PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

A

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO CONFIGURADO ANTERIORMENTE AO INGRESSO NA RESIDÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGA E PRESENÇA DE BALANÇA DE PRECISÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. MINORANTE APLICADA NO PATAMAR DE 1/3. REFORMA PARCIAL. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta pela defesa de RONALDO SILVA PINTO contra sentença condenatória por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), que lhe impôs a pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, e 330 (trezentos e trinta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

2. Segundo a Denúncia, o réu foi preso em flagrante em 18.10.2022, por volta das 14h, em Juazeiro/BA, tendo sido encontrados em sua residência aproximadamente 04 (quatro) kg e 800 g (oitocentos gramas) de maconha (cannabis sativa), distribuídos em 10 (dez) sacolas grandes, além de balança de precisão.

II. Questão em discussão

3. Há três questões em discussão: (i) a alegada nulidade das provas obtidas mediante suposta violação ao domicílio do Acusado, sem autorização judicial, com invocação da teoria dos frutos da árvore envenenada; (ii) a possibilidade de desclassificação da conduta do art. 33 para o art. 28, ambos da Lei n.º 11.343/2006, por suposta insuficiência de elementos comprobatórios da mercancia; e (iii) o quantum de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, postulando-se a fração máxima de 2/3 (dois terços) em substituição ao 1/3 (um terço) fixado na sentença.

III. Razões de decidir

4. Ingresso domiciliar lícito. Flagrante anterior à entrada na residência. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral (RE n.º 603.616/RO, Tema 280), fixou que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito no interior do imóvel. No caso concreto, o estado de flagrância foi configurado antes mesmo do ingresso dos policiais na residência: o Acusado foi abordado em via pública, com porção de maconha encontrada na busca pessoal, e tentou adentrar abruptamente a própria residência para se esquivar da abordagem. Tratando-se de crime permanente, o estado de flagrância se prolonga no tempo (art. 303 do CPP), legitimando plenamente a continuidade da diligência no interior da moradia.

5. Materialidade e autoria comprovadas. A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Auto de Exibição e Apreensão, Auto de Prisão em Flagrante, laudos provisório e definitivo que atestaram a apreensão de aproximadamente 4,8kg (quatro quilos e oitocentos gramas) de cannabis sativa, substância de uso proscrito no país, e pelo laudo de exame pericial da balança de precisão. A autoria delitiva restou demonstrada pelos depoimentos harmoniosos e convergentes dos Investigadores de Polícia responsáveis pela diligência, prestados sob o crivo do contraditório.

6. Quantidade manifestamente incompatível com uso pessoal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 635.659/SP (Tema 506), fixou como parâmetro presuntivo 40 (quarenta) gramas de cannabis sativa para caracterização de usuário. A quantidade apreendida com o Acusado supera em mais de 120 (cento e vinte) vezes esse parâmetro, revelando-se absolutamente incompatível com consumo pessoal. Acrescem-se a balança de precisão apreendida, a forma de acondicionamento da droga em dez sacolas grandes e a intensa movimentação de pessoas constatada durante a campana policial, todos elementos convergentes para a finalidade mercantil da substância, afastando a pretendida desclassificação.

7. Redução da minorante do tráfico privilegiado. A minorante foi aplicada pelo Juízo a quo no patamar de 1/3 (um terço), com fundamento exclusivo na quantidade da droga. Tal critério isolado, todavia, não autoriza a fixação no patamar mínimo, muito embora igualmente não permita a fração máxima de 2/3 (dois terços). A fração intermediária de 1/2 (metade) mostra-se adequada e proporcional ao caso concreto, resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso de apelação conhecido e, rejeitada a preliminar de nulidade, parcialmente provido, para redimensionar a minorante do tráfico privilegiado à fração de 1/2 (metade), fixando-se a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se, no mais, a sentença objurgada em todos os seus termos.

            Teses de julgamento: "1. O ingresso de policiais em domicílio sem mandado judicial é lícito quando configurado estado de flagrância anteriormente à entrada na residência, notadamente nos crimes permanentes como o tráfico de drogas, em que o estado de flagrância se prolonga no tempo, nos termos do art. 303 do CPP e da orientação do Supremo Tribunal Federal no Tema 280 da Repercussão Geral. 2. A distinção entre tráfico de drogas e porte para consumo pessoal não se baseia exclusivamente na quantidade de substância apreendida, mas em conjunto de circunstâncias objetivas e subjetivas que evidenciem a destinação mercantil, nos termos do § 2.º do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. 3. Quantidade de cannabis sativa que supere em mais de 120 (cento e vinte) vezes o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal para caracterização de usuário (40 gramas), aliada à apreensão de balança de precisão e ao acondicionamento em múltiplas sacolas, caracteriza mercancia ilícita e afasta a desclassificação para porte para uso pessoal. 4. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração intermediária de 1/2 (metade) é adequada quando, presentes todos os requisitos legais do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a quantidade expressiva da droga apreendida afasta o grau máximo, mas a ausência de indicadores de envolvimento estrutural com o narcotráfico impede a fixação no patamar mínimo."

----------

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5.º, XI; CPP, arts. 244 e 303; Lei n.º 11.343/2006, arts. 28, § 2.º, 33, caput e § 4.º; CP, arts. 33, § 2.º, "c", 44 e 59.

Jurisprudência relevante citada: STF, Plenário, RE n.º 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.11.2015, Repercussão Geral – Tema 280; STF, Plenário, RE n.º 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024, Repercussão Geral – Tema 506, Info 1143; STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009; STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016; STJ, T5 – Quinta Turma, AgRg no HC n.º 638.962/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 09.03.2021, DJe 15.03.2021; TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0542850-38.2016.8.05.0001, Rel. Des. Eserval Rocha, j. 10.09.2019.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Apelação n.º 8001270-52.2023.8.05.0146, provenientes da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro/BA, em que figura como Apelante o Acusado RONALDO SILVA PINTO e como Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1.ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER do presente recurso e, rejeitada a preliminar de nulidade, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da Relatora.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 20 de Julho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

A

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por RONALDO SILVA PINTO, por intermédio da Defensoria Pública do Estado da Bahia, contra a Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro/BA (ID 92261391), que, julgando procedente a pretensão acusatória, condenou-o como incurso nas disposições do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, impondo-lhe as penas definitivas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituídas por 02 (duas) penas restritivas de direitos, e de 330 (trezentos e trinta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Narrou a Peça Acusatória (ID 92261254):

“Que no dia 18 de outubro de 2022, por volta das 14h, nas imediações da Rua dois, bairro Jardim Flórida, nesta urbe, Ronaldo Silva Pinto, foi preso em flagrante delito por 'ter em depósito', 'vender', 'expor a venda' substância entorpecente do tipo (maconha), em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ademais, nas mesmas condições fáticas foi apreendido em poder do denunciado, uma balança de precisão.

Dos autos do procedimento inquisitivo consta que, na data e hora supramencionadas, Policiais Civis no cumprimento do dever legal estavam em campana, uma vez que foram comunicados sobre um contínuo comércio de drogas naquele lugar, permaneceram em observação, ao passo que vislumbraram uma extrema movimentação na referida residência, e que a todo momento chegava uma pessoa, comunicava-se com o denunciado, logo em seguida saía discretamente.

Naquela oportunidade os policiais se aproximaram do local e abordaram o increpado, na busca pessoal fora encontrado uma trouxinha de erva seca, supostamente maconha, no bolso de sua bermuda.

No ato da abordagem o denunciado ofereceu resistência e extremo nervosismo ao ser questionado sobre a comercialização da respectiva droga apreendida, ocasião em que tentou adentrar de forma abrupta a sua residência e por este motivo a apreensão sucedeu-se no interior do imóvel, momento em que foi avistado ao lado da porta dez sacolas grandes, contendo a mesma substância, maconha, bem como uma balança de precisão.

Ademais, durante a abordagem surgiu a pessoa de Andrade, o qual mencionou que era usuário de drogas mas encontrava-se no local para proceder um conserto de geladeira, sendo ambos conduzidos a Depol local.

Perante a autoridade policial, o acionado, Ronaldo, negou a prática ilícita.

A natureza da droga apreendida foi confirmada pelo laudo de exame pericial, N.º 2022 17 PC 004560-02, o qual obteve resultado positivo através do exame de constatação através do exame de reação química (Ghamarawy) [...]”

A Denúncia foi recebida em 12.07.2023 (ID 92261326).

Finalizada a instrução criminal e apresentadas as Alegações Finais pelas partes, foi proferida Sentença (ID 92261391), que condenou o Acusado nos termos acima consignados.

Irresignado, o Sentenciado interpôs o presente recurso de Apelação, por meio da Defensoria Pública (ID 92261395). Em suas razões, suscita, em preliminar, a nulidade das provas produzidas nos autos, sob o argumento de que teriam sido obtidas mediante violação ao domicílio do Acusado, com afronta ao art. 5.º, inciso XI, da CF, e ao art. 157, § 1.º, do CPP, invocando a teoria dos frutos da árvore envenenada. No mérito, pugna pela desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, relativa ao porte de drogas para consumo pessoal. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas) no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com a devida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões (ID 92261398), o Ministério Público manifestou-se, em síntese, pelo improvimento integral da insurgência recursal, com a manutenção da sentença condenatória.

Nesta instância, oportunizada a sua manifestação, a Exma. 05.ª Procuradora de Justiça Criminal Lícia Maria de Oliveira opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu improvimento, mantendo-se incólume a sentença recorrida (ID 104995874).

É, em síntese, o relatório, que submeto à apreciação da Eminente Desembargadora Revisora com as homenagens de estilo.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

A

I. Do juízo de admissibilidade

Inicialmente, cerifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.

II. Da preliminar de nulidade das provas por violação ao domicílio

Sustenta a Defesa, preliminarmente, a nulidade das provas colhidas nos autos, sob o argumento de que teriam sido obtidas de forma ilícita, em razão de suposta violação ao domicílio do Acusado, invocando a teoria dos frutos da árvore envenenada.

A argumentação não merece guarida.

Como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito" (Tema 280).

Na hipótese dos autos, todavia, a alegada violação domiciliar não se evidencia. Com efeito, infere-se que tanto a abordagem pessoal quanto o ingresso no imóvel foram precedidos de fundadas razões aptas a legitimar a atuação policial.

Conforme relataram, de forma unânime e convergente, as testemunhas de acusação IPC Jean Carlos Pereira e IPC Alexandre Sales Rodrigues, Policiais Civis receberam denúncias específicas de que ocorria comércio contínuo de entorpecentes na residência do Acusado; realizaram campana no local e constataram intensa movimentação de pessoas, característica de ponto de tráfico; e, durante a abordagem externa, o próprio Acusado foi encontrado portando porção de maconha na busca pessoal, ocasião em que, oferecendo resistência, tentou adentrar abruptamente sua residência, sendo seguido pelos agentes já em situação inequívoca de flagrante delito em curso (conforme transcrito na Sentença, ao ID 92261391, p. 02-03).

Não se está, portanto, diante de situação de ingresso domiciliar fundado em meras suspeitas genéricas ou informação anônima isolada. O estado de flagrância, configurado antes mesmo da entrada dos policiais no imóvel, pela droga encontrada na busca pessoal e pela fuga do Acusado em direção à residência, projeta-se no tempo, dada a natureza permanente do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 303 do CPP, legitimando plenamente a continuidade da diligência no interior da moradia. Acrescente-se que, da entrada da residência, os próprios policiais afirmaram, à unanimidade, já ter sido possível avistar as sacolas de maconha, o que afasta qualquer alegação de que a prova tenha sido colhida de modo invasivo e arbitrário.

Assim, a diligência policial enquadra-se perfeitamente nas hipóteses excepcionais de mitigação da garantia de inviolabilidade domiciliar previstas no art. 5.º, inciso XI, da Constituição Federal - flagrante delito -, em consonância com o Tema 280 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, não havendo que se falar em nulidade das provas ou em aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.

Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeita-se a preliminar de nulidade.

III. Do mérito recursal

III.A. Da materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas

No mérito, o Apelante sustenta a inexistência de elementos probatórios suficientes para caracterizar a prática do delito de tráfico ilícito de drogas, pugnando pela desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Sem razão.

A distinção entre as figuras típicas do tráfico de drogas (art. 33) e do porte para consumo pessoal (art. 28) não se baseia exclusivamente na quantidade de substância apreendida, mas em um conjunto de circunstâncias objetivas e subjetivas que evidenciem a destinação mercantil da droga. Nesse sentido, dispõe o § 2.º do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006:

“Art. 28. (...) § 2.º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso concreto, as circunstâncias objetivas e subjetivas demonstram, de forma inequívoca, que a substância entorpecente se destinava à mercancia ilícita, e não somente ao consumo pessoal.

Com efeito, primeiramente, a quantidade de droga apreendida é manifestamente incompatível com a tese de uso próprio. Conforme atestado pelos laudos provisório e definitivo (ID 92261318), foram apreendidos com o Acusado aproximadamente 4,8kg (quatro quilos e oitocentos gramas) de maconha (cannabis sativa), quantidade nem um pouco desprezível e absolutamente incompatível com consumo pessoal, ainda que se considere usuário contumaz e de longo prazo.

Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, no ano de 2024, fixou a seguinte tese de repercussão geral:

"4. Nos termos do § 2.º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; [...] (STF, Plenário, RE n.º 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.06.2024, Repercussão Geral – Tema 506, Info 1143)”

No presente caso, a quantidade apreendida - aproximadamente 04 (quatro) kg e 800 g (oitocentos gramas) de maconha - supera em mais de 120 (cento e vinte) vezes o parâmetro de 40g (quarenta gramas) fixado pelo Supremo Tribunal Federal, o que, por si só, já seria suficiente para afastar, com sobras, a tese de uso pessoal.

Entretanto, ainda que a quantidade apreendida fosse, por si só, absolutamente incompatível com consumo pessoal, há outros elementos que evidenciam de forma inequívoca a finalidade comercial. Com efeito, foi apreendida com o Acusado uma balança de precisão, instrumento inequivocamente vinculado à atividade de tráfico de drogas, destinado ao fracionamento e pesagem do entorpecente para fins de comercialização. Acrescente-se, ainda, a forma de acondicionamento da droga - distribuída em 10 (dez) sacolas grandes -, característica de estoque destinado ao comércio varejista, e o local de guarda, no interior da própria residência, configurando depósito estruturado para a mercancia.

Além disso, a prova oral é harmônica e convergente quanto à finalidade comercial. O IPC Alexandre Sales Rodrigues confirmou que a movimentação constatada durante a campana, com pessoas chegando e saindo discretamente a todo momento, era característica de ponto de tráfico. Outrossim, o IPC Jean Carlos Pereira relatou que receberam denúncias específicas sobre comércio contínuo de entorpecentes no local, e que a expressiva quantidade de maconha foi avistada logo na entrada da residência (vide PJe-Mídias, conforme transcrito ao ID 92261391, p. 02-03).

Como é assente, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio idôneo de prova oral, passível de valoração pelo julgador, nos termos do art. 155 do CPP, inexistindo, por si sós, quaisquer elementos aptos a macular a sua credibilidade ou imparcialidade. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. (...) 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. (...) (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)"

“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)”

A seu turno, a versão do Acusado de que apenas portava um cigarro de maconha para uso próprio e que as sacolas não lhe pertenceriam, é frontalmente contrariada pela robusta prova técnica e testemunhal, traduzindo mero exercício do direito de autodefesa.

Cumpre assinalar, ademais, que a caracterização do delito de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva venda do material ilícito, notadamente porque o respectivo tipo penal, de ação múltipla ou misto alternativo, não se limita ao ato de mercancia propriamente dito, contemplando diversas condutas, a exemplo de "trazer consigo" e "ter em depósito" substância de uso proscrito, na precisa dicção do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos. É o que sedimentou esta Turma:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. [...] III - O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se exige, portanto, a venda de entorpecentes a terceiro para que ocorra a consumação do delito. [...] APELO IMPROVIDO.” (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0542850-38.2016.8.05.0001, Rel. Des. Eserval Rocha, j. 10.09.2019) (grifos acrescidos)

Em resumo, a prova pericial, testemunhal e as circunstâncias da prisão demonstram, à exaustão, que o Acusado mantinha quantidade expressiva de substância entorpecente com inequívoca finalidade comercial, fato que conduz, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória e à impossibilidade da desclassificação pretendida.

Deste modo, indubitável é a subsunção da conduta praticada pelo Apelante ao art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

III.B. Do quantum de redução da minorante do tráfico privilegiado

Noutro vértice, a Defesa pleiteia aplicação da minorante do tráfico privilegiado em 2/3 (dois terços), alegando que o Apelante atende integralmente aos requisitos legais e que a aplicação da fração máxima seria a medida mais adequada.

O pleito comporta parcial acolhimento.

Para que seja aplicada a referida causa de diminuição - permitindo um tratamento mais benéfico ao agente que vem a cometer o delito de forma isolada - torna-se imprescindível que estejam presentes, conjuntamente, todos os requisitos elencados na norma, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. O privilégio em tela, assim, deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública.

No caso em testilha, o Juízo a quo reconheceu expressamente o preenchimento de todos esses requisitos pelo Apelante e aplicou a minorante no patamar de 1/3 (um terço), fundamentando a não concessão no grau máximo exclusivamente na quantidade da droga apreendida.

De logo, pontue-se que a Lei n.º 11.343/2006 não estabelece critérios rígidos ou absolutos para a fixação da fração redutora, devendo esta ser graduada à luz da menor ou maior gravidade da conduta, do grau de envolvimento do agente na atividade de tráfico e das demais circunstâncias do art. 59 do CP. Portanto, o arbitramento do quantum de incidência da causa especial de diminuição de pena insere-se na esfera de discricionariedade vinculada do Juízo sentenciante, que deve observar as circunstâncias concretas do caso.

Nessa perspectiva, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida, em conjunto com as demais circunstâncias do art. 59 do CP, constituem os principais critérios de modulação da fração, conforme se extrai do seguinte julgado:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO COMETIMENTO DO DELITO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. [...] 2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico [...]. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n.º 638.962/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, j. 09.03.2021, DJe 15.03.2021) (destaques insertos)"

Pois bem. Analisando as circunstâncias concretas dos autos, constata-se que a aplicação da minorante em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço), tal como fixado na origem, tampouco se revela a medida mais adequada, mercê de fatores que, simultaneamente, afastam a concessão no grau máximo e impõem elevação além do mínimo.

De um lado, com efeito, não há nos autos elementos que indiquem o envolvimento do Apelante em estrutura criminosa hierarquizada. O Acusado é primário, sem comprovação de dedicação a atividades delitivas ou integração a organização criminosa, sem uso de armas, sem apreensão de numerário, registros contábeis ou instrumentos de comunicação vinculados à mercancia. A droga apreendida é de espécie única (maconha), e a abordagem ocorreu na própria residência do Acusado, sem indicativos de ramificação da conduta para além do episódio isolado.

De outro lado, contudo, não se pode desconsiderar a quantidade expressiva da droga apreendida - aproximadamente 04 (quatro) kg e 800 g (oitocentos gramas) de maconha, distribuídos em 10 (dez) sacolas grandes, acondicionados juntamente com balança de precisão -, quantidade que supera, repise-se, em mais de 120 (cento e vinte) vezes o parâmetro de 40g (quarenta gramas) estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.º 635.659/SP (Tema 506, j. 26.06.2024) como referencial para a presunção de usuário. Tal dado objetivo revela que não se trata de traficância de expressão mínima, sendo incompatível com a concessão da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

O privilégio em tela deve, assim, ser calibrado de forma a refletir fielmente o grau de reprovabilidade da conduta no caso concreto: maior do que o correspondente ao grau máximo, mas inferior ao que justificaria a fração mínima. Nessa equação, a aplicação da minorante na fração intermediária de 1/2 (metade) mostra-se a medida mais adequada e proporcional, ponderando, de um lado, o perfil do agente - primário, sem antecedentes, sem envolvimento em estrutura criminosa - e, de outro, a quantidade expressiva do entorpecente apreendido, único elemento de maior gravidade verificado na hipótese.

Destarte, impõe-se a reforma parcial da Sentença no ponto relativo ao quantum da minorante.

Mantida a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, fixada pelo Juízo primevo com apoio nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, sem agravantes ou atenuantes na segunda fase, aplica-se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade), resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, mantendo-se o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

A pena definitiva ora fixada enquadra-se no limite previsto no art. 33, § 2.º, "c", do CP, sendo adequado o regime inicial aberto, tal como já fixado na Sentença objurgada.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do CP, mantém-se a conversão em 02 (duas) penas restritivas de direitos, conforme também arbitradas na Sentença.

IV. Dispositivo

Ante todo o exposto, CONHECE-SE do presente recurso de Apelação e, rejeitada a preliminar de nulidade, DÁ-SE-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reformar a dosimetria da pena, aplicando a causa especial de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade), fixando-se a pena definitiva em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, e em 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se, no mais, a Sentença objurgada em todos os seus termos.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora