PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0300908-64.2016.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ANDERSON BARROS MENDES |
| Advogado(s): MANOEL JOSE FILHO, THAINA COELHO MACEDO SILVA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame dos autos digitais, deflui-se cuidar-se de recurso de Apelação Criminal manifestado contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do artigo 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
O recurso se inicia com a arguição, sob o rótulo de preliminar, de nulidade processual por violação ao artigo 226 do Código de Processo Penal, fundada na tese de que não teria havido a realização de auto de reconhecimento formal do acusado com a observância estrita dos ditames legais, o que contaminaria a prova da autoria.
Nesse aspecto, é imperativo consignar, de pronto, que a alegação de nulidade do reconhecimento pessoal, na forma como posta, não possui o condão de invalidar o feito. A jurisprudência dos Tribunais Superiores evoluiu para considerar que, embora o procedimento do art. 226 do CPP deva ser observado, a sua não realização estrita não gera nulidade automática, mormente quando a autoria delitiva é corroborada por outros elementos de prova independentes e robustos.
Com efeito, as preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância que possam ser superadas pelo conjunto probatório, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, respectivamente, inclusive para anular o julgado ou prontamente modificar a situação do recorrente.
A matéria é, já de há muito, sedimentada nesta Turma Julgadora, conforme se ilustra:
"APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. PROVAS. NULIDADE. MATÉRIA ATINENTE AO MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. FLAGRANTE. AGRESSÃO. PROVAS. CONTAMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. TRANSPORTE PESSOAL. DESTINAÇÃO. MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO. ROBUSTEZ. MATERIALIDADE E AUTORIA DEPOIMENTOS. DIVERGÊNCIAS PERIFÉRICAS. IRRELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. DROGAS. NATUREZA. VARIAÇÃO. ARMAZENAMENTO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. FRAÇÃO. MÍNIMO. ADEQUAÇÃO. PRIVILÉGIO. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. REGIME. CORREÇÃO. RECURSO. LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. SUBSISTÊNCIA. GRATUIDADE. DEFERIMENTO. APELO. IMPROVIMENTO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, muito menos com a discussão sobre capítulos próprios do julgado, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais se reservam à apreciação no mérito da insurgência. 2. No esteio do entendimento assentado nas Cortes Superiores, eventuais máculas de irregularidade no flagrante não contaminam as provas da ação penal. 3. Ainda que grave a acusação defensiva de terem os policiais que prenderam o Réu o agredido fisicamente, não há que se falar em nulidade das provas se da suposta agressão não resultara qualquer elemento utilizado para embasar a condenação, sobretudo porque mantida a negativa de autoria desde o flagrante até a fase recursal. (...) 11. Apelação não provida.” (TJ-BA - APL: 05038750520208050001, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 07/12/2021)
No exato mesmo sentido, os precedentes deste Colegiado Julgador na apreciação das apelações de n. 0501637-36.2018.8.05.0113, 0505898-76.2017.8.05.0146 e 0000032-34.2007.8.05.0102.
No caso em tela, a prova da autoria delitiva mostra-se inteiramente desvinculada de qualquer mácula formal, tendo em vista que a identificação do réu decorreu de uma fonte de prova totalmente independente, qual seja, a anotação imediata da placa da motocicleta utilizada pelos criminosos (Pop 100, placa OUP-1518) pela própria vítima. A partir dessa informação objetiva, os policiais civis diligenciaram até o endereço residencial do proprietário do veículo, genitor do acusado, o qual prontamente informou que a referida motocicleta estaria na posse de seu filho, Anderson Barros Mendes, no momento dos fatos.
Ademais, a condenação do apelante não se sustentou de forma exclusiva em elementos informativos obtidos na fase policial, mas sim em um conjunto probatório robusto e judicializado sob as garantias do devido processo legal. A vítima, ouvida em juízo sob o crivo do contraditório, confirmou com segurança que o réu era o indivíduo que pilotava a motocicleta utilizada na abordagem, reconhecendo-o por sua compleição física e por uma tatuagem que possuía no braço, característica esta que foi expressamente admitida pelo réu em seu interrogatório judicial ao descrever suas marcas corporais.
A aplicação da teoria da fonte independente encontra pleno respaldo na legislação processual penal, que admite a validade das provas derivadas quando estas puderem ser obtidas por meios autônomos que, por si sós, seriam capazes de conduzir à elucidação dos fatos.
Não se desconhece que o Tema Repetitivo 1258 do STJ firmou-se no sentido de que “as regras postas no art. 226 do CPP são de observância obrigatória tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, sob pena de invalidade da prova destinada a demonstrar a autoria delitiva, em alinhamento com as normas do Conselho Nacional de Justiça sobre o tema”. Entretanto, no mesmo tema, restou consignado que “poderá o magistrado se convencer da autoria delitiva a partir do exame de provas ou evidências independentes que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento”.
A propósito, o Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça da Bahia possuem entendimento consolidado no sentido de que a inobservância das diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal não acarreta a nulidade da condenação quando existem outras provas autônomas e independentes colhidas sob o contraditório para fundamentar o decreto condenatório.
Consulte-se no particular:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP NO RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA APTOS A FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO . REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor do paciente, condenado por crime de roubo majorado, com fundamento em nulidade do reconhecimento fotográfico e pessoal realizado sem observância do art. 226 do Código de Processo Penal ( CPP). A defesa pleiteia a absolvição por ausência de provas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) A admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal para reexame de decisão transitada em julgado. (ii) A validade da condenação com base em reconhecimento pessoal sem observância das formalidades do art. 226 do CPP, considerando a existência de outros elementos probatórios. III. RAZÕES DE DECIDIR3. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, especialmente após o trânsito em julgado da condenação, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso. 4. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara no sentido de que a inobservância das formalidades do art. 226 do CPP no reconhecimento de pessoa, por si só, não invalida a condenação, desde que existam outras provas robustas que confirmem a autoria delitiva. 5. No caso, além do reconhecimento pessoal, a condenação foi fundamentada em outros elementos de prova colhidos sob o crivo do contraditório, como depoimentos de testemunhas e da vítima, e provas materiais, tornando legítima a condenação. 6. Rever a decisão das instâncias ordinárias demandaria uma reanálise do conjunto fático-probatório, o que é incompatível com a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO (STJ - AgRg no HC: 906651 SP 2024/0134234-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 30/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2024).
Portanto, extraindo-se do feito que a condenação não se baseou exclusivamente em um reconhecimento informal, mas sim em um conjunto probatório coeso, incluindo a prova oral judicializada, não se há de falar em nulidade processual ou contaminação dos atos subsequentes.
Por conseguinte, REJEITA-SE a respectiva arguição preliminar.
Avançando-se nas razões recursais, no mérito, a defesa pugna pela absolvição por insuficiência de provas, sustentando a fragilidade dos elementos de convicção e pleiteando a aplicação do princípio do in dubio pro reo.
Contudo, a materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência nº DRFR-BO-15-02741 (ID 101862105), bem como pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, nos termos da legislação penal.
A autoria, de igual modo, mostra-se comprovada de forma robusta. A vítima Alan Moraes Silva, inquirida em juízo (ID 101862232), descreveu a dinâmica da abordagem criminosa com riqueza de detalhes e confirmou a participação do apelante, narrando de forma segura a conduta delitiva:
"Que estava indo ao shopping comprar um presente para um amigo e reduziu a velocidade de sua motocicleta para aproximadamente cinco a dez quilômetros por hora, quando foi abordado por dois indivíduos em uma motocicleta Pop 100 de cor preta; que o carona desceu do veículo portando uma arma de fogo e anunciou o assalto, exigindo a entrega de sua motocicleta; que entregou o bem sem oferecer resistência; que o indivíduo que pilotava a motocicleta Pop 100 era o acusado Anderson Barros Mendes, o qual deu cobertura à ação e permaneceu na condução do veículo; que o comparsa assumiu a direção da motocicleta subtraída e ambos fugiram do local; que conseguiu visualizar a placa da motocicleta utilizada pelos assaltantes e, por meio dessa informação, acionou a polícia e identificou o endereço residencial do réu; que na residência conversou com o genitor do acusado, o qual confirmou que a motocicleta Pop 100 pertencia a ele, mas estava na posse de seu filho no momento do crime; que realizou o reconhecimento do réu na delegacia, identificando-o pelo porte físico e por uma tatuagem que possuía no braço." (Declarações da vítima Alan Moraes Silva – gravação mídia audiovisual - ID 101862232).
Pontue-se que a palavra da vítima, em crimes patrimoniais, assume especial relevo, mormente quando firme, coerente e corroborada por outros elementos de convicção colhidos nos autos, inexistindo qualquer indício de que o ofendido tivesse interesse em incriminar falsamente um inocente.
No caso sob análise, as declarações judicializadas da vítima encontram-se em perfeita harmonia com os elementos de informação colhidos na fase inquisitorial, em especial as declarações prestadas perante a autoridade policial (ID 101862108) e o auto de reconhecimento de pessoa (ID 101862110).
Ademais, a tese defensiva que sustenta a insuficiência de provas em razão de um suposto álibi do réu, sob a alegação de que estaria jogando futebol em um campo próximo de sua residência no momento dos fatos (ID 101862172), mostra-se totalmente isolada e desprovida de qualquer suporte probatório.
Da mesma forma, a assertiva de que a motocicleta era frequentemente emprestada pelo genitor a terceiros em troca de valores para o consumo de bebidas alcoólicas não encontra respaldo nos autos, havendo sido diretamente confrontada pela declaração do próprio pai do réu aos policiais no dia do crime, ao haver asseverado de forma categórica que o veículo estava em poder de seu filho, o apelante Anderson Barros Mendes.
De tudo quanto asseverado e diante do conjunto probatório harmônico, do contexto da identificação imediata da placa do veículo utilizado no roubo, da confirmação fática de que o réu detinha a posse da motocicleta, utilizada como instri=umento do delito e do reconhecimento seguro realizado pela vítima, restam plenamente demonstradas a autoria e a materialidade da conduta típica descrita no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal, devendo ser elidida a pretensão absolutória por insuficiência de provas.
Superadas as alegações voltadas à desconstituição condenatória, tem-se, no recurso de ID 101862254, que o apelante se insurge contra o reconhecimento do crime em sua forma majorada pelo emprego de arma de fogo, sob o argumento de que o artefato não foi apreendido ou periciado, o que obstaria a incidência da causa de aumento de pena.
Acerca de tal temática, de logo, é imperativo pontuar que, conforme entendimento há muito sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a apreensão e a perícia da arma de fogo não se revelam elementos essenciais para o reconhecimento delitivo do roubo em sua forma majorada, podendo tal conclusão ser alcançada a partir de outros elementos probatórios idôneos, dentre os quais se destaca a palavra firme e coerente da vítima.
Ilustra-se (com destaques acrescidos):
EMENTA: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO PELO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ENTENDEU PELA NECESSIDADE DE APREENSÃO E DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 157, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A SUFICIÊNCIA DA PROVA TESTEMUNHAL PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público contra acórdão do Tribunal de Justiça que afastou a majorante do emprego de arma de fogo em crime de roubo, por falta de apreensão e perícia da arma. 2. O Tribunal de origem entendeu que, sem a apreensão e perícia da arma, não seria possível aplicar a majorante, apesar de depoimentos testemunhais confirmarem o uso do artefato. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a majorante do emprego de arma de fogo pode ser aplicada com base exclusiva em prova testemunhal, sem a necessidade de apreensão e perícia da arma. III. Razões de decidir 4. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a apreensão e perícia da arma de fogo não são necessárias para a aplicação da majorante, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem seu uso. 5. A revaloração jurídica dos fatos descritos pela instância ordinária é possível sem a necessidade de reexame de provas, não incidindo o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. As provas orais foram suficientes para demonstrar o uso da arma, permitindo a aplicação da majorante do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso provido para reconhecer a prescindibilidade da apreensão e perícia na arma de fogo e a suficiência da prova testemunhal para a aplicação da causa de aumento do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, restabelecendo a sentença condenatória do juízo de primeiro grau. (REsp n. 2.024.176/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 18/12/2024.)
EMENTA: Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Origem do Processo: Comarca de Lauro de Freitas Apelação: 8020915-51.2023.8.05.0150 Apelante/Apelado: Eduardo de Oliveira Rios Andrade Defensor Público: Marco Aurélio Campos Apelante/Apelado: Yago Kelvin de Sousa Advogado: Alisson Monteiro de Sousa (OAB/BA 74.392) Apelante/Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotor de Justiça: Leonardo Candido Costa Procuradora de Justiça: Sheilla Maria da Graça C. das Neves Relator: Mario Alberto Simões Hirs DIREITO PENAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO RECONHECIMENTO DA VÍTIMA. PRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. PROVAS TESTEMUNHAIS E DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS. MAJORANTE RECONHECIDA. AUMENTO PROPORCIONAL DA PENA. RECURSOS DEFENSIVOS IMPROVIDOS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. I. Caso em exame Apelações interpostas por Eduardo de Oliveira Rios Andrade e Yago Kelvin de Sousa contra a sentença que os condenou pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º, inciso II, do CP), alegando fragilidade probatória e ausência de observância ao art. 226 do CPP no reconhecimento. Recurso ministerial pleiteando o reconhecimento da majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, inciso I, do CP), excluída pelo juízo a quo. II. Questão em discussão 2. Avaliar a validade do reconhecimento realizado pela vítima em fase administrativa e judicial, à luz do art. 226 do CPP, e verificar a suficiência probatória para sustentar a condenação. 3. Examinar a necessidade de apreensão e perícia da arma de fogo para o reconhecimento da majorante. 4. Analisar a proporcionalidade do aumento da pena pela inclusão da qualificadora do uso de arma de fogo. III. Razões de decidir 4. A materialidade e autoria do delito foram amplamente comprovadas pelos depoimentos da vítima e testemunhas, em harmonia com os relatos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante. As provas são consistentes e corroboram a dinâmica dos fatos narrada na denúncia. 5. A suposta inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP não gera nulidade, especialmente quando existem outras provas robustas que sustentam a condenação, como reconhecimentos feitos em juízo e elementos colhidos sob o crivo do contraditório. 6. A jurisprudência pacífica do STJ admite a prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para o reconhecimento da majorante do art. 157, §2º-A, inciso I, do CP, desde que o emprego do artefato seja comprovado por outros meios de prova, como depoimentos testemunhais e declarações da vítima. 7. A inclusão da majorante do uso de arma de fogo é justificada pelo contexto fático, que demonstra a grave ameaça sofrida pela vítima e a confissão dos acusados em sede policial, corroborada pelas circunstâncias da prisão. 8. A dosimetria foi ajustada proporcionalmente, considerando a gravidade da conduta e as circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, como a reincidência de Eduardo e o concurso de agentes. IV. Dispositivo e tese 9. Recursos defensivos improvidos. Recurso ministerial provido para reconhecer a majorante do uso de arma de fogo e ajustar as penas dos réus. Tese de julgamento: “1. A inobservância das formalidades previstas no art. 226 do CPP não gera nulidade quando existem outras provas aptas a sustentar a condenação. 2. Para o reconhecimento da majorante do uso de arma de fogo no crime de roubo, não é necessária a apreensão ou perícia do artefato, bastando a comprovação de seu emprego por meio de outros elementos probatórios. 3. A fixação da pena deve observar a proporcionalidade, considerando a gravidade da conduta, a reincidência e as circunstâncias específicas do caso.” Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I; Código de Processo Penal, art. 226. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Crime nº 8020915-51.2023.805.0150, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas-BA, tendo como Apelantes/Apelados Eduardo de Oliveira Rios Andrade, Yago Kelvin de Sousa e Ministério Público. Acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da 2ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer os presentes Recursos, negar provimento aos recursos defensivos e dar provimento ao recurso do Ministério Público, admitindo-se, ex officio, uma única qualificadora para fins de aumento da sanção em face da reiteração de julgados, nesse sentido, do Superior Tribunal de Justiça, pelas razões expostas a seguir. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 8020915-51.2023.8.05.0150,Relator(a): MARIO ALBERTO SIMOES HIRS,Publicado em: 13/02/2025 )
EMENTA: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE. USO EVIDENCIADO POR OUTROS MEIOS DE PROVAS. 1. O entendimento assente na Terceira Seção desta Corte Superior é no sentido da prescindibilidade da apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante no delito de roubo, desde que evidenciada sua utilização por outros meios de provas, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como ocorreu no caso dos autos. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 430.260/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 26/3/2018).
No caso dos autos, pelo que se extrai do conjunto probatório, a vítima Alan Moraes Silva foi enfática, ao pontuar que a empreitada criminosa foi praticada com o emprego de arma de fogo, descrevendo que o comparsa do apelante portava um revólver calibre 38 e o apontou diretamente em sua direção para anunciar o assalto e reduzir sua capacidade de resistência (ID 101862232).
Do que claramente se extrai do feito, não há dúvida de que o delito foi praticado mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, em face do que não se encontra espaço para a pretensão de que seja afastada a respectiva causa de aumento de pena.
Do mesmo modo, insurge-se o apelante contra a incidência da causa de aumento de pena relativa ao concurso de pessoas, argumentando que a ausência de identificação ou qualificação do comparsa impediria o reconhecimento do concurso de agentes.
No entanto, tal tese defensiva não merece prosperar. A jurisprudência pátria, tanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, firmou compreensão pacífica no sentido de que a caracterização do concurso de pessoas no crime de roubo prescinde da identificação ou da prisão do comparsa, revelando-se suficiente a comprovação inequívoca de que o delito foi cometido mediante a concorrência de duas ou mais pessoas, com unidade de desígnios e divisão de tarefas.
Consulte-se, a propósito:
EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONCURSO DE PESSOAS. CRIME PRATICADO POR DOIS AGENTES. ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU. NÃO IDENTIFICAÇÃO DO COMPARSA. IRRELEVÂNCIA. MANUTENÇÃO DA MAJORANTE. EXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA LEGAL. CRITÉRIO QUANTITATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 443/STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. (...) 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a caracterização do concurso de agentes não exige a identificação do comparsa, sendo suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, circunstância evidenciada no caso. 3. "O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (Sumula 443/STJ). Hipótese em que a majoração da pena em fração superior a 1/3, na terceira fase da dosimetria, baseou-se apenas no número de majorantes, razão pela qual a pena aplicada ao paciente comporta reparo. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena do paciente. (HC n. 380.712/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/2/2017, DJe de 24/2/2017).
No caso concreto, a prova oral judicializada, especialmente as declarações firmes da vítima Alan Moraes Silva (gravadas em mídia audiovisual - ID 101862232), confirmam de forma indubitável a atuação conjunta de dois indivíduos na consecução do crime. Conforme narrado, enquanto o comparsa descia da garupa da motocicleta Pop 100, portando arma de fogo para render a vítima, o apelante Anderson permanecia na condução do veículo, dando suporte à abordagem e garantindo a fuga imediata de ambos.
Desse modo, resta sobejamente demonstrado o liame subjetivo e a divisão funcional de tarefas entre os agentes, caracterizadores do concurso de pessoas, tornando imperativa a manutenção da referida causa de aumento.
Avançando-se, em lógico sequenciamento processual, nas postulações do recurso, tem-se necessária a revisão do cálculo dosimétrico, ali impugnado de forma genérica.
Na hipótese, extrai-se da sentença de ID 101862241 que, na primeira fase dosimétrica, a pena-base foi fixada no mínimo legal, isto é, em 4 (quatro) anos de reclusão e no pagamento de 10 (dez) dias-multa, o que, por se firmar em máximo benefício do réu para este estágio dosimétrico, afasta qualquer possibilidade de alteração.
Na segunda fase, em que pese o pleito de redução, o juízo sentenciante acertadamente constatou a ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, mantendo-se a pena intermediária no patamar mínimo, até mesmo em observância à súmula nº 231 do STJ.
Na terceira fase, diante da incidência de duas causas de aumento de pena, consistentes no concurso de pessoas e no emprego de arma de fogo, as quais foram praticadas em data anterior à vigência da Lei nº 13.654/2018, o magistrado de primeiro grau exasperou a pena na fração de metade, como se vê in verbis:
“Considerando as causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, bem como considerando que o crime foi cometido antes da entrada em vigor da Lei n.º 13.645/2018, elevo a pena de metade, conduzindo-a ao patamar de 06 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 15 (quinze) dias-multa”. (ID 101862241).
Com efeito, o percentual, utilizado para majorar a pena, mostra-se excessivo, tendo em vista que o eminente juiz singular aumentou a pena, em 1/2 (metade), pela incidência das majorantes do emprego de arma de fogo e do concurso de pessoas, sem qualquer fundamentação para tanto, comportando redução para um terço.
In specie, as circunstâncias concretas do caso, sob julgamento, não apresentam quaisquer especificidades, que legitimem a aplicação da majorante, em patamar, superior ao mínimo, estatuído pelo art. 157, §2°, do CP.
Numa palavra, deverá ser majorada a pena, na terceira fase da dosimetria, no percentual mínimo legal, de um terço, passando a sanção para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos, patamar que se mostra plenamente escorreito, proporcional e condizente com a gravidade concreta da conduta.
Mantenha-se, outrossim, o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com fulcro no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, bem como a impossibilidade de substituição por penas restritivas de direitos, diante do óbice do artigo 44, I, do mesmo diploma legal, ante o emprego de grave ameaça.
Por outro vértice, constando das razões recursais (ID 101862254) o pedido de concessão do benefício da gratuidade de justiça e consequente isenção das custas processuais decorrentes da condenação penal, urge assentar a impossibilidade de sua apreciação nesta fase de conhecimento.
Isso porque a condenação ao pagamento das custas processuais constitui efeito obrigatório da sentença penal condenatória, conforme determina expressamente o artigo 804 do Código de Processo Penal.
Ademais, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia consolidou o entendimento de que o momento adequado para a aferição da real situação de hipossuficiência do condenado é a fase de execução penal, cabendo exclusivamente ao Juízo da Execução a análise de eventual dispensa ou suspensão da exigibilidade da referida obrigação.
Consulte-se no particular:
EMENTA: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIAL GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2. O patrocínio da causa pela Defensoria Pública não importa, automaticamente, na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo indispensável, para tal finalidade, o preenchimento dos requisitos previstos em lei. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.732.121/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 28/6/2018).
Nesse sentido, sendo certo que o apelo criminal derivado de ação pública não demanda o pagamento de qualquer preparo, não há o que se apreciar a esse respeito em sede de recurso na fase de conhecimento, devendo o pleito ser direcionado ao Juízo da Execução Penal.
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão jurisprudencial consolidada, tem-se por imperativo, observando-se as estritas delimitações do objeto do recurso, a este negar provimento, mantendo incólume a sentença condenatória proferida em primeiro grau.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, tão somente para reduzir a sanção, cominada ao apelante, como incurso no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, a 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator