PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001037-79.2020.8.05.0172 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE MUCURI |
| Advogado(s): |
| APELADO: ARVUS TECNOLOGIA LTDA. |
| Advogado(s): BRUNO SOUTO ALONSO, VITOR HUGO CENCI, ANDRE MACHADO COELHO |
Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido, passando-se ao exame do mérito.
A questão controvertida gira em torno do ente federativo competente para cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISSQN, se o Município de Florianópolis, onde a autora é sediada, ou o Município de Mucuri, local em que desenvolveu atividade de tecnologia para implantação de sistemas e serviços de monitoramento e controle de operações florestais para a empresa Suzano Papel e Celulose.
De acordo com o art. 3º da Lei Complementar n. 116/2003, considera-se devido o imposto no local do estabelecimento do prestador do serviço ou, na sua ausência, onde possui domicílio, salvo nas hipóteses dos incisos I a XXV do mesmo dispositivo.
Não se enquadrando a presente situação em nenhuma das exceções previstas na norma, faz-se necessário esclarecer o que se entende por local do estabelecimento do prestador do serviço.
Nesse sentido, o art. 4º da LC 116/03, estabelece que “considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.
Dessa forma, interpretando a norma acima, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.060.210/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Temas n. 354 e 355), firmou tese de que é devido o ISS ao ente federativo em que estiver situado o tomador de serviços, desde que neste local o estabelecimento prestador mantenha unidade econômica ou profissional com poderes decisórios. É o que se destaca:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905⁄SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406⁄68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116⁄03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406⁄68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S⁄A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO⁄SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8⁄STJ. […]
6. Após a vigência da LC 116⁄2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.
7. O contrato de leasing financeiro é um contrato complexo no qual predomina o aspecto financeiro, tal qual assentado pelo STF quando do julgamento do RE 592.905⁄SC, Assim, há se concluir que, tanto na vigência do DL 406⁄68 quanto na vigência da LC 116⁄⁄203, o núcleo da operação de arrendamento mercantil, o serviço em si, que completa a relação jurídica, é a decisão sobre a concessão, a efetiva aprovação do financiamento. [...]
11. No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente a DL 406⁄68. A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco⁄SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento; assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa Potenza Leasing S.A. Arrendamento Mercantil, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.
12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406⁄68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116⁄03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análsie da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão⁄SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8⁄STJ. (STJ, Recurso Especial n. 1.060.210-SC, Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho, J. 28/11/2012)
Nota-se, portanto, que para a legitimidade da cobrança de ISS pelo Município de Mucuri seria necessário que fosse comprovado que a apelada estabeleceu unidade econômica e profissional com poderes decisórios na sede da empresa Suzano Papel e Celulose.
Apesar de a apelante aduzir que as cláusulas do contrato de prestação de serviços exigem a manutenção de “funcionários contratados na sede da empresa Suzano Papel e Celulose S/A” e que “não deixam dúvidas de que os serviços foram prestados dentro dos espaços físicos”, não identifico nos autos prova de que a apelada tenha constituído unidade econômica ou profissional com poderes decisórios na localidade. Por sua vez, trata-se de ônus probatório atribuído ao acionado (ente federativo), nos termos do art. 373, II, do CPC, do qual não se desincumbiu.
Na verdade, os itens 9.2 e 9.4 do contrato indicam que foram impostos limites para atuação dos prepostos nas dependências da empresa contratante, de modo que não é adequado equiparar o mero deslocamento de materiais e recursos humanos como sendo unidade econômica ou profissional com poderes decisórios, in verbis:
“OBRIGAÇÃO DA CONTRATADA – QUANTO AO SEU PESSOAL E SEGURANÇA (...) 9.2 Cumprir e fazer com que seu pessoal cumpra os requisitos legais aplicáveis nos âmbitos ambiental, da segurança e saúde no trabalho e social, bem como as normas internas da CONTRATANTE, inclusive as relativas à segurança das informações , segurança patrimonial e do trabalho, zelando para que o transito dos seus prepostos fique limitado às dependências em que serão prestados os serviços contratados que deverão ser prestados durante o horário e nos dias de funcionamento da CONTRATANTE, salvo se convencionado, expressamente, outro horário.”
“(...) 9.4 Constituir, no que pertine ao pessoal de serviço nos estabelecimentos da CONTRATANTE, sua própria comissão interna de Prevenção de Acidentes – CIPA, quando aplicável para atendimento ao disposto na legislação vigente, seguindo parâmetros previstos nas NR 05 e 07.”
Some-se a isso o fato de as atividades desenvolvidas se limitarem ao “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis – CNAE: 6202-3/00”, segundo notas fiscais (ID 73226571), em que o modelo de negócio consiste na disponibilização de software por meio dos sistemas computacionais (software as service). Para tanto, é comum que esses serviços sejam realizados virtualmente, sem necessidade de atendimento na sede física da empresa contratante. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema:
Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Lei nº 6.763/75-MG e Lei Complementar Federal nº 87/96. Operações com programa de computador (software). Critério objetivo. Subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03. Incidência do ISS. Aquisição por meio físico ou por meio eletrônico (download, streaming etc). Distinção entre software sob encomenda ou padronizado. Irrelevância. Contrato de licenciamento de uso de programas de computador. Relevância do trabalho humano desenvolvido. Contrato complexo ou híbrido. Dicotomia entre obrigação de dar e obrigação de fazer. Insuficiência. Modulação dos efeitos da decisão. […] 3. O legislador complementar, amparado especialmente nos arts. 146, I, e 156, III, da Constituição Federal, buscou dirimir conflitos de competência em matéria tributária envolvendo softwares. E o fez não se valendo daquele critério que a Corte vinha adotando. Ele elencou, no subitem 1.05 da lista de serviços tributáveis pelo ISS anexa à LC nº 116/03, o licenciamento e a cessão de direito de uso de programas de computação. É certo, ademais, que, conforme a Lei nº 9.609/98, o uso de programa de computador no País é objeto de contrato de licença. 4. Associa-se a esse critério objetivo a noção de que software é produto do engenho humano, é criação intelectual. Ou seja, faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para a construção de um programa de computador (obrigação de fazer), não podendo isso ser desconsiderado em qualquer tipo de software. A obrigação de fazer também se encontra presente nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o help desk e a disponibilização de manuais, atualizações e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. 5. Igualmente há prestação de serviço no modelo denominado Software-as-a-Service (SaaS), o qual se caracteriza pelo acesso do consumidor a aplicativos disponibilizados pelo fornecedor na rede mundial de computadores, ou seja, o aplicativo utilizado pelo consumidor não é armazenado no disco rígido do computador do usuário, permanecendo online em tempo integral, daí por que se diz que o aplicativo está localizado na nuvem, circunstância atrativa da incidência do ISS. 6. Ação direta julgada parcialmente prejudicada, nos termos da fundamentação, e, quanto à parte subsistente, julgada procedente, dando-se ao art. 5º da Lei nº 6.763/75 e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02, ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar Federal nº 87/96, interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador, tal como previsto no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03. 7. Modulam-se os efeitos da decisão nos termos da ata do julgamento. (STF, ADI 5659/MG - Minas Gerais, Relator: Min. Dias Toffoli, J. 22/02/2021)
Nesse ponto, imperioso trazer à colação jurisprudência do STJ sobre o assunto:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA PRESTADOS NA VIGÊNCIA DA LC 116/2003, POR EMPRESA QUE NÃO POSSUI UNIDADE AUTÔNOMA (FILIAL, AGÊNCIA, SUCURSAL) FORA DO MUNICÍPIO EM QUE ESTABELECIDA A SUA SEDE. SUJEITO ATIVO. 1. O STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção". 2. Orientação adotada no julgamento do RESP 1.117.121/SP, no regime do art. 543- C do CPC. 3. No caso dos autos, a empresa não possui unidade autônoma (filial, agência, sucursal, etc.) fora do Município de Campo Grande, onde instalada sua sede, razão pela qual a própria agravante esclarece que os serviços foram prestados mediante deslocamento de recursos humanos e materiais do seu estabelecimento para as outras praças. Essa informação é corroborada pelas notas fiscais de prestação de serviços, onde consta que o prestador é o estabelecimento sediado no Município de Campo Grande (se houvesse unidade autônoma, a nota fiscal de prestação de serviços indicaria a respectiva inscrição no CNPJ e o endereço da filial ou sucursal). 4. Dessa forma, inexistindo estabelecimento/unidade autônoma nas diversas municipalidades em que os serviços de informática são prestados (mediante deslocamento de recursos humanos e materiais), o ISS é devido ao Município de Campo Grande.5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 299.489/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 18/06/2014) – grifo nosso.
DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. PRINCIPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA DE INFORMÁTICA. COMPETÊNCIA PARA RECOLHIMENTO. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LC 116/03. LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. 1 - Tratando-se de julgamento simultâneo de ações conexas, em que se profere uma única sentença, não se conhece do recurso reproduzido em duplicidade, em atenção ao princípio da singularidade. 2 - Conforme se extrai da Lei Complementar 116/03, em regra, considera-se prestado o serviço e devido o ISS no município do local do estabelecimento do prestador. A exceção, que toma o município da prestação do serviço como sujeito ativo para a exigibilidade do tributo, foi tratada nas hipóteses dos incisos I a XXV. 3 - Neste cenário, à luz do disposto na aludida Lei Complementar, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça, "reafirmou o entendimento segundo o qual, na ocorrência do fato gerador sob a égide da LC 116/2003, à exceção de serviços de construção civil, o ISSQN é devido ao Município do local da sede do prestador de serviço. (AgRg no REsp 1280592/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2012, DJe 12/04/2012). 4 - Nesse diapasão, verifica-se que não há elementos probatórios que denotem a existência de uma unidade econômica ou profissional da pessoa jurídica prestadora dos serviços no Distrito Federal para que ocorra a exação do ISS, de modo que o imposto relativo aos serviços de assessoria e consultoria de informática prestados pela apelada deve ser recolhido no local em que está situado o estabelecimento da empresa prestadora, no caso, o município do Rio de Janeiro, evitando-se que ocorra a bitributação da empresa ora apelada. 5 - Sobre os tributos de competência do Distrito Federal, deve ser aplicado o INPC como índice de correção monetária, a partir do pagamento realizado indevidamente (súmula 43 do STJ), conforme preconiza a Lei Complementar Distrital LC 435/2001. Por conseguinte, os juros moratórios incidem a partir do transito em julgado da sentença, nos termos da súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça. 6 - Apelação apresentada nos autos da ação de consignação em pagamento (Processo 2014.01.1.199750-2) não conhecida. 7 - Apelação interposta nos autos da ação declaratória (Processo 2013.01.1.091250- 2) conhecida e parcialmente provida. (Acórdão 1022932, 20130110912502APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, 3ª TURMA CÍVEL, data de julgamento: 31/5/2017, publicado no DJE: 8/6/2017. Pág.: 277/286)
Por essa razão, não se legitima a retenção de ISS pelo Município de Mucuri, fazendo a apelada jus à restituição da quantia paga, a fim de evitar bitributação e enriquecimento indevido.
Em seguida, por se tratar de questão de ordem pública, modifico, de ofício, os índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis na espécie, isso porque a remuneração pela caderneta de poupança e a taxa TR, fixadas em sentença, foram consideradas inconstitucionais pelo STF no julgamento do Tema 810 (RE 870947).
Por fim, seguindo o entendimento firmado no RESP 1.495.146/MG, a restituição do indébito deve ser acrescida de correção monetária e juros de mora correspondentes às taxas utilizadas na cobrança do tributo pela municipalidade. Não havendo disposição legal específica, os juros serão calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, §1º, CTN), do trânsito em julgado, e a correção monetária pelo IPCA-E, desde o desembolso. A partir de 09/12/2021, os valores devem ser atualizados e corrigidos pela Selic (EC 113/21, artigo 3º).
Portanto, não há o que se acolher no apelo do município.
Conclusão
Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso, e, de ofício, modificar os índices de correção monetária e juros de mora, de acordo com os parâmetros fixados no REsp 1.495.146/MG, com aplicação da Selic a partir de 09/12/2021 (EC 113/21).
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. José Edivaldo Rocha Rotondano
Relator