PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8050773-92.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: MERCADINHO MENDES LTDA |
| Advogado(s): AMANCIO LIRIO BARRETO NETO |
| AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A teor do art. 1.015, I do CPC/2015, é hipótese de cabimento do recurso. Também estão presentes os demais pressupostos de admissibilidade do agravo.
Na origem, cuida-se de Embargos à Execução Fiscal, com pedido de efeito suspensivo.
Ao dispor sobre os embargos à execução fiscal, o art. 16 da Lei n.º 6.830/1980 estabelece a necessidade de prévia garantia da execução para a sua oposição. Consulte-se:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão arguidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos.
Não obstante a exigência da prévia garantia do juízo para o recebimento dos embargos à execução, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela possibilidade de mitigação da obrigatoriedade de garantia integral do crédito executado, como forma de garantir o acesso ao Judiciário quando efetivamente comprovado o estado de hipossuficiência patrimonial do devedor. Confira-se os julgados:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HIPOSSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. GARANTIA DO JUÍZO. DISPENSA. POSSIBILIDADE. 1. Das razões de decidir adotadas no julgamento do REsp 1.127.185/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, extrai-se o entendimento de que é possível o recebimento dos embargos à execução fiscal sem a apresentação de garantia do juízo, quando efetivamente comprovado o estado de hipossuficiência patrimonial do devedor. Precedentes desta Colenda Primeira Turma. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem afirmou que a parte executada demonstrou seu estado de hipossuficiência, o que justifica a admissão dos embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo. 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 2022726 BA 2022/0269301-6, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 27/03/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2023) (grifou-se).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 284/STF. GARANTIA DO JUÍZO. HIPOSSUFICIÊNCIA PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de embargos à execução fiscal objetivando a suspensão do crédito tributário decorrente de multa ambiental. Na sentença, julgou-se extinto o processo, sem resolução do mérito, tendo por fundamento a ausência de garantia do juízo. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada, para se afastar a exigência de garantia do juízo, de forma que o Juízo a quo conheça dos embargos à execução, apreciando as questões de mérito que ali foram ventiladas. II - O recorrente limitou-se a defender genericamente a ocorrência de violação do art. 1.022 do CPC/2015, sem especificar concretamente sobre quais questões teria a Corte de origem incorrido no vício de omissão, de maneira que se revela inadmissível o recurso especial no ponto, ante a deficiência em sua fundamentação, conforme jurisprudência consolidada na Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, aplicada analogicamente pelo Superior Tribunal de Justiça. III - Não se desconhece que o art. 16 da Lei n. 6.830/1980 exige a garantia do juízo para embargar a execução fiscal. Todavia, há precedentes desta Corte que possibilitam o ajuizamento dos embargos à execução sem a prestação da garantia descrita no art. 16, § 1º, da LEF, desde que demonstrada a hipossuficiência do embargante. Nesse sentido: ( AgInt no AREsp n. 2.019.836/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 4/11/2022.) IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 2122728 RJ 2022/0135004-3, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2023) (grifou-se).
Na hipótese, infere-se que a execução fiscal está garantida pela penhora do imóvel “situado à Rua Vereador Zezeu Ribeiro-5 Boca da Mata-41347000 -Salvador – Ba”, avaliado pelo Oficial de Justiça em R$ 622.000,00 (seiscentos e vinte e dois mil reais), onde funciona o estabelecimento do Embargante, conforme Id. 396242885 dos autos de n.º 8147016-32.2022.8.05.0001.
A Lei n.º 6.830/1980 nada dispõe em relação ao efeito suspensivo dos Embargos à Execução. Considerando que o art. 1º do referido Diploma Legal prevê a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil às execuções judiciais de dívida ativa, deve-se aplicar o art. 919, caput e § 1º do CPC/2015, que trata da matéria. O referido comando legal assim estatui:
Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo.
§ 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.
Os requisitos legais para a concessão do efeito suspensivo aos Embargos à Execução são cumulativos, exigindo-se sua garantia por meio de penhora, depósito ou caução, além do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela provisória.
Já tive a oportunidade de analisar o assunto, ao comentar o art. 919 do CPC/2015 em sede doutrinária (BASTOS, Antonio Adonias. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa; DIDIER JUNIOR, Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS Bruno (coords). Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.149-2.150):
“Os embargos à execução não serão recebidos com efeito suspensivo. Mesmo com a sua propositura e durante o seu processamento, a execução deve seguir o seu curso, com a prática dos atos de constrição, expropriação e satisfação. Essa é a regra geral. Trata-se de medida que visa a partilhar o ônus do tempo do processo entre as partes, observando a garantia da duração razoável do processo, prevista pelo art. 5º, LXXVIII, da CF/88.
No entanto, é possível obter o sobrestamento do processo satisfativo, desde que preenchidos os requisitos previstos pelo § 1º do art. 919: (a) requerimento da parte; (b) observância dos requisitos para a concessão da tutela provisória; e (c) garantia do juízo.
O dispositivo deixa claro que o efeito suspensivo depende de requerimento da parte. O juiz não pode concedê-lo de ofício, até porque ele visa à proteção do interesse de uma das partes, e não da prestação jurisdicional. O sobrestamento é proveitoso ao embargante e desvantajoso ao exequente. Sustados os atos de invasão, ele terá que suportar o ônus do tempo do processo.
Quanto aos requisitos para a concessão da tutela provisória, eles podem variar conforme ela esteja fundada na urgência ou na evidência (art. 294).
A tutela de urgência será concedida quando restar evidenciada (i) a probabilidade do direito e (ii) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300.
Já a tutela de evidência independe da demonstração de perigo e deverá ser concedida quando for verificada pelo menos uma das seguintes situações: (i) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu; (ii) as alegações de fato puderem ser comprovadas exclusivamente por documento e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; (iii) se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; (iv) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. (art. 311).
Também deve haver garantia do juízo. A necessidade de penhora, depósito ou caução para que seja suspensa a execução integra-se com perfeição ao sistema. Ela permite que, ao resguardar o interesse do executado com o sobrestamento do processo satisfativo, a esfera jurídica do exequente não fique desamparada. A exigência da garantia do juízo atende às duas partes: o exequente, pela penhora; o executado, pela suspensão”.
No julgamento do REsp nº 1.272.827/PE, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 526), o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese, a respeito da atribuição de efeito suspensivo aos embargos à execução:
Tema 526. A atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor "fica condicionada" ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora)".
Na hipótese, como visto, a execução fiscal está garantida pela penhora de imóvel.
A concessão do efeito suspensivo aos Embargos à Execução exige a demonstração da probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil da defesa do executado, com amparo no art. 300, caput do CPC/2015.
Segundo ensinamento de Daniel Mitidiero (Antecipação da Tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023 [livro eletrônico]):
“A antecipação de tutela está ligada à probabilidade das alegações. É preciso valorar a adequação da hipótese afirmada pela parte, analisar as provas produzidas e promover um confronto entre hipótese e prova, ainda que se exija grau menos elevado de certeza a respeito da veracidade das alegações para sua concessão. Não basta a verossimilhança para antecipação da tutela – isto é, não basta a valoração da alegação da parte à luz daquilo que normalmente acontece. Se bastasse a verossimilhança, correr-se-ia o risco de agredir a esfera jurídica da parte sem suficiente grau de certeza a respeito da veracidade das alegações – violando-se, portanto, o direito à segurança jurídica no processo. Ao permitir juízos de cognição sumária, é certo que o legislador autoriza a prolação de provimentos provisórios fundados em versões unilaterais da causa e em quadros probatórios incompletos. Daí não se tire, porém, que o legislador tenha renunciado à confirmação – ainda que em grau menor – das alegações da parte para concessão da tutela jurisdicional.”
Já sobre o perigo de dano, o doutrinador esclarece:
“O conceito que importa para antecipação da tutela é o conceito de perigo na demora, consubstanciado na impossibilidade de espera para acautelamento ou satisfação do direito alegado em juízo, sob pena de frustrada a possibilidade de obtenção de tutela específica do direito ou mesmo de tutela pelo equivalente monetário em face do decurso do tempo. É o perigo ligado à espera, que pode acarretar a ocorrência, a reiteração ou a continuação tanto de um ato ilícito como de um fato danoso capaz de frustrar a frutuosidade do direito. Nessa perspectiva, aliás, é importante perceber que o perigo na demora, como conceito puramente processual que é, tem textura suficientemente aberta ao plano do direito material, sendo idôneo para viabilizar a antecipação da tutela tanto diante do ato ilícito como do fato danoso.”
Cuida-se de requisitos cumulativos, de maneira que o deferimento da medida exige a presença de todos.
Examinemos se há a relevância da fundamentação.
A Execução Fiscal visa à cobrança de débito no valor de R$ 582.612,21 (quinhentos e oitenta e dois mil seiscentos e doze reais e vinte e um centavos) decorrente de infração de “Omissão de saída de mercadoria tributada apurada por meio de levantamento de venda com pagamento em cartão de crédito ou de débito em valor inferior ao valor fornecido”. No auto de infração, consta a seguinte descrição dos fatos (Id. 399902208):
“Em data, hora e local acima indicados, encerramos a fiscalização da empresa supracitada, em cumprimento à O.S. acima discriminada, tendo sido apurada(s) as seguinte(s) irregularidade(s):
Contribuinte realizou operações de apuração do ICMS com as alíquotas do Simples Nacional nos exercícios de 2017 e 2018. quando já se encontrava excluído do Simples por Ato do Estada da Bahia desde o dia 31/12/2016.
O contribuinte entregou todas as EFD dos exercícios de 2017 e 2018 zeradas.
Assim, o IICMS devido foi calculado utilizando-se os valores de TEFs recebidos pela empresa, utilizando a proporcionalidade entradas e abatendo-se os valores de ICMS recolhidos pela empresas nos dois exercícios”
Em suas razões, a empresa Embargante sustenta que, “à época do equivocado “Indeferimento da Opção do Simples Nacional”, processado em 12/02/2017, protocolou contestação/impugnação tempestiva junto à Receita Federal (RFB) em face do guerreado “Termo de Indeferimento”, conforme documentos já anexados ao processo administrativo em questão. Nessa oportunidade, demonstrou a regularização de todo e eventual débito fiscal oportunamente apontado e que estaria provocando o inquinado “impedimento” da adesão do Contribuinte ao regime tributário em tela (SIMPLES NACIONAL)”.
Alega que “SEMPRE pertenceu ao REGIME de TRIBUTAÇÃO do SIMPLES NACIONAL. Fato é, portanto, que o referido agente de tributos, na origem, jamais poderia ter desconsiderado o enquadramento fiscal da Embargante no particular”.
Assevera que “a autuação da empresa Embargante, na origem, foi lavrada pelo não reconhecimento dos pagamentos de ICMS pelo SIMPLES NACIONAL, no período de 01/2017 à 12/2018, submetendo-a, indevidamente, à exigência de PAGAMENTOS sob o regime normal de “CONTA CORRENTE FISCAL” – o que levou à consequente e indevida apuração de suposto débito tributário sob essa rubrica.”
Argui que os débitos relativos ao ICMS de janeiro/2017 a dezembro/2018 foram adimplidos tempestivamente na forma do SIMPLES NACIONAL.
Analisando os documentos colacionados aos embargos à execução, observa-se que a empresa Embargante foi optante do SIMPLES NACIONAL de 07/07/2007 a 08/08/2007 e de 20/01/2009 a 11/03/2009. Em 12/02/2017, a solicitação de opção por esse regime, realizada em 24/01/2017, foi indeferida (Id. 399903663 dos autos de origem).
O indeferimento foi contestado administrativamente pelo contribuinte e o pleito foi deferido pelo Fisco Estadual, nos seguintes termos:
“Consultando os documentos extraídos do Portal do Simples Nacional, fls. 24 a 29, dos autos, verifica-se que após processamento final da solicitação, em 13/02/2017, foi identificada pendência fiscal com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, de natureza não previdenciária, além de pendência cadastral e/ou fiscal com o Município de Salvador e com o Estado da Bahia.
Foi emitido pela RFB Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional, constando o(s) seguinte(s) débito(s) com exibilidade não suspensa:
Lista de débitos
1) Débito - Código da receita : 6106
Nome do tributo : SIMPLES
Número do processo : 18208213889200898
Período de apuração: 06/2005
Saldo devedor : R$ 390,72
Os débitos foram listados em valor original.
Em consulta ao sistema SIEF Web, da Receita Federal, constatamos que os argumentos da empresa correspondem à realidade e que o débito foi liquidado em 29/12/2016 e alocado em 24/10/2017(fls 31 e 31), não havendo, portanto, motivo para indeferimento da opção da empresa pelo Simples Nacional.
Assim, no prazo previsto para a opção (31/01/2017), o débito motivador do indeferimento estava extinto, cabendo a revisão de ofício por erro de fato, em conformidade com a Resolução Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) nº 94, de 29/11/2011 (DOU 01/12/2011), art. 6º, §1º e §2º, I, in verbis:
(...)
Ante o exposto, conclui-se pela liberação da pendência fiscal com a RFB referente à opção solicitada em 15/03/2017, em aplicativo próprio do Portal do Simples Nacional, com fundamento no art. 6º, §2º, I e no art. 109, §4º e §5º da Resolução CGSN nº 94/2011.”
Dessa forma, infere-se que o indeferimento da solicitação de opção pelo SIMPLES NACIONAL, em janeiro/2017, ocorreu por erro do próprio Fisco Estadual.
Ademais, nota-se que, a despeito do indeferimento, o contribuinte recolheu, mês a mês, os tributos apurados na forma do SIMPLES NACIONAL normalmente, desde janeiro de 2017 (Id. 399903683).
Nesse sentido, o requisito do fumus boni iuris está preenchido.
Entretanto, não há o perigo da demora.
Embora já tenha ocorrido a penhora do imóvel em que funciona o estabelecimento comercial da empresa Embargante, nota-se que os atos de tal fase processual não provocam dano de difícil ou incerta reparação à parte executada.
Analisando os autos da execução fiscal, verifica-se que, após a citação da parte executada, ela não efetuou o pagamento da dívida. Diante disso, foi realizada a penhora do imóvel. Em seguida, o Estado da Bahia requereu a realização de pesquisas via SISBAJUD, na função “teimosinha”, objetivando a localização de ativos financeiros em nome da empresa executada. Tal requerimento está pendente de apreciação pelo juízo até a presente data.
A finalidade do processo de execução é exatamente a satisfação do crédito reconhecido em título executivo, de modo que a realização da constrição, sua formalização, e expropriação são consequências regulares do procedimento.
Nesse sentido, decidem os tribunais pátrios:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS A EXECUÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS. AUSÊNCIA DE REQUISITOS QUE JUSTIFIQUEM SUA CONCESSÃO. AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO. REQUISITOS CUMULATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO. A concessão do efeito suspensivo aos embargos do devedor ocorre somente em caráter excepcional, quando preenchidos os mesmos requisitos que se exige para a concessão da tutela provisória, quais sejam, relevância dos fundamentos e perigo manifesto de dano grave, de difícil ou incerta reparação, e desde que haja requerimento do embargante e a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes. Como no caso em comento os riscos da execução são exatamente as suas consequências naturais, como a expropriação de bens a fim de garanti-la, não há de se falar em perigo de dano. (TJ-MG - AI: 10000210811576001 MG, Relator: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 23/09/2021, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/09/2021) – grifos acrescidos.
Tanto é assim que o § 5º do art. 919 do CPC/2015 estabelece que a eventual concessão de efeito suspensivo não impede “a efetivação dos atos de substituição, de reforço ou de redução da penhora e de avaliação dos bens”.
Enquanto não forem iniciados os atos típicos de expropriação de bens, previstos pelos arts. 876 a 903 do CPC/2015, não se verifica o alegado perigo da demora necessário para a concessão do efeito suspensivo.
Eis julgado a respeito do tema:
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - TÍTULO EXTRAJUDICIAL - PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO NEGADO - REQUISITOS DO ART. 919, § 1º, DO CPC - GARANTIA OFERTADA - TUTELA DE URGÊNCIA - ALEGADA ILIQUIDEZ DE TÍTULO - POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE CÁLCULOS ARITMÉTICOS - ELEMENTOS DA DÍVIDA CONSTANTES NOS AUTOS - PERIGO DE DANO AFASTADO - DECISÃO MANTIDA. I - Em se tratando de embargos à execução de título extrajudicial, "o juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes" (art. 919, § 1º, CPC). II - Verificada nos autos da execução a existência de penhora de imóvel ofertado pelo executado ainda não desconstituída pelo juízo, superado o requisito da garantia para fins de recebimento dos embargos com efeito suspensivo. III - Não há se falar em iliquidez do título extrajudicial quando a apuração ou conferência do valor exato dos "royalties" devidos pelo executado depende de "conhecimento específico na área", o que se dará por meio de eventual perícia contábil e com simples cálculos aritméticos, considerando os elementos (contratos, notas fiscais e forma de cálculo) já constantes nos autos e a prova pré-constituída juntada pelo exequente. IV - Uma vez garantida a execução e não iniciadas as medidas expropriatórias em face do executado, ausente o "periculum in mora" para fins de concessão de efeito suspensivo aos embargos, cujo pedido poderá ser renovado a qualquer momento. (TJ-MG - AI: 58067973620208130000, Relator: Des.(a) Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 05/10/2021, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2021) (destacamos).
Por ora, não há risco de dano algum relacionado à alienação do patrimônio da parte executada.
Logo, não se vislumbra o perigo da demora que pudesse eventualmente justificar a concessão do efeito suspensivo aos presentes embargos.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO, mantendo a decisão agravada.
Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator