conduta.
XVIII - Quanto ao pedido de condenação do Recorrente a multa por litigância de má-fé formulado em sede de contrarrazões, tal não deve prosperar. Embora os argumentos deduzidos nas razões do Recurso não tenham sido acolhidos nesta 2ª instância, constata-se que o Recorrente se utilizou do direito recursal assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, LV), não se vislumbrando interesse em tumultuar o processo, tampouco se enquadrando o pedido recursal nas hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil.
XIX - Finalmente, constata-se que o pleito de condenação do Recorrente em custas e honorários sucumbenciais foi inaugurado pela Querelada em sua peça recursal, tendo essa deixado de provocar o juízo de origem, que não tratou de tais questões no decisio impugnado. Quanto aos honorários, na esteira de consolidado entendimento do STJ (AREsp 1.050.334/PR; AgInt no AREsp n. 1.341.886/SP), deve-se destacar que “os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais”.
XX - A condenação em custas e o deferimento dos honorários por esta via recursal, pois, além de potencial nulidade em virtude da supressão de instância, também poderia provocar odiosa situação de reformatio in pejus, na medida em que se trata da interposição de recurso exclusivamente pelo Querelante.
XXI - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Recurso.
XXII - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” (grifos no original)
In casu, constam expressamente no decisio recorrido os fundamentos que conduziram à conclusão pelo conhecimento e improvimento do Recurso manejado pelo Querelante, tendo o acórdão enfrentado o pleito de reforma da decisão de 1ª instância e recebimento da exordial, bem como os argumentos a ele alusivos, a respeito dos elementos que, segundo a parte Autora, comprovariam o animus caluniendi e injuriandi na conduta da Querelada, não havendo que se falar em omissão.
Cabe destacar, consoante já manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, que “omissão no julgado e entendimento contrário ao interesse da parte são conceitos que não se confundem” (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.129.183/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/8/2012).
Ademais, para se considerar que o aresto é contraditório deve-se levar em conta o conteúdo do próprio julgado, ou seja, a contradição deve ser interna, contida nos próprios termos da decisão, não havendo o aludido vício quando se aponta contradição da decisão em relação à interpretação conferida pela parte aos elementos dos autos.
Em linha oposta à ventilada pelo Embargante, o aresto vergastado apontou com clareza os fundamentos pelos quais se entendeu pelo acerto da decisão de primeiro grau, ao rejeitar a queixa-crime oferecida por ausência de justa causa, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal, sendo inviável acolher a alegada omissão por supostamente não ter o acórdão se debruçado “sobre a proteção constitucional da honra, da imagem e da intimidade, [...] e sobre a importância desses direitos como pilares da dignidade humana”, tampouco a aventada ausência de análise aprofundada dos elementos que demonstrariam a materialidade e autoria dos delitos imputados à Embargada.
Nesse viés, restou consignado no acórdão que “a queixa-crime não veio acompanhada com lastro probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a ocorrência dos delitos nela apontados”, destacando, quanto ao delito de calúnia, que “a configuração do tipo exige a imputação de fato certo e determinado, definido como crime, que seja falso – isto é, que não ocorreu ou, se ocorreu, não foi praticado pela pessoa ofendida. Deve haver, conforme doutrina e jurisprudência, o dolo específico de caluniar, tendo o autor da declaração consciência da falsidade. De outra banda, a ausência de determinação objetiva de elementos mínimos circunstanciais de tempo, espaço e modo de execução acarreta a atipicidade da conduta”, além de salientar que “tanto no delito de calúnia quanto no de injúria, não é suficiente que as palavras sejam aptas a ofender, sendo imperiosa a emissão delas pelo agente, de forma consciente, com essa finalidade, ou seja, com a intenção de macular a honra alheia”.
Assim, ponderou-se, naquela oportunidade que, “sem proceder, neste momento processual, à análise exauriente dos fatos e das provas constantes nos autos, tampouco um juízo acerca do quanto alegado pela Querelada, restringindo-se à verificação da existência de justa causa para o processamento da ação penal, nota-se que foram apontadas na peça inicial como caracterizadoras do delito de calúnia as afirmações da Recorrida no sentido de que o Recorrente “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (sic), entretanto, o que se verifica é que as condutas alusivas aos crimes em tese imputados pela Querelada ao Querelante não foram devidamente discriminadas, não havendo a descrição sobre as circunstâncias de modo, tempo e local atinentes aos supostos delitos, tampouco constando, por exemplo, em quê consistiriam as ameaças, tratando-se, assim, de narrativa genérica, sem aptidão para caracterizar o delito de calúnia”.
Registrou-se, ainda, que “da leitura da queixa-crime, constata-se que o Querelante/Recorrente, sequer indicou as respectivas normas penais que poderiam ser vinculadas às supostas ofensas lançadas pela Querelada, limitando-se a citar os arts. 138 e 140, referentes aos delitos de calúnia e injúria, e, não, a algum fato criminoso que a Querelada teria lhe imputado falsamente, vindo a indicar o artigo de lei relativo à suposta imputação caluniosa tão somente por ocasião das razões recursais (ID. 59573793, pág. 11). Ademais, no cenário posto, também não se observa a presença do animus caluniandi, haja vista que o ato de narrar fatos (animus narrandi) ou criticar alguém (animus criticandi), sem o especial fim de macular sua honra, constitui conduta atípica”.
No que se refere à imputação do delito de injúria, pontuou-se: “Impende destacar que, ainda que as sobreditas afirmações fossem compreendidas como potencialmente ofensivas à honra subjetiva do Recorrente, da mesma forma que as declarações da Recorrida por ele apontadas como injuriosas (“que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres”), tem-se, como já dito, que foram proferidas no bojo da defesa prévia apresentada pela Querelada, advogando em causa própria, em Processo Ético Disciplinar instaurado na OAB, com esteio na Representação Criminal proposta pelo Recorrente em face da Recorrida, na qual lhe imputou a prática dos delitos tipificados nos arts. 339 (denunciação caluniosa), 147 (ameaça), 288 (associação criminosa), 345 (exercício arbitrário das próprias razões) e 342 (falso testemunho), todos do Código Penal (ID. 59572928, págs. 19/23), denotando que a manifestação da Recorrida foi realizada no exercício do direito de defesa (animus defendendi), a descaracterizar o elemento subjetivo do delito de injúria (animus injuriandi) e afastar a tipicidade da conduta”.
Desse modo, não há que se falar, como pretende o Embargante, que o acórdão foi omisso por supostamente não ter analisado se houve abuso de direito de defesa por parte da Recorrida, se a manifestação da Querelada teve a intenção de ofender, ou se há elementos a afastar o dolo de calúnia, pois, como bem salientado pela douta Procuradoria de Justiça, o aresto expressamente concluiu pela atipicidade da conduta da Querelada, seja pela ausência de imputação de fato certo e determinado na queixa-crime, bem como de animus caluniandi (dolo), quanto à imputação do crime de calúnia; seja pela não observância de animus injuriandi (dolo) no caso posto, no que concerne ao delito de injúria, uma vez consignado que a manifestação da Embargada se deu no exercício do seu direito de defesa, a caracterizar o animus defendendi.
Outrossim, tendo o acórdão destacado que “ausentes elementos indiciários a afiançar, ainda que minimamente, a plausibilidade do quanto deduzido na exordial, deve ser mantida a decisão que rejeitou a queixa-crime, dada a atipicidade da conduta”, restam fundamentados os motivos pelos quais se reputou como inviável o prosseguimento do feito, ressaltando-se “que o processo penal é, em si mesmo, gravoso e estigmatizante (nesse sentido, vide “As misérias do Processo Penal”, de Francesco Carnelutti), razão pela qual a fase instrutória só deve ser deflagrada, após o recebimento da denúncia, se houver suporte probatório mínimo à acusação formulada, o que, repise-se, não se verifica in casu”.
Nessa linha, colhe-se do Parecer Ministerial:
“Com efeito, ao consultar o teor do d. Acórdão ora hostilizado, denota-se que os eminentes Desembargadores analisaram de forma clara e suficiente as questões atinentes à ausência de justa causa para o recebimento da queixa-crime, com base na atipicidade da conduta da Embargada, seja pela ausência de imputação de fato certo e determinado no que se refere ao crime de calúnia, seja pela aplicação da imunidade judiciária prevista no art. 142, I, do Código Penal quanto ao crime de injúria.
Verifica-se, da leitura do v. Acórdão, que esse Eg. Tribunal de Justiça decidiu que as declarações da Embargada foram proferidas no contexto de defesa pessoal em procedimento ético-disciplinar instaurado na OAB, caracterizando-se o animus defendendi, o que exclui o animus caluniandi e o animus injuriandi necessários à configuração dos crimes contra a honra”.
Destarte, da leitura da exordial dos Embargos de Declaração resta nítido que o Embargante pretende, em verdade, uma nova apreciação da matéria já analisada por este órgão julgador, finalidade para a qual não se presta o presente recurso horizontal. Sobre o tema:
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 2. No caso dos autos, embora o embargante aponte a existência de omissão e contradição no julgado, o que ele pretende, apenas, é a rediscussão de matéria já julgada. 3. Não se constata qualquer omissão do julgado, que negou provimento ao agravo regimental, diante da não expressiva quantidade de entorpecente apreendido – 18,19 gramas de cocaína – a não dedicação do embargado à atividade criminosa e sua primariedade, mantendo assim, a fração máxima de diminuição de pena. 4. Conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado, tal como ocorre no presente caso. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021) (grifos acrescidos).
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, o recurso de embargos de declaração destina-se a suprir omissão, afastar ambiguidade, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição existentes no julgado, não sendo cabível para rediscutir matéria já suficientemente decidida. 2. A alegada nocividade do crack não tem o condão de impor a cautela máxima ao agente flagrado com apenas 4g (quatro gramas) desta substância. 3. Percebe-se que há uma insatisfação da parte quanto ao resultado do julgamento e a pretensão de modificá-lo por meio de instrumento processual nitidamente inábil à finalidade almejada, o que não pode ser admitido. 4. Embargos de declaração não acolhidos. (STJ, EDcl no AgRg no RHC 140.470/AL, Rel. Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021) (grifos acrescidos).
Inexiste, portanto, qualquer defeito no acórdão que julgou o Recurso interposto, refugindo os presentes Aclaratórios ao espectro legal e taxativamente delimitado para sua oportunização.
Nesse viés, consoante ponderado pela douta Procuradoria de Justiça, “inexiste omissão a ser declarada. O que se pretende, em verdade, data vênia, é a rediscussão do mérito, hipótese incompatível com os embargos aclaratórios. [...] o mero inconformismo do Recorrente com o mérito da decisão guerreada deve ser objeto de impugnação perante os órgãos de justiça competentes, porquanto a rediscussão do julgado por meio da estreita via dos embargos de declaração torna inviável o acolhimento do recurso ante a flagrante afronta ao art. 619 do CPP.”.
Com efeito, ainda que se reconheça aos Embargos de Declaração a destinação de prequestionamento da matéria para fins de interposição de recursos especial ou extraordinário, é indispensável que se configure ao menos um dos vícios elencados no art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.
Nesse sentido:
DIREITO PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUESTÕES ANALISADAS POR ESTA CORTE DE FORMA CLARA E ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTOS INERENTES AO DELITO IMPUTADO. CONFIGURADOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração, ainda que manejados para fins de prequestionamento, são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos ditames do art. 619 do Código de Processo Penal, bem como para sanar eventual erro material, o que não se verifica na espécie. […]. 3. Embargos rejeitados. (STJ, EDcl no RHC 101.043/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). (grifos acrescidos).
Finalmente, não merece acolhimento o pedido formulado pela Embargada, em suas contrarrazões, de imposição de multa ao Embargante. Consoante jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça, é inviável, na esfera penal, cogitar a aplicação de multa e condicionar a interposição de eventuais novos Embargos de Declaração ao seu recolhimento (ex vi, do Art. 1.026 , § 2º, do CPC). Ademais, não se revela patente, na hipótese, o caráter protelatório do presente recurso, de modo que não restou caracterizado o abuso do direito de recorrer, tampouco que o Embargante tenha agido em afronta aos princípios da boa-fé e lealdade processual.
A respeito:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INEXISTÊNCIADE VÍCIO NO JULGADO. REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS. DETERMINAÇÃO DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A ausência, no acórdão, de quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, impede o conhecimento dos embargos declaratórios. 2. Ainda que na esfera penal não seja comum a fixação de multa por litigância de má-fé, a insistência do embargante diante das sucessivas oposições de embargos de declaração contra o acórdão impugnado, revela não só o exagerado inconformismo, bem como o desrespeito ao Poder Judiciário e o seu nítido caráter protelatório, constituindo abuso de direito. […]”. (STJ, EDcl nos EDcl no ARE nos EDcl no RE no AgRg no AREsp 1468750/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).
De tudo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e REJEITAR os presentes Embargos de Declaração.
Sala das Sessões, ____ de ______________de 2025.
Presidente
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora
Procurador(a) de Justiça