PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM APELAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO JULGADO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO. CONCLUSÃO DECORRENTE DA PRÓPRIA FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. JULGAMENTO CONGRUENTE COM OS PEDIDOS. MERO INCONFORMISMO DO ENTE EMBARGANTE. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS DEVIDAMENTE ANALISADAS E EXPLICITADAS ADEQUADAMENTE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos de Embargos de Declaração em Apelação de n.º8000576-45.2018.8.05.0183, em que são embargante e embargada, respectivamente, MUNICÍPIO DE OLINDINA e DAIANE DE SOUZA SANTOS.

Acordam os Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, REJEITAR os embargos declaratórios, nos termos do voto do Relator adiante expostos.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratam-se de Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE OLINDINA em face do acórdão proferido no bojo da apelação de n.º 8000576-45.2018.8.05.0183, que deu parcial provimento ao seu apelo. Eis o teor do aresto embargado:

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE OLINDINA. MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. PREVENÇÃO AFASTADA. ADEQUAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. DESCUMPRIMENTO DOS PARÂMETROS ESTABELECIDOS PELA LEI FEDERAL Nº 11.738 /08. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 27/04/2011 - ADI 4.167/DF. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO LIMITE MÁXIMO DE DOIS TERÇOS DA CARGA HORÁRIA PARA O DESEMPENHO DAS ATIVIDADES DE INTERAÇÃO COM OS EDUCANDOS - ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. ACIONADO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO RECLAMADO – ART. 373, II CPC. PRECEDENTES DESTA EG. CORTE DE JUSTIÇA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS PELO ENTE PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.”    

Irresignado, o Município Embargante afirmou que o aresto fora contraditório, na medida em que considerou que o valor que vem sendo pago ao Embargado a título de Gratificação de Atividade Complementar seria inferior ao valor que corresponderia à fração mínima instituída pela Lei nº 11.738/08, equivalente a 1/3 da carga horária.

Asseverou que a Lei 11.738/2008 teria trazido apenas a divisão da jornada do professor, sendo 2/3 em sala de aula e 1/3 fora, e não o percentual que deve ser pago em eventual descumprimento dessa divisão, de modo que inexiste a obrigatoriedade do Município de pagar gratificação correspondente a 33% do salário base.

Asseverou que o fato do Município Embargante ter criado a gratificação em questão, torna a sua situação diferente, de modo que passou a gratificar aqueles professores que não possuíam o mínimo da reserva técnica de, conforme determinado na lei que rege o piso nacional do magistério.

Aduziu que “a contradição surge na medida em que feita a proporção e o complemento da gratificação, para alcançar os 33%, não há mais nenhum valor devido pelo Município, descabendo, pois, perquirir qualquer hora extra.”.

Reputou omisso o acórdão por deixar de enfrentar a questão da invasão de competência ao modificar o percentual de gratificação da lei municipal, em afronta ao art. 37, X, da CR. 

Disse que “a Lei 11.738/2008 que trouxe a divisão da jornada do professor não criou gratificação alguma. No texto da lei, aliás, sequer existe a palavra “gratificação”. Portanto, trata-se de criação legislativa do Município de Olindina, cuja r. sentença entendeu por bem mudar o percentual fixado.”

Citou que o acórdão é omisso quanto ao fato da sentença ter afastado o percentual disciplinado em lei válida e impôs o percentual de  33%.

Ao final, prequestionou artigos constitucionais e infralegais sobre os pontos embargados, bem como rogou pelo acolhimento dos embargos, sanando a contradição e a omissão apontadas.

É o relatório que se encaminha à Secretaria desta Egrégia Câmara, nos termos do art. 931 do Novo Código de Processo Civil. Inclua-se o feito na pauta de julgamento, ressaltando-se que não se trata de recurso que permita a sustentação oral, nos termos da Lei Adjetiva e Regimento interno deste Sodalício.

Salvador/BA, data registrada no sistema

DES. JOSEVANDO ANDRADE

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes as condições de admissibilidade dos embargos declaratórios, deles se conhece.

