PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500952-25.2016.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE JACOBINA |
| Advogado(s): LUCAS ARAUJO DIAS |
| APELADO: JOSEANE GOMES DE ARAUJO |
| Advogado(s): FILIPE SANTOS GOMES |
Devidamente examinados, encontram-se preenchidos os pressupostos de admissibilidade tanto extrínsecos como intrínsecos, motivo pelo qual conheço do presente recurso.
Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por Joseane Gomes em face da Portaria n. 119/16 do Município de Jacobina, por meio da qual fora anulada a Portaria n. 557/15, mediante a qual a impetrante teve unificados os seus dois vínculos estatutários com a municipalidade, nos termos do art. 28 da Lei Municipal n. 1.210/2013.
A municipalidade, tanto na origem quanto em sede recursal, defende que seria legítima a anulação, ao argumento, em síntese, de que o dispositivo legal que dá substrato à aludida unificação seria inconstitucional e, como tal, careceria de força cogente.
Do perlustrar dos fólios, contudo, verifico que a sentença pela concessão da ordem não carece de reforma, consoante razões adiante expostas.
Por primeiro, cumpre destacar que é controversa a possibilidade de o chefe do Poder Executivo negar a aplicação de leis que considere inconstitucionais, notadamente à luz dos princípios da presunção de constitucionalidade das leis e da separação dos poderes.
Não obstante, conforme anota Gilmar Ferreira Mendes, embora à luz da Constituição Federal de 1988 não seja mais razoável cogitar a existência de tal prerrogativa para os Chefes do Executivo no plano estadual e federal – haja vista a possibilidade de deflagração do controle abstrato de constitucionalidade por tais sujeitos –, subsiste, em tese, margem para manejo da providência em questão no plano municipal diante da inexistência de possibilidade de se provocar, de forma direta, um pronunciamento do Pretório Excelso sobre a incompatibilidade entre lei municipal e a Constituição Federal (in Curso de direito constitucional 16. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. p. 2431).
No mesmo sentido é o magistério de Alexandre de Moraes, senão vejamos:
O Poder Executivo, assim como os demais Poderes de Estado, está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito Democrático, as normas constitucionais. Dessa forma, não há como exigir-se do chefe do Poder Executivo o cumprimento de uma lei ou ato normativo que entenda flagrantemente inconstitucional, podendo e devendo, licitamente, negar-se cumprimento, sem prejuízo do exame posterior pelo Judiciário.
(...)
Ressalta-se que as leis e atos normativos são presumidamente constitucionais. Contudo, essa presunção, por ser relativa, poderá ser afastada, tanto pelos órgãos do Poder Judiciário, por meio do controle difuso de constitucionalidade, quanto pelo Poder Executivo, que poderá recusar-se a cumprir determinada norma legal por entendê-la inconstitucional, uma vez que, assim, como os demais Poderes do Estado, também está obrigado a pautar sua conduta pela estrita legalidade, observando, primeiramente, como primado do Estado de Direito, as normas constitucionais. (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 16.ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 601) (Grifos aditados)
Nessa linha, outrossim, caminha o escólio de Luis Roberto Barroso:
Sem embargo da razoabilidade do argumento adverso, o conhecimento tradicional acerca da possibilidade de o Chefe do Executivo descumprir lei que fundadamente considere inconstitucional não foi superado, como se colhe na jurisprudência e na doutrina. (...) Mas o principal fundamento continua a ser o mesmo que legitimava tal linha de ação sob as Cartas anteriores: o da supremacia constitucional. Aplicar a lei inconstitucional é negar aplicação a Constituição. A tese é reforçada por outro elemento: é que até mesmo o particular pode recusar cumprimento à lei que considere inconstitucional, sujeitando-se a defender sua convicção caso venha a ser demandado. Com mais razão deverá poder fazê-lo o chefe de um Poder. (O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Ed. Saraiva, 2016. p. 92- 95) (Grifos aditados)
No âmbito jurisprudencial, cumpre registrar que, em recente oportunidade, no julgamento da PET 4656, o Supremo Tribunal Federal reiterou a sua jurisprudência no sentido de distinguir entre a declaração de inconstitucionalidade e a não aplicação de leis inconstitucionais, concluindo, na ocasião, pela possibilidade de o CNJ afastar a aplicabilidade de leis ou atos normativos incidentalmente na hipótese de cabal e inconteste ultraje à Constituição, notadamente quando com esteio em precedentes do STF sobre a matéria.
A ratio decidendi de tal julgado, por certo, em tudo se aplica à hipótese de o Chefe do Poder Executivo negar aplicação de lei reputada manifestamente inconstitucional, mormente porque assim assentado em obiter dictum por ocasião do julgamento em destaque.
No caso em tela, o dispositivo tido por inconstitucional pelo Município é o art. 28, parágrafo único, da Lei n. 1.210/2013, in litteris:
Art. 28 – Os professores e Coordenadores Pedagógicos submeter-se-ão a uma das seguintes jornadas de trabalho:
Parágrafo único – Os profissionais do magistério que possuírem dois vínculos empregatícios no mesmo cargo, através de concurso público, será assegurado a unificação de cadastro, ficando, assim, enquadrado na jornada de trabalho de 40h semanal, sendo oficializado através de portaria pelo poder executivo.
De fato, a previsão normativa em destaque é de duvidosa constitucionalidade, na medida em que a conversão de dois vínculos de trabalho com carga horária de 20 horas semanais em um único, com jornada de trabalho de 40 horas semanais, ainda que dentro da mesma carreira do magistério, implica aparentemente em investidura em cargo diverso para o qual prestou concurso o(a) servidor(a), o que afronta, em tese, o postulado insculpido no art. 37, inc. II, da Constituição Federal.
O debate em torno da (in)constitucionalidade da sobredita previsão normativa, contudo, além de carecer de maior aprofundamento, afigura-se secundário na hipótese vertente.
Isso porque conquanto seja dada à Administração Pública a prerrogativa de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade ou inconstitucionalidade, na esteira do quanto preconizado pela Súmula n. 473/STF, a jurisprudência pátria é firme no sentido de ser imprescindível a instauração de prévio processo administrativo para levar a efeito tal providência quando o ato indigitado ilegal/inconstitucional repercute no campo de interesses individuais de servidores.
Nesse sentido, trago à colação precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. POSSE E EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO POR MAIS DE 2 ANOS A DESPEITO DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO POR PERÍCIA MÉDICA OFICIAL. NOMEAÇÃO TORNADA SEM EFEITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A autora, apesar de ter sido considerada inapta em exame médico que constituía fase eliminatória do concurso público, foi nomeada, empossada e permaneceu no exercício do cargo de Guarda Municipal do Município de Londrina por mais de 2 anos. Em março de 2013, sem a instauração de prévio processo administrativo, foi publicado decreto tornando sem efeito o ato de nomeação. 2. O STJ consolidou entendimento de que a exoneração de servidores concursados e nomeados para cargo efetivo, ainda que em estágio probatório, deve ser efetuada com observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa. 3. É pacífico também o entendimento de que a invalidação do ato administrativo que repercute no campo de interesses individuais de servidores imprescinde de prévia instauração de processo administrativo, no qual seja assegurado o exercício da ampla defesa e do contraditório. 4. Em julgamento de caso semelhante ao ora discutido, a Terceira Seção desta Corte Superior destacou que "deveria o ente público ter instaurado processo administrativo específico, informando ao servidor a finalidade de anulação do ato de nomeação, indicando os motivos ensejadores, permitindo-lhe apresentar defesa, cujas razões deveriam ser analisadas e ponderadas pela autoridade julgadora, antes da edição do ato derradeiro" (AR 3.732/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 2.2.2015). 5. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1685839 PR 2017/0150302-6, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/09/2017)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EXONERAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DAS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE IPU/CE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia em analisar a legalidade do ato de exoneração do ora recorrido, levado a efeito por ato do gestor municipal, ao argumento de que a nomeação teria ocorrido durante o período eleitoral.
2. O entendimento adotado no acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de que a Administração, à luz do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório (AgRg no Resp. 1.432.069/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.4.2014). Precedentes: AgInt no RMS 48.822/SE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 17.8.2017; RMS 58.008/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.11.2018; AgRg no RMS 33.362/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.5.2016. 3. Com efeito, tratando-se de ato invasivo da esfera jurídica dos interesses individuais do Servidor, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal, com atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório.
4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE IPU/CE a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1282067/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 26/03/2019)
Na mesma linha de intelecção, mutatis mutandis, colhem-se da jurisprudência desta Eg. Corte de Justiça os seguintes arestos:
REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO. ILEGALIDADE DA CONDUTA LEVADA A EFEITO PELO GESTOR MUNICIPAL. INEXISTENCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DIREITO LIQUIDO E CERTO À REINTEGRAÇÃO VERIFICADO. SENTENÇA INTEGRADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Não merece reproche a sentença proferida pelo Juízo a quo, notadamente porquanto, inexistentes a demonstração cabal de obstáculos administrativos, fiscais ou orçamentários, a justificarem a exoneração do autor. 2. Com efeito, na esteira do quanto já salientado pelo il. Parquet, razões de natureza eleitoral não se prestam a desconstituir a convocação e posse do impetrante, na medida em que a Lei 9.504/97 não veda a nomeação de aprovados em concurso público, exigindo tão somente que a homologação do concurso seja realizada até 03 meses antes das eleições, que efetivamente se verificou no caso em tela. 3.Outrossim, curial destacar que em se tratando de servidor devidamente investido em cargo público, em razão da aprovação em concurso de provas e títulos, competia ao gestor municipal, antes de promover à exoneração do impetrante, observar, antes, a necessária instauração de processo administrativo, garantindo ao servidor o exercício do contraditório, da ampla defesa, e o devido processo legal. 4. Ao proceder de forma diversa da conduta prevista pela Carta Magna, maculou no âmago, o direito líquido e certo do acionante, razão pela qual escorreito o entendimento manifestado pelo Julgador de piso, indene portanto que qualquer reproche. 5. Sentença integrada em Reexame Necessário. (TJ-BA - REEX: 00011556120138050230, Relator: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021)
REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO REALIZADO PELO MUNICÍPIO DE CORAÇÃO DE MARIA. IMPETRANTES QUE FORAM NOMEADOS E EMPOSSADOS. DECRETO EXECUTIVO QUE CONSIDEROU NULO O CONCURSO PÚBLICO E DETERMINOU A EXONERAÇÃO DOS SERVIDORES EMPOSSADOS. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA AMPLA DEFESA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA QUE DEVE SER MANTIDA. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. 1. Impetrantes que foram submetidos a certame, regido por edital, nomeados e empossados, cujas exonerações só poderiam advir de procedimento administrativo com contraditório e ampla defesa, onde lhes fosse oportunizado defenderem-se da anulação do concurso e consequentes exonerações, fato este não ocorrido. 2. O STJ já consolidou o entendimento de que a invalidação do ato administrativo que repercute no campo de interesses individuais de servidores imprescinde de prévia instauração de processo administrativo, no qual seja assegurado o exercício da ampla defesa e do contraditório. 3. A despeito da comprovação de irregularidades no procedimento prévio da realização do certame, não se pode concluir pela nulidade do concurso regido pelo edital 001/2006, por ser necessário distinguir a irregularidade do processo licitatório da fraude no concurso público, sendo que esta última não está demonstrada nos autos. Inexiste razão para anular o certame, aplicando-se o brocardo pas de nullité sans grief, em conformidade com a jurisprudência do STJ. 4. Sentença confirmada em sede de reexame necessário. 5. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. (TJ-BA - Remessa Necessária: 00000956220108050067, Relator: Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 04/04/2018)
Volvendo ao caso em apreço, verifica-se da simples leitura do ato impugnado, isto é, da Portaria n. 119/2016 (ID. 32709369), que a medida de anulação da unificação dos cadastros da servidora impetrante foi adotada sem prévia instauração de processo administrativo, caracterizando-se, pois, nítida afronta ao direito líquido e certo de exercício do contraditório, da ampla defesa e de observância ao devido processo legal.
Nesse passo, de rigor a concessão da ordem vindicada para anular o ato combatido e, como consectário lógico, o restabelecimento dos efeitos da Portaria n. 557/2015, mediante a qual fora unificado o cadastro da impetrante com jornada de quarenta horas.
Nada obsta, por óbvio, eventual instauração de processo administrativo pela Administração Pública voltado à revisão da Portaria repristinada, em assim sendo o caso, ressaltando-se, por oportuno, a ausência de antecipação de juízo de mérito em derredor do tema por parte deste signatário.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento.
Sala de sessões, em de 2022.
Des. Roberto Maynard Frank
Relator