PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0334097-18.2012.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: CELIA MARIA ALVES DA SILVA |
| Advogado(s): MIRIAN SORAYA CARNEIRO LAMBERTI, ANA PAULA BRAZ DA SILVA, VICENTE DA CUNHA PASSOS JUNIOR |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
PJ04
O recurso de apelação interposto merece ser conhecido, porquanto presentes todos os pressupostos de admissibilidade recursal.
Sem muitas delongas, a irresignação recursal no tocante ao quantum indenizatório fixado a título de danos morais merece parcial acolhimento, nos limites do patamar que passo a expor.
A apelante sustenta que o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) arbitrado na sentença é insuficiente para reparar a extensão e a gravidade dos danos sofridos, requerendo sua majoração para R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ou o montante que este Tribunal entender cabível.
Antes de adentrar a valoração do quantum, cumpre registrar que a responsabilidade objetiva do Estado pelo erro médico praticado por seus agentes no âmbito do IPERBA já foi definitivamente reconhecida na sentença, com fundamento no art. 37, §6º, da Constituição Federal, e não foi objeto de impugnação pelo réu por meio de recurso próprio.
A questão, portanto, encontra-se preclusa e acobertada pela coisa julgada material, devendo ser mantida incólume.
A controvérsia que ora se examina circunscreve-se, assim, à adequação do valor arbitrado a título de danos morais, à luz da gravidade concreta e insuperável do dano suportado pela apelante, dos parâmetros jurisprudenciais aplicáveis e dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e do caráter punitivo-pedagógico que deve orientar a fixação da indenização.
A análise do conjunto probatório revela que o erro médico perpetrado nas dependências do IPERBA, hospital público administrado pelo Estado da Bahia, assumiu proporções trágicas e irreversíveis na vida da apelante.
A autora, em plena capacidade reprodutiva, dirigiu-se ao hospital em 09 de setembro de 2011 com dores abdominais, recebendo o diagnóstico de aborto espontâneo. Com base nesse diagnóstico, foi submetida a uma curetagem uterina procedimento que, conforme se apurou posteriormente, era absolutamente desnecessário, porquanto se tratava, na realidade, de gravidez ectópica (gravidez nas trompas), condição clínica em que a curetagem é não apenas ineficaz como gravemente nociva.
Os relatórios médicos do Hospital Geral Ernesto Simões Filho não deixam margem a dúvidas quanto à dimensão do erro.
O relatório datado de 20 de setembro de 2011 (ID 107153538 - Pág. 5) registra o seguinte diagnóstico: "AAI sec a perfuração de alça + 8 DPO de LE sec a perfuração uterina pós curetagem", informando que a paciente foi submetida a curetagem uterina em 09/09/11, evoluindo com perfuração uterina e necessidade de laparotomia exploradora em 10/09/11, e nova laparotomia com enterorrafia em 17/09/11.
O Relatório de Revisões (ID 107153543 - Pág. 1), elaborado em 13 de fevereiro de 2012, confirma todo o itinerário cirúrgico e acrescenta que, em janeiro de 2012, a paciente ainda se queixava de dores na cicatriz cirúrgica e saída de secreção hialina, com orientação para acompanhamento ambulatorial, necessitando de exames complementares (conforme as solicitações de exames ou procedimentos (ID 107153543 - Pág. 2 e ss.)
As consequências físicas foram devastadoras. A curetagem desnecessária resultou na perfuração do útero e do intestino, com alça intestinal arrancada, demandando não uma, mas três intervenções cirúrgicas: a curetagem propriamente dita em 09/09/2011, uma laparotomia exploradora para rafia das perfurações em 10/09/2011 e, finalmente, uma segunda laparotomia com enterorrafia (sutura da alça intestinal) já no HGESF em 17/09/2011, em regime de urgência, em estado gravíssimo (ID 107153543 - Pág. 1). A autora permaneceu internada por diversos dias e, conforme orientação do Relatório de Alta, necessitou de 90 dias de repouso absoluto, além de acompanhamento ambulatorial e revisões periódicas.
A consequência mais trágica e irreversível, contudo, foi a perda definitiva da capacidade reprodutiva. A autora ficou permanentemente infértil, impossibilitada de gerar filhos, conforme expressamente consignado na petição inicial, indicado na peça contestatória do ente estatal e corroborado pela extensão das lesões descritas nos relatórios médicos, que envolvem perfuração uterina e necessidade de intervenções cirúrgicas reparadoras de alta complexidade.
Para uma mulher que, à época dos fatos, exercia atividade laboral como diarista e sonhava com a maternidade, essa sequela representa um dano existencial e psicológico de dimensões inestimáveis, que a acompanhará pelo resto de sua vida.
O sofrimento físico e psicológico suportado pela apelante foi ampliado por fatores que transcendem o erro médico em si.
A autora foi submetida a procedimentos cirúrgicos sucessivos, em ambiente hospitalar público com recursos limitados, sem receber informações precisas sobre seu estado de saúde, sendo literalmente "transferida" para outro hospital quando o IPERBA disse não ter condições de atendê-la após ter causado as lesões.
Conforme narrado na inicial, a autora foi informada de que deveria ser transferida para outro hospital porque o IPERBA "não possuía recursos necessários para o seu atendimento", sendo levada “em estado gravíssimo” para o Hospital Ernesto Simões.
A situação agravou-se ainda mais pelo descumprimento reiterado e prolongado da tutela antecipada deferida em 8 de outubro de 2012 (ID 107153545).
A decisão do Juízo a quo foi categórica: ordenou ao réu que procedesse ao atendimento médico ambulatorial da autora em qualquer unidade médica competente, em estabelecimento de rede pública ou em hospital particular, com a realização dos exames solicitados até o seu completo restabelecimento, sob pena de multa diária de R$ 500,00. Passados mais de 13 anos do deferimento da medida, o Estado da Bahia jamais a cumpriu.
A autora, que já havia padecido com o erro médico, viu-se também desassistida em sua recuperação, sem acesso ao tratamento, aos exames e ao acompanhamento médico que lhe foram judicialmente garantidos e que poderiam, ao menos, minimizar as sequelas do erro.
A própria administração estadual, em manifestação de 19 de novembro de 2012 (ID 107153551), reconheceu que "não consta relatório médico esclarecendo o quadro da paciente nem quais exames ou consultas a paciente deveria estar realizando até o momento", revelando absoluta desorganização e despreparo para cumprir a ordem judicial.
Diante desse quadro fático de excepcional gravidade, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) fixado na sentença mostra-se manifestamente insuficiente para cumprir as funções reparatória, compensatória e punitivo-pedagógica da indenização por danos morais.
O direito à reparação do dano moral encontra amparo no art. 5º, V e X, da Constituição Federal, e no art. 186 do Código Civil, que estabelece que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O art. 927 do Código Civil, por sua vez, impõe a obrigação de reparar o dano causado por ato ilícito, ao passo em que o art. 944 do Código Civil estabelece que a indenização mede-se pela extensão do dano, princípio que deve orientar o julgador na fixação do quantum indenizatório.
O Superior Tribunal de Justiça, em casos de erro médico com sequelas graves como a perda de órgãos ou funções vitais, fixa indenizações por danos morais em patamares que variam conforme as circunstâncias do caso concreto, a capacidade econômica das partes e a gravidade das lesões.
Nesse sentido, trago dois arestos representativos do entendimento da referida Corte:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAL E ESTÉTICO. DANOS MORAL E ESTÉTICO. VALOR DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. DANO MATERIAL. PENSIONAMENTO. TERMO INICIAL. EVENTO DANOSO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. JULGAMENTO: CPC/2015.1. Ação de obrigação de fazer c/c indenização de danos materiais e compensação de danos moral e estético ajuizada em 17/03/2015, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 07/11/2018 e atribuído ao gabinete em 13/05/2019 .2. O propósito recursal é decidir sobre a proporcionalidade dos valores fixados a título de compensação dos danos moral e estético, causados em decorrência de erro médico, bem como sobre o termo inicial do pensionamento devido e a majoração dos honorários de sucumbência .3. Com relação aos danos moral e estético, sobressai do acórdão recorrido a situação de extrema angústia, aflição e sofrimento vivida pela recorrente, ao ser submetida, sem o seu consentimento informado, a procedimento de mastectomia bilateral, depois do diagnóstico errado de neoplasia maligna, causando-lhe danos psíquicos, físicos e funcionais, evidenciados, sobretudo, pelas cicatrizes e pela mutilação das duas mamas, além das limitações para esforço e movimentos repetitivos dos membros superiores, que lhe acarretaram a consequente incapacidade parcial e permanente multiprofissional .4. Hipótese em que, tendo como parâmetro a jurisprudência desta Corte, e à luz das circunstâncias particulares, hão de ser majoradas as verbas arbitradas a título de compensação dos danos moral e estético de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) cada para, respectivamente, R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) e R$ 100.000,00 (cem mil reais). 5. A obrigação de pagar o pensionamento nasce com o evento danoso, qual seja, a data em que a recorrente foi submetida ao procedimento de mastectomia bilateral, que culminou com a sua inaptidão parcial e permanente para o trabalho .6. As prestações relativas ao pensionamento devem ser corrigidas monetariamente a contar da data do evento danoso, mas os juros moratórios, por se tratar de responsabilidade contratual por erro médico, contam-se a partir da citação, em relação às parcelas vencidas por ocasião da propositura da ação, e de cada vencimento, quanto às vincendas e inadimplidas a partir de então .7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ - REsp: 1808050 SP 2019/0097921-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/11/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2020)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ERRO MÉDICO. INDENIZAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC E DOS ARTIGOS 186 E 927 DO CC. AUSÊNCIA DE COMBATE AOS FUNDAMENTOS DADECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. DANO MORAL. REDUÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. 1. Não se conhece do agravo regimental quando o recorrente deixa decombater especificamente os fundamentos da decisão agravada, o queocorreu na espécie, quanto às ofensas aos artigos 535 do CPC, 186 e927 do CC. 2. Os danos morais são revistos apenas quando exorbitantes ouirrisórios, o que não é o caso, em que fixados em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) para reparação de dois graves danos: a) mortedo nascituro no parto; e b) perda do útero da autora. Precedentes: AgRg no AREsp 91.462/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma,DJe 13.4.12; AgRg no Ag 1.413.118/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves,Primeira Turma, DJe 17.10.11.3. Os honorários advocatícios foram fixados de forma proporcional erazoável, inviabilizando a pretendida redução.4. Agravo regimental conhecido em parte e não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 144794 RJ 2012/0028388-0, Relator.: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 05/02/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2013)
Considerando a gravidade excepcional do caso concreto, que envolve não apenas a falha na prestação do serviço público de saúde, mas um erro médico que resultou na perfuração de dois órgãos vitais (útero e intestino), na perda de parte do tecido intestinal, em três intervenções cirúrgicas e, como consequência mais dramática, na perda irreversível da capacidade reprodutiva da apelante, entendo que o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) revela-se adequado, proporcional e razoável.
Esse montante não representa enriquecimento sem causa da autora, mas justa compensação pelo sofrimento físico e psicológico suportado, pelo dano existencial decorrente da impossibilidade de ser mãe, pelo descaso do poder público que jamais cumpriu a tutela antecipada e pela desorganização administrativa que prolongou o sofrimento da vítima por mais de uma década.
Ademais, o valor atende ao caráter punitivo-pedagógico da indenização, servindo como desestímulo à reiteração de condutas negligentes na rede pública de saúde, sem, contudo, atingir patamar excessivo que pudesse comprometer o erário de forma desproporcional.
Ressalte-se que a autora é pessoa humilde, diarista, beneficiária da justiça gratuita, e o réu é pessoa jurídica de direito público interno (Estado da Bahia), de modo que o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) também observa a condição econômica das partes, sem ser irrisório a ponto de banalizar o sofrimento suportado nem excessivo a ponto de configurar enriquecimento indevido.
A hipossuficiência econômica da autora, que vive do trabalho informal como diarista, torna ainda mais grave o descaso do Estado, que lhe negou não apenas o tratamento adequado após o erro, mas também a possibilidade de, por seus próprios meios, buscar a reabilitação em serviços privados de saúde.
Assim, dou parcial provimento ao recurso neste ponto para majorar a indenização por danos morais de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), mantendo-se os consectários legais de correção monetária e juros conforme fixados na sentença.
A segunda questão meritória a ser examinada diz respeito ao pedido de conversão da obrigação de fazer (tratamento de reabilitação da autora) em perdas e danos, indeferido pela sentença sob o fundamento de que a cumulação com a multa diária (astreintes) fixada na decisão liminar configuraria bis in idem. Com a devida vênia, o entendimento do Juízo a quo não merece prosperar, impondo-se a reforma do decisum neste ponto.
A controvérsia instaura-se em torno da natureza jurídica das astreintes e das perdas e danos, e da possibilidade de conversão da obrigação específica em seu equivalente econômico quando a tutela específica se torna impossível, inútil ou o credor perde o interesse nela após longo período de descumprimento.
O histórico processual revela uma situação de inadimplemento prolongado e injustificado por parte do Estado da Bahia.
A tutela antecipada foi deferida em 08 de outubro de 2012 (ID 107153545), determinando que o réu "proceda o atendimento médico ambulatorial da autora em qualquer unidade médica competente para o tratamento adequado, em estabelecimento de rede pública ou em hospital particular, conforme relatório de fl. 50, com a realização dos exames solicitados às fls. 51/52 até o seu completo restabelecimento, sob pena do pagamento de multa diária no valor de R$ 500,00".
O Estado foi citado e intimado pessoalmente em 08 de novembro de 2012, na pessoa da Procuradora Geral Adjunta do Estado da Bahia, conforme certidão do Oficial de Justiça (ID 107153548).
O Estado protocolou contestação, na juntou documento interno da SESAB informando que "ações adotadas com vistas ao cumprimento do provimento liminar" estariam sendo adotadas, datado de 19 de novembro de 2011. Nesse documento, a Médica Reguladora do Núcleo de Judicialização informa que "não consta relatório médico atualizado esclarecendo o quadro da paciente nem quais exames ou consultas a paciente deveria estar realizando até o momento", e que "também não podemos prestar mais informações sobre sua capacidade reprodutiva ou qualquer sequela que a mesma esteja apresentando".
Depois do referido documento, nada comprova que o Estado adotou medidas para o cumprimento da tutela de urgência, seja provocando o juízo de origem a fim de intimar a autora a comparecer a algum hospital e/ou unidade de atendimento, seja pela via extrajudicial, já que, por exemplo, consta o endereço da patrona e da sua constituinte nos autos.
Em verdade, o documento emitido pela SESAB revela a inércia administrativa e a desorganização do serviço público para atender à determinação judicial.
Em vez de providenciar o atendimento e os exames determinados, o Estado limitou-se a informar que não possuía informações suficientes. O cumprimento efetivo da liminar jamais ocorreu, consoante reiteradamente afirmado pela autora ao longo do processo, especialmente na petição de 07 de fevereiro de 2013 (ID 107153553) e na manifestação de 27 de janeiro de 2021 (ID 107153563).
Decorridos mais de 13 anos do deferimento da tutela antecipada e 14 anos do erro médico que originou a demanda, o tratamento de reabilitação perdeu o sentido prático.
As sequelas do erro médico consolidaram-se de forma definitiva, especialmente a infertilidade irreversível, que não pode mais ser objeto de tratamento curativo.
O longo decurso do tempo inviabilizou a eficácia de quaisquer medidas de recuperação funcional que eventualmente pudessem ter sido adotadas tempestivamente. A autora requereu expressamente, em 27 de janeiro de 2021, a conversão da obrigação em perdas e danos, sob o fundamento de que "a demora no cumprimento da obrigação prejudicou a obtenção do resultado prático correspondente" (ID 107153563).
Nesse contexto, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos é medida que se impõe, nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil, que estabelece que "a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente".
No caso em exame, ambas as hipóteses estão configuradas: a autora requereu expressamente a conversão (em 27/01/2021) e, além disso, a tutela específica tornou-se impossível ou inútil pelo decurso do tempo e pela consolidação das sequelas.
O argumento da sentença de que a conversão geraria bis in idem com a multa diária (astreintes) fixada na decisão liminar não se sustenta juridicamente. As astreintes (multa coercitiva do art. 537 do CPC) e as perdas e danos decorrentes da conversão da obrigação (art. 499 do CPC) possuem naturezas jurídicas distintas e autônomas, não havendo qualquer sobreposição ou dupla reparação pelo mesmo fato.
As astreintes constituem medida de apoio processual, de natureza coercitiva e processual, destinada a compelir o devedor ao cumprimento da obrigação específica. Sua finalidade é pressionar o obrigado a adimplir, não reparar o credor pelo inadimplemento.
As perdas e danos decorrentes da conversão, por sua vez, têm natureza material e compensatória, visando reparar o prejuízo efetivamente sofrido pelo credor em razão do inadimplemento da obrigação principal. São, portanto, verbas independentes, que podem ser cumuladas sem qualquer violação ao princípio non bis in idem.
As astreintes são devidas independentemente de perdas e danos, e a eventual conversão da obrigação em perdas e danos não absorve nem substitui a multa processual já fixada, que continua sendo devida pelo período de descumprimento, que deve ser estipulado em sede de liquidação de sentença
Registre-se, por oportuno, que a sentença reconheceu que a autora requereu a conversão e que "o réu não procedeu o Demandado com o determinado". O próprio Juízo a quo, portanto, reconheceu o inadimplemento, mas equivocou-se ao indeferir a conversão com fundamento em suposto bis in idem.
Quanto ao valor a ser apurado, entendo que não é possível fixá-lo nesta fase recursal, por absoluta falta de elementos para quantificação precisa.
O tratamento de reabilitação a que a autora tinha direito compreendia consultas médicas, exames de imagem e laboratoriais, procedimentos e medicamentos, cujo custo atualizado demandaria prova específica.
O valor deve ser apurado em liquidação de sentença, na forma do art. 509 do Código de Processo Civil, por arbitramento ou por artigos, conforme o caso, com a produção de prova do custo atualizado dos procedimentos que seriam necessários à reabilitação da autora à época do deferimento da tutela ou em momento posterior, a critério do Juízo da execução.
Assim, dou provimento ao recurso neste ponto para reformar a sentença e determinar a conversão da obrigação de fazer (tratamento de reabilitação) em perdas e danos, cujo valor será apurado em liquidação de sentença, observando-se o contraditório e a ampla defesa.
O terceiro ponto de insurgência recursal diz respeito ao indeferimento do pedido de indenização por danos materiais consubstanciados em lucros cessantes no valor de R$ 7.350,00 (sete mil trezentos e cinquenta reais), correspondentes a 210 dias de trabalho como diarista, à razão de R$ 35,00 por dia, período em que a autora alega ter ficado impossibilitada de exercer sua atividade laboral em decorrência das lesões sofridas.
A apelante sustenta que a sentença incorreu em formalismo excessivo ao exigir prova documental do vínculo laboral informal, argumentando que a incapacidade temporária decorre diretamente da gravidade do erro médico, sendo, portanto, fato notório e in re ipsa.
Com a devida vênia, a irresignação não merece acolhimento, devendo ser mantida a sentença neste ponto, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
A sistemática do Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 373, inciso I, estabelece de forma cristalina que incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito.
No caso dos lucros cessantes, o fato constitutivo do direito não é apenas a incapacidade laboral temporária, mas também e especialmente a existência do vínculo laboral, a efetiva percepção de renda e o montante do prejuízo material sofrido. A autora, portanto, tinha o dever processual de demonstrar, por qualquer meio de prova admitido em direito, que efetivamente exercia atividade remunerada como diarista e qual era o valor regularmente percebido.
Compulsando detidamente os autos, verifica-se que a autora não se desincumbiu desse ônus probatório. A única menção à atividade laboral consta da petição inicial, onde se afirma que a autora é "pessoa carente, vive com a renda de diarista nas faxinas que faz em casas de famílias" e que, em decorrência das lesões, "foi obrigada a abandonar suas atividades profissionais por um período que já contam 07 meses, aproximadamente, deixando de perceber suas diárias estimadas até a presente data em R$ 7.350,00 (sete mil, trezentos e cinquenta reais), ou seja, (R$35,00 diária X 210 dias = R$7.350,00)".
Na réplica, a autora reiterou que "foi obrigada a adquirir inúmeros medicamentos para o tratamento" e que "devido às lesões decorrentes da cirurgia, foi obrigada a abandonar suas atividades profissionais por um período de mais de 2 (dois) meses".
Todavia, nenhum documento foi juntado para corroborar essas alegações. Não há nos autos CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social) com registro de vínculo empregatício, contrato formal ou verbal de prestação de serviços de diarista, declaração de empregadores (das pessoas ou famílias para quem a autora prestava serviços), recibos de pagamento, extratos bancários que demonstrem ingresso de renda periódica, notas fiscais de prestação de serviço, declaração de imposto de renda ou qualquer outro documento que pudesse, ao menos em tese, comprovar a atividade laboral e a renda auferida. Tampouco foi requerida a produção de prova testemunhal para demonstrar o exercício da atividade de diarista, ônus que processualmente incumbia à autora.
Não se desconhece a realidade do trabalho informal no Brasil, especialmente o exercício da atividade de diarista por pessoas de baixa renda, que muitas vezes não dispõem de registos formais ou contratos escritos.
Essa realidade, contudo, não exonera a parte do ônus de produzir a prova mínima do fato constitutivo de seu direito, ainda que por meios alternativos, como testemunhas, declarações unilaterais de próprio punho, fotografias, mensagens eletrônicas ou qualquer outro elemento que possa formar a convicção do julgador.
Vale dizer que a autora, mesmo intimada a especificar provas por meio do despacho de 25 de maio de 2021 (ID 107153566), permaneceu inerte, não requerendo a produção de qualquer prova, seja documental suplementar, seja testemunhal.
A impossibilidade de arbitramento equitativo dos lucros cessantes decorre justamente da ausência de parâmetros mínimos para sua fixação. Ao contrário dos danos morais, que são considerados in re ipsa e admitem arbitramento judicial com base na gravidade da lesão, nas condições pessoais da vítima e no caráter punitivo-pedagógico, os danos materiais, especialmente os lucros cessantes, dependem de prova concreta do prejuízo sofrido e de sua quantificação, nos termos do art. 402 c/c art. 949 do Código Civil.
O juízo não pode presumir o valor da renda sem lastro probatório mínimo, sob pena de decidir com base em conjecturas e violar o princípio da legalidade e o devido processo legal substantivo.
O art. 949 do Código Civil estabelece que, no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, "o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido".
A lei é clara ao condicionar a indenização dos lucros cessantes à prova do prejuízo, não se contentando com a mera alegação de incapacidade laboral. O reconhecimento da gravidade das lesões, embora inquestionável e já devidamente compensado pela majoração dos danos morais, não supre a ausência de prova do dano material efetivo e de seu quantum.
Nem se diga que a autora, por ser beneficiária da justiça gratuita e pessoa hipossuficiente, estaria dispensada de produzir prova. O benefício da justiça gratuita isenta a parte do pagamento de custas processuais e honorários, mas não a exonera do ônus probatório que lhe incumbe como autora da ação.
A hipossuficiência econômica pode, em certos casos, justificar a inversão do ônus da prova quando presentes os requisitos legais (art. 6º, VIII, do CDC), mas a autora não requereu a produção de prova pericial para demonstrar a incapacidade laboral, tampouco indicou testemunhas ou outros meios de prova que pudessem suprir a ausência de documentação formal.
Dessa forma, a sentença, ao indeferir o pedido de indenização por danos materiais (lucros cessantes), aplicou corretamente a regra de distribuição do ônus probatório prevista no art. 373, I, do Código de Processo Civil, e não merece qualquer reparo.
A manutenção do indeferimento está em consonância com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, que exige prova mínima do prejuízo material para sua condenação, não sendo suficiente a mera alegação de incapacidade laboral, ainda que reconhecida a gravidade das lesões.
Nego, portanto, provimento ao recurso neste ponto, mantendo-se incólume a sentença quanto ao indeferimento dos lucros cessantes.
O último ponto a ser examinado diz respeito ao pedido de majoração dos honorários advocatícios formulado pela apelante, que requereu a elevação do percentual de 10% para 20% sobre o valor da condenação, com fundamento no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
A sentença condenou o réu integralmente ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação, por força da Súmula 326 do STJ, considerando que a autora decaiu em parte mínima dos pedidos.
O art. 85, §11, do CPC/15 estabelece que "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal".
A leitura isolada do dispositivo poderia sugerir que a majoração é automática e obrigatória em todo julgamento de recurso. Todavia, a interpretação sistemática e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, especialmente no Tema 1059, firmaram entendimento diverso, estabelecendo limites e condições para a incidência da majoração recursal.
No Tema 1059/STJ (REsp 1.573.203), o STJ assentou a tese de que a majoração dos honorários advocatícios prevista no art. 85, §11, do CPC é cabível quando o recurso é integralmente desprovido ou não conhecido, hipótese em que o trabalho adicional do advogado da parte vencedora para se manifestar em sede recursal justifica o acréscimo.
Todavia, quando há provimento total ou parcial do recurso, o valor dos honorários já fixados deve ser mantido ou readequado conforme o novo resultado, sem incidência de majoração automática com base no §11 do art. 85.
No caso concreto, o recurso da apelante está sendo parcialmente provido, com a majoração dos danos morais e a reforma da sentença quanto à conversão da obrigação em perdas e danos.
Essa circunstância, nos exatos termos do Tema 1059/STJ, afasta a incidência obrigatória do §11 do art. 85 do CPC, não havendo que se falar em majoração dos honorários pelo simples fato de a parte recorrente ter obtido provimento parcial de seu recurso, pois a verba honorária já fixada na sentença será recalculada com base no novo valor da condenação, o que por si só já representa a adequação devida.
Ressalte-se que a sentença já condenou o réu integralmente ao pagamento dos honorários advocatícios, por força da Súmula 326 do STJ, reconhecendo que a autora decaiu em parte mínima dos pedidos.
O pedido recursal de majoração do percentual para 20% deve ser, portanto, expressamente rejeitado.
Assim, mantenho os honorários advocatícios de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação, calculados sobre o montante atualizado {R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) de danos morais acrescido do valor a ser apurado em liquidação quanto à conversão da obrigação de fazer}, sem majoração recursal.
DISPOSITIVO:
Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por Célia Maria Alves da Silva e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para:
a) majorar a indenização por danos morais de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), mantidos os consectários legais de correção monetária e juros conforme fixados na sentença, qual seja, correção monetária pelo IPCA-E desde a data do arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, desde a data da prática do ilícito (Súmula 54/STJ), passando a incidir exclusivamente a taxa SELIC a partir da vigência da Emenda Constitucional n. 113/2021 (09/12/2021);
b) reformar a sentença quanto ao indeferimento da conversão da obrigação de fazer, para determinar a conversão da obrigação de fazer (tratamento de reabilitação deferido na tutela antecipada de 08/10/2012, ID 38651278, e jamais cumprido pelo Estado) em perdas e danos, cujo valor será apurado em liquidação de sentença, na forma do art. 509 do Código de Processo Civil, por arbitramento ou por artigos, observando-se o contraditório e a ampla defesa;
c) manter o indeferimento do pedido de indenização por danos materiais (lucros cessantes), nos termos da sentença recorrida.
Mantenho a condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, agora atualizado para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) acrescido do valor a ser apurado em liquidação, sem majoração recursal, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil e observância ao Tema 1059 do STJ.
Sem condenação ao pagamento de custas processuais.
É como voto.
Sala de Sessões, de de 2026.
Des. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
Relator