O art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 estabelece:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; 

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, parágrafo 1º.

Nesses termos, cabem embargos declaratórios quando presentes obscuridade, contradição, omissão ou algum erro material.

À luz do art. 1.022, I, do CPC, alega a parte Embargante que há contradição no acórdão no que tange à observância da proporção fixada pelo art. 2º, §4, da Lei 11.738/2008 e o complemento da gratificação, e os valores supostamente devidos a título de hora extra.

Sobre o tema, imperiosa a transcrição dos comentários dos ilustres processualistas Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, vejamos:

“3. Contradição. A decisão é contraditória quando encerra duas ou mais proposições ou dois ou mais enunciados inconciliáveis. A contradição ocorre entre proposições e os enunciados que se encontram dentro da mesma decisão. Obviamente, não configura contradição o antagonismo entre as razões da decisão e as alegações das partes (STJ, 2.ª Turma, REsp 928.075/PE, rel. Min. Castro Meira, j. 04.09.2007, DJ 18.09.2007, p. 290). A contradição pode se estabelecer entre afirmações constantes do relatório, da fundamentação, do dispositivo e da ementa (STJ, Corte Especial, EREsp 40.468/CE, rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 16.02.2000, DJ 03.04.2000, p. 102). A decisão deve ser analisada como um todo para efeitos de aferição do dever de não contradição.”( grifei)

Logo, a contradição existe quando inconciliáveis a fundamentação e a conclusão do acórdão, o que não é caso dos autos.

Isto porque, o acórdão foi claro ao constatar à inobservância, por parte do ente municipal, da proporcionalidade estabelecida pela Lei nº 11.738/2008 quanto ao tempo dispendido para as atividades extra-classe, cuja conclusão, inexoravelmente, foi pelo direito da Recorrida, ora Embargada, ao recebimento da remuneração pelo serviço correspondente a 1/3 da sua carga horária semanal.

A sentença, por sua vez, mantida pelo acórdão farpeado, condenou o Município de Olindina a adequar a jornada de trabalho da Autora, nos ditames previstos no art. 2º, §4º, da Lei 11.738/2008, bem como a pagar o retroativo, contabilizando-se as diferenças de percentual pagas a título de remuneração por atividade complementar.

Ainda foi expressa em esclarecer que no “caso de ter havido a extrapolação da jornada de trabalho total contratada e não remunerada pela verba de atividade complementar ou por outra verba correspondente ao labor extraordinário, o que poderá ser comprovado documentalmente em liquidação, fica o Município obrigado a indenizar, observando-se o percentual de acréscimo à hora normal previsto em lei específica municipal, e, somente na sua falta, em lei específica estadual ou na Constituição Federal (50%), incidindo as diretivas do item “B” quanto à prescrição e aos índices abaixo especificados.”

Frise-se que o próprio Município se absteve de juntar aos autos os registros funcionais da Autora, razão pela qual eventuais horas extras serão apuradas em liquidação ao final do balanço do que já fora pago a título de atividade complementar, ou seja, percentual aplicado pela municipalidade e o devido.

Reputou, ademais, omisso o acórdão por deixar de enfrentar a questão da invasão de competência ao modificar o percentual de gratificação da lei municipal, em afronta ao art. 37, X, da CR. 

Não assiste razão ao embargante, haja vista o Colegiado fez esclarecimento acerca da legislação municipal e suposta afronta ao art.37 da CF/88, enfrentando a matéria, deixando claro que o julgamento não afastou a aplicação da lei municipal, mas apenas determinou o pagamento da diferença relativa a regra disposta na lei federal n. 11.738/2008.

Em destaque:

“Quanto à Legislação Municipal, destaca-se o quanto dispõe a Lei 242/2014 (Plano de Carreira, Cargos, Remuneração e Funções Públicas dos Profissionais da Educação Escolar Básica do Município de Olindina):

Art. 65. O Professor, quando na efetiva regência de classes, terá 30% (trinta por cento) de sua carga horária destinada ao desenvolvimento das atividades complementares.

(...)

§2º- A distribuição da carga horária do professor e do pessoal do suporte Técnico Pedagógico deverá ser feita conforme estabelecido no anexo I desta Lei, considerando:

I - As atividades em sala de aula - Regência de Classe;

II - Horas - Atividade – (A.C.), destinadas à preparação e avaliação do trabalho didático, às reuniões pedagógicas e ao aperfeiçoamento profissional;

III - As atividades em local de livre escolha - destinadas à preparação de aulas, correção de provas e avaliação de trabalhos de alunos não é obrigatória à presença na unidade de ensino.

Art. 67. Na impossibilidade de reserva técnica da jornada de trabalho do professor em função de docência no Ensino Infantil e do 1° ao 5º ano, para execução das atividades complementares – A.C. será garantido o pagamento de uma gratificação para compensar a não reserva da sua carga-horária para a realização das referidas atividades.

(...)

Art. 90. A gratificação de atividade complementar é devida ao professor em efetiva regência de classe de educação infantil e do ensino fundamental de 1º ao 5º ano, a título de retribuição pela não reserva de parte da sua carga-horária para execução de atividades extraclasse, no percentual de 15% do valor do vencimento básico. (grifou-se).

Desse modo, no caso em apreço verificou-se que a autora/apelada comprovou o recebimento de gratificação de atividade complementar (ID 61649377), evidenciando que o Município de Olindina não cumpria com a reserva técnica de jornada de trabalho para as atividades extraclasses. Em caráter compensatório, foi instituída uma gratificação de 15% do vencimento básico, demonstrando a inobservância da reserva legal de 1/3 para o desenvolvimento de atividades extraclasses, inerentes ao trabalho do professor regente, como a elaboração de planos de aula e correção de provas.

Portanto, se o(a) professor(a) ocupa toda sua carga horária de 20 (vinte) horas semanais em sala de aula, inevitavelmente, desenvolverá as demais atividades da carreira docente em jornada extraordinária, sendo devida a remuneração extra pelas horas trabalhadas, na proporção de 1/3, ou seja, correspondente 33,33%, na forma da Lei n. 11.738/08.

Assim é que o juízo de origem, acertadamente, reconheceu o direito da demandante ao recebimento da indenização, porém baseado no custo da hora-aula paga, gerando, assim, a condenação do ente municipal ao pagamento das diferenças de percentual relativas às vigências das Leis Municipais nº 170/2012 e nº 242/2014, a título de remuneração por atividade complementar, a fim de atingir o terço de atividade extraclasse.”

Ademais, diferente do quanto defendido pelo ente municipal, não se está diante de aumento dos vencimentos da autora por parte do Poder Judiciário, mas de aplicação de lei específica e reparação da notória ilegalidade praticada pelo ente público, pelo que fica afastada a aplicação da Súmula vinculante 37.

O que se vislumbra, portanto, é que o Município Embargante busca, através dos embargos declaratórios, nova análise dos seus argumentos, o que não é admitido em sede de embargos declaratórios.

Apesar dos alegados vícios, denota-se que a intenção do embargante é meramente de prequestionar a matéria, o que no caso ocorreu independentemente da oposição de embargos de declaração, em razão do amplo debate dos pontos controvertidos.

Ademais, impõe-se frisar que não basta a finalidade de prequestionamento para que os embargos de declaração sejam acolhidos, sendo necessária a ocorrência de qualquer das hipóteses estabelecidas pelo artigo 1.022 do CPC/15. 

Mesmo no intuito de prequestionar a matéria, é imprescindível que na decisão exista algum dos vícios constantes do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, sendo insuficiente a mera pretensão de manifestação expressa sobre os almejados dispositivos.

Ante o exposto, vota-se no sentido de REJEITAR os embargos declaratórios, mantendo-se incólume o acórdão embargado.

Sala de Sessões, data registrada no sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

Relator