PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

A

EMENTA:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ARTIGO 609, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO NÃO UNÂNIME DA 2.ª TURMA DA PRIMEIRA CÂMARA DESTE SODALÍCIO.

DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA OU NÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DO EMBARGANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXEGESE FIRMADA NO TEMA 1.139 PELO STJ. MODUS OPERANDI DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE DENOTAM O SEU ALTO VALOR MONETÁRIO. INDICAÇÃO DE PRISÃO E DE CUMPRIMENTO DE MANDADOS ANTERIORES DE BUSCA NA RESIDÊNCIA. EMBARGANTE QUE RESPONDE OUTRA AÇÃO PENAL, TAMBÉM PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS, E É APONTADO COMO INTEGRANTE DE FACÇÃO CRIMINOSA.

1.  Norma descrita no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 que prevê, como requisitos à concessão do benefício do tráfico privilegiado, a primariedade do réu, a existência de bons antecedentes e a ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração à organização criminosa. Tratamento mais benéfico ao agente que comete o delito de forma isolada. Privilégio que deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública.

2. No cenário que ensejou a deflagração da presente ação penal, o ora Embargante é acusado de portar, no dia 12.02.2022, para fins de tráfico, 178 buchas da droga cocaína, pesando o total de 69,7 g (sessenta e nove gramas e setenta decigramas), além da quantia de R$ 254,00 (duzentos e cinquenta e quatro reais). O Embargante, em juízo, confessou o porte da droga, afirmando que iria apenas entregá-la a uma pessoa; porém, em que pese tenha buscado narrar a eventualidade da conduta no exercício de sua autodefesa, infere-se de consulta ao sistema PJE-1G que o Embargante possui outra ação penal em curso pela prática de delito da mesma natureza, ocorrido no dia 22.12.2018, ou seja, em data anterior aos presentes fatos.

3. Conquanto feitos em curso não autorizem, de per si, a negativa da aplicação do tráfico privilegiado – na esteira do entendimento firmado, no dia 10.08.2022, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.139), no REsp. 1977027/PR e no REsp. 1977180/PR –, constata-se a existência de elementos outros que demonstram a dedicação do Apelante a atividades criminosas.

4. In casu, não se pode desconsiderar a natureza deveras lesiva da droga apreendida com o Acusado, tampouco a sua quantidade, que tinha valor de mercado entre R$ 3.560,00 (três mil, quinhentos e sessenta reais) e R$ 7.120,00 (sete mil, cento e vinte reais). A prova oral ainda robustece a dedicação do Embargante a atividades criminosas, uma vez que uma testemunha, inquirida sob o crivo do contraditório, foi inequívoca ao apontar que o Embargante é conhecido pela Polícia, por envolvimento no tráfico de drogas perpetrado pela facção conhecida como “TUDO 3”, já tendo sido preso, bem como a sua casa, alvo de mandados de busca.

5. Isto posto, as circunstâncias que envolvem a imputação do tráfico de drogas em testilha indicam que o Embargante não funcionava apenas como “mula” do transporte da droga, mas como traficante não eventual de entorpecentes, situação, a seu turno, a afastar a aplicação da minorante.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE IMPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade na Apelação n.º 8001913-70.2022.8.05.0105, em que figura como Embargante THIAGO SILVA DE AZEVEDO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO aos Embargos, nos termos do voto da Relatora.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CRIMINAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

A

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por THIAGO SILVA DE AZEVEDO (Id. 38574454) em irresignação a acórdão proferido pela 2.ª Turma da Primeira Câmara Criminal (Id. 37999244), que, por maioria de votos, conheceu e negou provimento ao Recurso de Apelação por ele interposto.

Narrou a Peça Acusatória:

“No dia 12 de fevereiro de 2022, por volta das 19h, na Rua São Bartolomeu, bairro Euclides Neto, neste município de Ipiaú, o denunciado trazia consigo grande quantidade de substâncias entorpecentes análogas a cocaína, condicionadas para comercialização, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta conforme descrição abaixo:

Segundo consta nos autos em epígrafe, nas circunstâncias de tempo e espaço inicialmente descritas, a guarnição policial estava em ronda rotineira quando viu o denunciado com um certo volume nos bolsos de seus shorts, procedendo com a revista pessoal em seguida. Ao procederem a abordagem, encontraram uma sacola com cerca de 178 (cento e setenta e oito) petecas análogas à cocaína, bem como dinheiro em espécie e um aparelho celular. Por conseguinte, os policiais militares encaminharam o suspeito para a delegacia.

O fato imputado ao denunciado é comprovado por meio dos termos de depoimento do condutor e testemunhas (ID 183657213 – págs. 7 a 10), dos Laudos de exame pericial preliminar das drogas apreendidas (ID 183657213 – pág. 38), bem como a interrogatório do denunciado (ID 183657213 – págs. 15 e 16), que também demonstram indícios suficientes de autoria.

A conduta narrada é prevista como infração penal na legislação brasileira, tipificada no Art. 33 da Lei nº 11.343/2006.” (Id. 35140979)

A Denúncia foi recebida em 11.03.2022 (Id. 35140980).

Finalizada a instrução criminal e apresentados os Memoriais pela Acusação e pela Defesa, foi proferida Sentença de procedência da Acusação, pelo Juízo da Vara Criminal de Ipiaú/BA, que condenou o Acusado THIAGO AZEVEDO como incurso nas previsões do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, impondo-lhe as penas definitivas de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no menor valor legal (Id. 35141095).

Irresignado, THIAGO AZEVEDO interpôs recurso de Apelação. Em suas razões (Id. 35141104), o Réu pugnou o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006); a substituição da sua pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos; a reforma da pena de multa, em razão de sua parca condição financeira; e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual requereu o improvimento do Apelo defensivo, com a manutenção integral da Sentença a quo (Id. 35141119).

Encaminhados os autos a esta Superior Instância e distribuídos, por sorteio, à relatoria da Exma. Desa. Soraya Moradillo Pinto (Id. 35337256), o Parquet foi instado novamente a se manifestar, oportunidade em que o Exmo. Procurador João Paulo Cardoso de Oliveira opinou pelo conhecimento parcial e, nessa extensão, pelo provimento do Recurso, a fim de que a minorante do tráfico privilegiado fosse aplicada em benefício do Acusado e as suas penas, por conseguinte, redimensionadas (Id. 36066477).

Em sessão realizada no dia 08.11.2022, a 2.ª Turma da Primeira Câmara Criminal desta Corte de Justiça julgou o Recurso de Apelação aviado pela Defesa.

Na oportunidade, a Exma. então Relatora, Desa. Soraya Moradillo Pinto, proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso, para reconhecer a incidência, in casu, da figura do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3 (dois terços), redimensionando as reprimendas do Acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, sob regime aberto, substituída por duas sanções alternativas, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; ademais, determinou a expedição de alvará de soltura em seu favor (Id. 37999243, p. 05-13). Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, a então Relatora sopesou que o fato de o Acusado possuir ações penais em trâmite não autorizaria o afastamento da minorante, nos termos recentemente decididos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.139).

Do voto acima divergiu a Revisora, a Exma. Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães, por entender inviável a aplicação da minorante, diante de evidências de que o Acusado se dedica a atividades criminosas. Para tanto, retratou, “além da apreensão de expressiva quantidade de cocaína (178 buchas) em imóvel indicado como já tendo sido alvo de diligências policiais anteriores, a existência de depoimento testemunhal relatando o envolvimento do Acusado com a facção criminosa denominada ‘Tudo 3’” (Id. 37999243, p. 03-04). Note-se que esse entendimento divergente foi acompanhado pelos vogais.

Desse modo, a 2.ª Turma da Primeira Câmara Criminal, por maioria, negou provimento ao Apelo, ficando a Exma. Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães designada para lavrar o respectivo Acórdão, lançado, a seu turno, ao Id. 37999244, p. 01-02.

A Defesa interpôs os presentes Embargos Infringentes, no bojo dos quais requer a prevalência do voto vencido, que entendeu pela aplicação do tráfico privilegiado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006) no caso concreto. Argumenta, em seu arrazoado, que o Acusado é “primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e muito menos faz parte de organização criminosa”, tendo sido apreendido, outrossim, somente com 69,7g (sessenta e nove gramas e sete decigramas) de cocaína (Id. 38574454).

Os Embargos Infringentes foram encaminhados, inicialmente, para a Exma. Desa. Relatora da Apelação, que, em juízo de admissibilidade, conheceu dos mesmos, com arrimo no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, c/c art. 327, do RITJBA (Id. 38755352).

Posteriormente, os autos me foram distribuídos, por sorteio, observadas disposições contidas nos arts. 161, parágrafo único, e 328, § 2.º, ambos do RITJBA (Id. 39508550).

Instada a se manifestar, a Douta Procuradora de Justiça Maria de Fátima Campos da Cunha opinou pelo conhecimento e provimento dos Embargos Infringentes (Id. 40297470).

Tudo visto e examinado, elaborei o Relatório que ora submeto à apreciação do Exmo. Desembargador Revisor.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

A

I. Do juízo de admissibilidade

Inicialmente, verifica-se que os presentes Embargos Infringentes e de Nulidade já foram conhecidos pela Exma. Desa. Relatora da Apelação, com arrimo no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, c/c art. 327, do RITJBA (Id. 38755352).

II. Do mérito recursal

A matéria objeto da divergência e ora trazida à discussão pelo Embargante THIAGO AZEVEDO refere-se, tão somente, à verificação da possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006) à hipótese em comento, entendimento este manifestado pela Exma. Desa. Soraya Moradillo Pinto, então Relatora do recurso de Apelação n.º 8001913-70.2022.8.05.0105, manejado pela Defesa.

No voto que restou vencido (Id. 37999243, p. 05-13), a Exma. Desa. Soraya Moradillo Pinto entendeu que o fato de o Acusado THIAGO AZEVEDO possuir ações penais em trâmite não autorizaria o afastamento do tráfico privilegiado, nos termos recentemente decididos pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.139), razão pela qual proferiu voto no sentido de reconhecer a incidência da minorante no seu patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Por outro lado, a então Revisora, a Exma. Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães, cujo voto consagrou-se vencedor no julgamento da aludida Apelação, pontuou ser inviável a aplicação da aludida minorante, diante de evidências de que o Acusado THIAGO AZEVEDO se dedica a atividades criminosas. Para tanto, justificou que “além da apreensão de expressiva quantidade de cocaína (178 buchas) em imóvel indicado como já tendo sido alvo de diligências policiais anteriores, [denota-se] a existência de depoimento testemunhal relatando o envolvimento do Acusado com a facção criminosa denominada ‘Tudo 3’” (Id. 37999243, p. 03-04).

Com base em tais premissas, pedindo maxima venia ao posicionamento adotado pela Exma. Desa. Soraya Moradillo Pinto, tenho que o entendimento manifestado pela Eminente Desa. designada para lavrar o Acórdão obliterado, Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães, mostra-se legítimo para afastar, no caso em testilha, a incidência da figura do tráfico privilegiado.

Como é largamente cediço, para que seja aplicada a causa de diminuição descrita no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas – permitindo um tratamento mais benéfico, pois, ao agente que vem a cometer o delito de forma isolada – torna-se imprescindível que estejam presentes, conjuntamente, todos os requisitos elencados na norma, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. O privilégio em tela deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública. Assim, aqueles que fazem do tráfico de drogas meio de vida, contumaz e habitualmente, não fazem jus ao benefício, ainda que não ostentem antecedentes criminais.

No cenário que ensejou a deflagração da presente ação penal, THIAGO SILVA DE AZEVEDO é acusado de portar, no dia 12.02.2022, para fins de tráfico, 178 (cento e setenta e oito) buchas da droga cocaína, pesando o total de 69,7 g (sessenta e nove gramas e setenta decigramas), além da quantia de R$ 254,00 (duzentos e cinquenta e quatro reais) (vide auto de exibição de Id. 35140975, p. 13, e laudos de Ids. 35140975, p. 38, e 35141083).

O Acusado, em juízo, confessou o porte da droga e afirmou, quanto à origem e destino do entorpecente, que “um rapaz [de identidade, saliente-se, por ele não revelada] havia pago (sic) R$ 300,00 (trezentos reais) para que o mesmo entregasse a um terceiro”, que “sabia que era droga e só iria ganhar o dinheiro para entregar, fazer um favor”, bem como que aceitou a oferta porque “estava precisando, tinha acabado de sair do trabalho, tinha uma filha pequena para criar, estava necessitando mesmo” (link LifeSize disponível no termo de audiência audiovisual de Id. 35141081, conforme transcrição contida na Sentença).

Em que pese o Acusado tenha buscado narrar a eventualidade de sua conduta quando do exercício de sua autodefesa nestes autos, de consulta ao sistema PJE-1G, infere-se que THIAGO SILVA DE AZEVEDO possui outra ação penal em curso – o feito n.º 0500182-26.2019.8.05.0105 –, também na Comarca de Ipiaú, no bojo da qual igualmente é acusado de tráfico de drogas, em razão de supostamente ter, sob a sua guarda, visando a mercancia, uma quantidade considerável de entorpecentes, além de apetrechos, fato ocorrido no dia 22.12.2018, ou seja, em data anterior aos presentes fatos.

Conquanto feitos em curso não autorizem, de per si, a negativa da aplicação do tráfico privilegiado – na esteira do entendimento firmado, no dia 10.08.2022, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 1.139), no REsp. 1977027/PR e no REsp. 1977180/PR –, constata-se a existência de elementos outros, nos autos, que indicam a dedicação do Apelante a atividades criminosas.

Num primeiro prisma, não se pode desconsiderar a natureza deveras lesiva da droga apreendida com o Acusado, tampouco a sua quantidade – repise-se, 69,7 g (sessenta e nove gramas e setenta decigramas) de cocaína, fracionados em 178 (cento e setenta e oito) porções já embaladas para a venda. Muito embora se refira a volume aparentemente diminuto, cabe, aqui, apontar que cada peteca de cocaína seria vendida no valor de R$ 20,00 (vinte reais) a R$ 40,00 (quarenta reais), segundo informação trazida na prova oral, abaixo transcrita, o que significa dizer que o Apelante estava portando entre R$ 3.560,00 (três mil, quinhentos e sessenta reais) e R$ 7.120,00 (sete mil, cento e vinte reais) em drogas.

Ademais disso, a prova oral robustece a evidência acerca da dedicação do Acusado a atividades criminosas, uma vez que o SD/PM Fábio Lima Neri, inquirido sob o crivo do contraditório, foi inequívoco ao apontar que THIAGO AZEVEDO é conhecido pela Polícia, por envolvimento dele e de sua família no tráfico de drogas perpetrado pela facção conhecida como “TUDO 3”, tendo sido ele já preso e a sua casa, alvo de mandados. Confiram-se os seguintes excertos do depoimento judicial da testemunha:

“Que se recorda; Que estávamos em ronda em uma área conhecida por cantinho do céu, área conhecida pela pratica comum de tráfico; Que patrulhando no ambiente foi avistado Thiago, e estava saindo imóvel andando e apresentava um volume no bolso em dos bolsos da frente e mostrou desconforto com o volume; Que demos voz de abordagem, quando procedemos a abordagem encontramos envolto dentro do saco essa quantidade de entorpecentes que foi aproximadamente 100 petecas de cocaína embalado separadamente mais uma quantidade de dinheiro dele, um celular; Que assim foi dada voz de prisão; Que ao ser questionado ele informou segundo ele que a droga pertencia ao irmão, que é um velho conhecido das guarnições também e que ele estaria levando essa droga para supostamente o sobrinho dele fazer a prática do tráfico, que também é conhecido; Que ele e os irmãos são conhecidos como envolvidos na facção TUDO 3, tanto ele como os irmãos dele já foram presos; Que um dos irmãos dele ainda se encontra preso no presídio; Que ele inclusive durante uma operação, onde sua condução foi encontrado uma arma em seu imóvel, onde na ocasião ele informou que um elemento invadiu sua casa tentando se evadir e dispensou esse armamento dele; Que referente a prática do porte, desde quando conheço nunca ouvi referente a esse motivo; Que referente ao tráfico ele e a família são conhecidos por fazer a correria ali na localidade do cantinho do céu; Que há a questão do histórico familiar dele com o envolvimento no tráfico, inclusive quando ele citou pra gente, já temos conhecimento disso e também a justiça, que infelizmente é uma prática utilizada para burlar os meios legais que é utilizar um dos menores para fazer essa prática do tráfico; Que quando ele cita pra gente que o JULIVAL que é o irmão dele recém saído do presídio paga pra ele, ou seja dá a missão pra ele transportar essa quantidade de droga e dar ao sobrinho menor para traficar; Que o sobrinho dele DAVI, foi preso inclusive por nossa guarnição com mais de 200 petecas de cocaína na mesma porção, então foi um menor que estava sendo utilizado pelos familiares com essa finalidade; Que a todo momento a família deles além desse histórico tem a todo momento utilizado as brechas da lei nesse sentido; Que utiliza-se menores, utiliza-se pequenas proporções de drogas pra fazer o tráfico, movimenta a droga de um local para outro para dificultar para os policiais; Que tem a questão do dinheiro e das embalagens todas similares e “usuário” ter uma quantidade desse porte para se utilizar, porque se fosse analisar aí, temos 100 petecas e uma saía em torno de 20, 30, 40 reais e fazendo um cálculo rápido aí, ele transportava no mínimo R$ 5.000,00 (cinco mil reais) de droga; Que realizamos busca nele e questionamos sobre o imóvel, se teria mais alguma quantidade de entorpecentes e ele falou que não e falou que poderia ir até o imóvel dele fazer essa busca porque não encontraria nada, como de fato não foi encontrado nada no imóvel, tendo sido acompanhado pelo próprio; Que inclusive a esposa do acusado chegou posteriormente e a guarnição informou que ele estava sendo conduzido por causa da quantidade de droga que foi encontrado com ele, e ela acompanhou esse momento de diligência; Que realizou diligência onde usuários informaram ter comprado drogas na mão de Thiago e isso é com frequência; Que a doutora tem conhecimento de que um procedimento para fazer a condução de um usuário, vamos passar praticamente o dia todo na delegacia para no final o cara estar aí na rua juntamente com a gente, então assim, a gente faz a abordagem, por vezes os usuários relatam a movimentação, onde estão pegando e esse imóvel especificamente, essa casa dele já foi alvo de mandados judiciais, e na época foi concretizado também a apreensão de entorpecentes onde eles dispensaram entorpecentes, então são velhos conhecidos com a prática de delito; Que não pode citar os nomes pois não haveria quem garantir a segurança desses; Que infelizmente não pode expor um usuário que somente traz uma informação; Que alguns que foram apresentados não tem ciência se eles relataram lá, porque quando fazem a condução às vezes eles nos trazem informações que quando chega perante o juízo, infelizmente não relata por medo de represália; Que nós vemos aí cabeça de facção sendo morto pela própria facção, a senhora acha que um usuário vai se expor no sentido de falar que pegou a droga na mão de fulano?; Que qual lei daria segurança ao usuário se ele for no papel e dizer que pegou droga na mão de alguém; Que conhece o acusado já há algum tempo e os dois tem um tratamento respeitoso, como presa pelo tratamento respeitoso com todos; Que falou com ele nesse sentido, sobre sua frustração de mais uma vez estar conduzindo ele pela prática do tráfico e ele se lamentou trazendo essa informação que ele estaria assumindo ou ia começar o serviço naquela semana, mas não sei se chegou a começar, inclusive até me mostrou um, não sei se partes ou peças de um fardamento que ele ia começar o trabalho em uma das firmas, mas sem muitos detalhes nesse sentido...” (Depoimento do SD/PM Fábio Lima Nery, no link de Id. 35141017, conforme transcrição contida na Sentença)

Cabe assinalar que a condição funcional de policial não o impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenha participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, a supramencionada testemunha foi inquirida sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e manteve contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando apta a contribuir de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato e do seu entorno.

Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso.  3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)

Isto posto, tem-se que as circunstâncias que envolvem a imputação do tráfico de drogas em testilha indicam que o Acusado THIAGO AZEVEDO não funcionava apenas como “mula” do transporte da droga, como sustenta a Defesa, mas, sim, como traficante não eventual de entorpecentes, situação, a seu turno, a afastar a aplicação da multicitada minorante.

Frise-se que o egrégio Tribunal da Cidadania, na análise de casos semelhantes, já se posicionou pela rejeição da figura do tráfico privilegiado:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE EM SEDE DE WRIT. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REEXAME PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 5. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 6. Verifica-se que o Tribunal de origem afastou a minorante em razão de haver provas nos autos, sobretudo as extraídas do celular do ora agravante, do seu envolvimento com a facção criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC), sendo ele o responsável pela venda dos entorpecentes a mando de integrantes do referido grupo de dentro da penitenciária de Dourados/MS. Além do mais, consignou que a habitualidade delitiva do recorrente ficou demonstrada no fato de responder a outra ação penal pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 7. Assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o agravante faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 8. Agravo regimental desprovido.” (STJ: AgRg no HC n. 787.272/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023, grifos acrescidos)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E REGIME PRISIONAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. [...] 2. Ao vedar a incidência do redutor especial da pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), a instância ordinária sopesou tanto a natureza e diversidade das drogas quanto as circunstâncias do flagrante, que, na perspectiva do órgão julgador, demonstram a dedicação do ora agravante a atividades criminosas. 3. Uma vez afastado o redutor, ao argumento de que o agravante se dedicava a atividades criminosas, não se mostra possível rever tal entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição, porquanto demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC n. 683.182/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 5/10/2021). [...] 5. Agravo regimental improvido.” (STJ: AgRg no HC n. 737.868/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022, grifos acrescidos)

Do mesmo modo, esta Egrégia Corte de Justiça decidiu:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06). RÉU CONDENADO À PENA DE 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIASMULTA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PLEITO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4°, DA LEI N° 11.343/06) – POSSIBILIDADE – DEMONSTRADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – PENA REDIMENSIONADA PARA 05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA - MODIFICADO O REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. […] 2. Afastamento do Tráfico Privilegiado – art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 - A quantidade da droga apreendida, bem como demais circunstâncias do crime, com apreensão de petrecho (duas balanças de precisão) e, ainda o fato do agente responder a ações penais nas quais lhe é imputada a prática de crimes graves e possuir uma condenação transitada em julgado por homicídio simples (autos n° 0301627- 47.2013.8.05.0146), evidenciam a dedicação do Réu à atividade criminosa, de modo que não se trata de traficante eventual e, por esta razão, não preenche os requisitos exigidos pela norma. [...] RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (TJBA: Apelação n. 0501920-23.2019.8.05.0146, Relatora: Desa. ARACY LIMA BORGES, 1ª Turma da Primeira Câmara Criminal, Publicado em: 07/02/2023, grifos acrescidos)

À vista do panorama delineado, entende-se que os fundamentos invocados na Sentença originariamente recorrida perfazem idôneos à não aplicação do tráfico privilegiado em benefício do ora Embargante, devendo, pois, prevalecer o voto condutor prolatado pela Exma. Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães e seguido pela maioria da 2.ª Turma da Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça.

III. Dispositivo

Ante todo o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos presentes Embargos Infringentes, para manter, integralmente, o Acórdão embargado de Id. 37999244.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora