PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001300-21.2020.8.05.0105 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE BARRA DO ROCHA |
| Advogado(s): GIVALDO ARAUJO LIMA JUNIOR |
| APELADO: ROGERIO MARQUES GOMES DE ALMEIDA |
| Advogado(s): DIEGO AQUILA MAXIMO PAIVA |
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL LOCAL. LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO SUPLETIVA DA NR-16. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município de Barra do Rocha contra sentença que julgou procedente ação ordinária ajuizada por servidor público efetivo, ocupante do cargo de Policial Administrativo, condenando o ente municipal ao pagamento de adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o vencimento básico, com efeitos retroativos limitados aos cinco anos anteriores à propositura da ação. A sentença também declarou a prescrição quinquenal das parcelas anteriores. O Município apelante arguiu, preliminarmente, a ocorrência de prescrição total e, no mérito, a inexistência de direito à verba pleiteada.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se incide prescrição total ou apenas parcial sobre o direito ao adicional de periculosidade de trato sucessivo; (ii) estabelecer se há respaldo legal e probatório para o deferimento do adicional de periculosidade ao servidor municipal ocupante do cargo de Policial Administrativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O adicional de periculosidade, por sua natureza continuada e de trato sucessivo, submete-se à prescrição quinquenal apenas em relação às parcelas vencidas antes dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos da jurisprudência consolidada, razão pela qual a preliminar de prescrição total é rejeitada.
A Constituição Federal, em seu art. 7º, XXIII, garante o adicional de periculosidade aos trabalhadores, mas a extensão dessa norma aos servidores públicos depende de previsão legal específica, conforme art. 39, § 3º, da CF/1988.
O vínculo jurídico entre o servidor autor e o Município de Barra do Rocha é de natureza estatutária, o que exige a existência de lei municipal específica que assegure o pagamento da verba pleiteada.
A Lei Municipal nº 541/2009 prevê expressamente a concessão de adicional por exercício de atividades perigosas, preenchendo o requisito de legalidade estrita exigido para a concessão do benefício aos servidores públicos municipais.
A jurisprudência do TJ-BA admite a utilização supletiva da NR-16 do Ministério do Trabalho para caracterização da atividade perigosa, desde que haja previsão legal municipal, como ocorre no caso concreto.
O conjunto probatório comprova o exercício de atividade perigosa pelo servidor, o que justifica a condenação ao pagamento do adicional no percentual de 30% sobre o vencimento básico, observada a prescrição quinquenal e os critérios de atualização fixados pelo STJ.
A fixação do percentual dos honorários advocatícios deve ocorrer somente após a liquidação do julgado, conforme art. 85, §4º, II, do CPC/2015, por se tratar de sentença ilíquida e haver ente público na lide.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e improvido.
Tese de julgamento:
A prescrição aplicável ao adicional de periculosidade de natureza continuada é apenas quinquenal, incidindo sobre as parcelas vencidas antes dos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação.
A concessão do adicional de periculosidade a servidor estatutário exige previsão legal municipal específica, nos termos do art. 39, § 3º, da CF/1988.
É possível a utilização supletiva da NR-16 do Ministério do Trabalho para caracterização da atividade perigosa, desde que haja previsão legal local e ausência de regulamentação específica.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XXIII, e 39, § 3º; CPC/2015, art. 85, §4º, II; Lei Municipal nº 541/2009, art. 61.
Jurisprudência relevante citada:
TJ-BA, Apelação nº 8000038-89.2021.8.05.0076, Rel. Des. José Cícero Landin Neto, 5ª Câmara Cível, j. 05.07.2024.
TJ-BA, Apelação nº 0540678-60.2015.8.05.0001, Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia, 3ª Câmara Cível, j. 08.08.2024.
TJ-BA, Apelação nº 0027902-27.2011.8.05.0001, Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia, 3ª Câmara Cível, j. 03.11.2020.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
De logo, rejeita-se a preliminar de prescrição arguida pelo Município apelante.
Com efeito, cinge-se a controvérsia sobre o pagamento de adicional de periculosidade, verba de natureza continuada, que se renova periodicamente, tratando-se, portanto, de parcela de trato sucessivo.
Nessas hipóteses, incide apenas a prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, já devidamente observada pelo Juízo a quo. Desse modo, rejeita-se a preliminar de prescrição suscitada pelo Município de Barra do Rocha.
No mérito, trata-se de ação ordinária proposta por servidor efetivo ocupante do cargo de policial administrativo no Município de Barra do Rocha, na qual se pleiteia o pagamento do adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre seu vencimento.
Consoante já relatado, o Magistrado a quo julgou a demanda procedente, condenando o Município ao pagamento do adicional de periculosidade em 30% sobre o vencimento do cargo efetivo, declarando prescritas as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação.
No ponto, válida a transcrição do dispositivo sentencial (id. 69890989):
“[...] julgo procedente o pedido para condenar o réu a implementar e pagar ao autor o adicional de periculosidade no percentual 30% (trinta por cento) sobre os vencimentos básicos do servidor, com efeitos pecuniários retroativos aos cinco anos anteriores à data da propositura da ação. Declaro, assim, extinto o processo, com resolução do mérito.
Segundo o STJ, as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E”.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do recurso interposto.
No caso em análise, é incontroverso que o apelado é servidor público efetivo do Município de Barra do Rocha, exercendo o cargo de Policial Administrativo, em efetivo exercício, e é pacífico o direito dos servidores municipais que atuam em condições perigosas o recebimento do respectivo adicional.
Quanto ao adicional de periculosidade, dispõe o art. 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos básicos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Embora o artigo 7°, inciso XXIII, da Constituição Federal disponha sobre o direito ao adicional de periculosidade, tal prerrogativa não se estende automaticamente aos agentes públicos, conforme estabelece o art. 39, §3°, da própria Carta Magna. Isso ocorre porque os direitos trabalhistas previstos no artigo 7º somente se aplicam aos servidores públicos quando houver expressa previsão legal.
Nesse contexto, a jurisprudência consolidou o entendimento de que, quando o vínculo jurídico entre as partes é de natureza estatutário, não há a extensão automática das garantias trabalhistas típicas do regime celetista. Assim, a concessão do adicional de periculosidade aos agentes públicos não decorre diretamente da norma constitucional, exigindo, portanto, previsão específica em legislação local.
Todavia, essa limitação não impede o reconhecimento do direito, desde que exista lei formalmente editada pelo ente federativo competente que assegure expressamente tal benefício aos seus servidores. Logo, no caso concreto, a análise deve se concentrar na existência de norma municipal que discipline e autorize o pagamento do adicional, conforme o cargo e as condições laborais do servidor. Confira-se:
Apelação Cível. Ação de Cobrança de Adicional de Periculosidade. Sentença que julgou improcedentes os pelitos autorais. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Mérito. Em virtude da similitude da temática envolvendo os adicionais de insalubridade e periculosidade, admite-se a aplicação, por analogia, da tese firmada no IRDR nº 07 julgado por este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, para a hipótese de pagamento de adicional de periculosidade e a aplicação supletiva da regulamentação federal, NR 16 do Ministério do Trabalho. Admite-se, como fixado no julgamento do IRDR mencionado, ao órgão jurisdicional utilizar a normatização federal sobre a matéria, desde que o direito se encontre instituído por lei municipal (item i da tese do IRDR) e até que sobrevenha a regulamentação local (item ii) . Portanto, abstratamente, é possível a utilização supletiva da legislação federal, desde que haja: a) previsão na lei local; e b) omissão do ente público na regulamentação do direito à percepção do adicional em discussão ou na produção da prova pericial, não sendo nenhum destes o caso dos autos, pelo qual não se deve aplicar legislação federal. Reconhece-se que o ente municipal possui legislação local que prevê o pagamento do adicional de periculosidade, disciplinando a matéria, na LEI COMPLEMENTAR Nº. 017/2015 - Estatuto dos Profissionais da Educação Escolar Básica Pública Municipal de Entre Rios, instituiu o direito ao adicional de periculosidade para os servidores municipais. A atividade desenvolvida pelo reclamante enquadra-se como perigosa nos termos do Anexo 3 da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego, sendo, portanto, devido o pagamento do adicional de periculosidade . Logo, devido é o pagamento do adicional de periculosidade aos vigilantes municipais, entretanto, somente a partir da entrada em vigor da LC 17/2015, quando o Município, valendo de sua prerrogativa constitucional, assegurou aos servidores municipais o direito ao recebimento do citado adicional, por força do princípio da estrita legalidade, merecendo reforma o comando sentencial, tendo em vista que a administração pública submete-se ao princípio constitucional da legalidade, não lhe sendo possível conferir vantagem sem a específica previsão legal anterior. Com incidência de juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, com base no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11 .960/09, e correção monetária pelo IPCA-E, contadas do vencimento de cada prestação mensal, devendo ter aplicação os sobreditos índices até a vigência da EC/ 113 de 2021 a partir de quando terá incidência, para efeito de juros e correção, apenas a SELIC, respeitada a prescrição quinquenal. Õnus sucumbenciais e honorários reformados. Apelação provida. (TJ-BA - Apelação: 80000388920218050076, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2024).
No caso específico, o Município de Barra do Rocha, por intermédio da Lei Municipal nº 541/2009, que dispõe sobre a Organização Administrativa Municipal, prevê expressamente o direito à percepção do adicional em questão:
Art. 61. Serão também deferidos aos servidores os adicionais que se seguem:
I - por tempo de serviço;
II - pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
III - pela prestação de serviço extraordinário;
IV - pela prestação de serviço noturno;
V - pela utilização das férias.
Embora não haja previsão expressa quanto ao pagamento do adicional de periculosidade especificamente aos policiais administrativos, é incontroverso nos autos que tais servidores fazem jus à referida gratificação.
No ponto, precedentes desta Corte em casos análogos:
APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO . POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO ESPECÍFICO QUE COMPROVE QUE O AUTOR LABORA EM SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE PERIGO E INSALUBRES . PERCEPÇÃO DA GAP. CUMULAÇÃO NÃO PERMITIDA. VANTAGEM COM BASE EM IDÊNTICO FUNDAMENTO. APELO CONHECIDO NÃO PROVIDO . 1. Diferentemente do que é suscitado no apelo, cabe ao recorrente fazer prova do seu direito de receber o adicional de periculosidade, o que inclui, de acordo com o regramento legal acerca da matéria, a juntada aos autos de laudo médico pericial, atestando a que grau de periculosidade está submetido. Assim, não sendo ônus do Julgador determinar a produção de Laudo Médico Pericial de Concessão do adicional de periculosidade (art. 7º, do Decreto nº 16 .529/2016), mas, sim, obrigação do Apelante, que não se desincumbiu de tal mister, rejeita-se a preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, aventada pelo recorrente. 2. Carecendo de regulamentação a lei que prevê o pagamento de adicionais de periculosidade/insalubridade aos policiais militares, não há como se aplicar subsidiariamente a legislação que regulamenta a vantagem em relação aos servidores públicos civis, quando esta impõe a apresentação de laudo pericial específico, atestando a ocorrência de risco de perigo ao servidor e em que grau, o que não se vislumbra nos autos. 3 . Ainda que assim não fosse, o apelante percebe a Gratificação de Atividade Policial, benefício cuja finalidade é, justamente, compensá-lo pelos riscos decorrentes da atividade que desenvolve (art. 110, do Estatuto da Polícia Militar), mostrando-se inviável o pagamento de outra vantagem com base no mesmo fundamento, sob pena de inadmissível bis in idem. Apelo não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL n . 0540678-60.2015.8.05 .0001, em que figura como apelante IVAN MOTTA SANTOS e apelado ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto, e o fazem de acordo com o voto da Relatora. (TJ-BA - Apelação: 05406786020158050001, RelatorROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/08/2024).
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR . INTEGRANTES DO GRUPAMENTO AÉREO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO POR AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO DO DIREITO. SENTENÇA ANULADA . PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXISTÊNCIA DE PROVA PERICIAL. LAUDO DA JUNTA MÉDICA OFICIAL DO ESTADO DA BAHIA. DIREITO RECONHECIDO . PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELO PROVIDO. O Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia (Lei nº 7.990/2001), norma que rege a matéria, traz expressa previsão quanto a esse direito no seu art . 92, V, p: Há precedentes desta Corte reconhecendo o direito do policial militar perceber adicional de periculosidade, já que a lei é clara no sentido de prever o direito e submetê-lo à regulamentação aplicada aos funcionários públicos civis. A Norma Regulamentadora nº 16, do Ministério do Trabalho e Emprego, aplicada complementar e subsidiariamente às atividades desenvolvidas pelos servidores públicos por força do art. 1º do Decreto Estadual nº 9967/06, é clara quanto à exigência de prévio laudo pericial para a ulterior concessão de adicional de periculosidade. Foi elaborado laudo pericial pela Junta Médica do Estado da Bahia, detalhando as atividades desenvolvidas por policiais militares desse Grupamento e atestando a pertinência da concessão do Adicional de Periculosidade a policiais lotados no GRAER que estejam no exercício das atividades laborais descritas . Com esse substrato probatório, é possível classificar as atividades desenvolvidas pelos integrantes do GRAER como periculosas em conformidade com o laudo elaborado pela Junta Médica Oficial do Estado e com o arcabouço normativo que rege a matéria, reconhecidamente válido e aplicável ao caso em análise. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00279022720118050001, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/11/2020).
Denota-se, portanto, que a atividade desempenhada pela parte autora se enquadra como periculosa, o que impõe a aplicação do adicional correspondente, no percentual de 30%. Dessa forma, impõe-se a procedência dos pedidos formulados na inicial.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença a quo, por seus próprios termos e fundamentos.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, documento datado eletronicamente.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
PRESIDENTE/RELATOR
EA/03