PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8058964-26.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: JOSSIENE DOS SANTOS BRITO |
| Advogado(s): ANALTON LOXE JUNIOR |
| APELADO: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. e outros |
| Advogado(s): CELSO DE FARIA MONTEIRO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Consoante relatado, trata-se, na origem, de Ação Indenizatória ajuizada por JOSSIENE DOS SANTOS BRITO em face de FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. E OUTRA, na qual a parte autora alegar ter havido a transferência de sua linha telefônica nº (71) 99671-9838 para terceiro, sem sua ciência ou autorização, com perda de acesso à sua conta WhatsApp, utilizada para fins pessoais e profissionais, além do acesso, pelo novo titular da linha, a seus dados pessoais e conversas, pleiteando, na demanda, a devolução do número, a condenação das rés ao pagamento de R$ 52.800,00 por danos morais e R$ 52.800,00 por suposta infringência à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).
Após regular instrução processual, sobreveio a sentença de improcedência dos pedidos, considerando que a suspensão e o cancelamento da linha pré-paga foram motivados pela ausência de recargas de créditos desde abril de 2022, o que possibilitou a comercialização para um novo usuário em 24/02/2023, conforme autorizado pela Resolução nº 632/2014 da ANATEL, além de não haver comprovação do vazamento de informações ou falha na prestação dos serviços.
Contra a sentença sobreveio o presente recurso, nos termos já relatados.
Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.
De início, destaque-se a discussão em apreço está subsumida ao microssistema consumerista, uma vez que a empresa ré está enquadrada no conceito legal de fornecedora, nos termos do art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, e a parte autora, como consumidora, consoante ao disposto no art. 2º, do mesmo diploma normativo.
Nesse sentido, aplica-se ao caso o art. 6º, inciso VII do CDC, invertendo-se o ônus da prova em favor da autora, de modo que caberia à acionada trazer todos os documentos que interessassem ao deslinde do feito.
Prefacialmente, rejeita-se a preliminar de dialeticidade recursal suscitada pelas apeladas, na medida em que a sentença julgou o pedido improcedente com base em dois pilares: a legitimidade da reciclagem da linha telefônica pela operadora em razão da ausência de recarga e a ausência de provas de vazamento de informações ou falha no serviço do aplicativo.
Assim, o recurso da apelante, embora repita parte dos argumentos da exordial, aborda especificamente a ausência de notificação prévia sobre o cancelamento da linha, a responsabilidade das rés pelos danos decorrentes da perda da conta vinculada ao número reciclado e a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor.
Tais argumentos combatem, portanto, a conclusão do julgado de primeiro grau sobre a legalidade das condutas das rés e a ausência de responsabilidade civil, preenchendo o requisito do artigo 1.010, incisos II e III, do Código de Processo Civil.
Nestes termos, o recurso ataca minimamente os fundamentos da sentença.
Rejeito a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade.
Lado outro, quanto a preliminar de ilegitimidade passiva do Facebook Brasil para responder por pedidos ligados ao WhatsApp, ao fundamento de violação do art. 75 do CPC em razão de não possuir ingerência sobre o WhatsApp, tal prefacial de mérito não merece acolhida, na medida em que ambos pertencem ao mesmo grupo econômico e possuem responsabilidade solidária.
Ademais, após a aquisição societária realizada, houve mudança na interação existente entre o WhatsApp e o Facebook, passando as empresas a compartilharem dados entre si, conforme informação divulgada pelo WhatsApp em seu sítio eletrônico.
Acresça-se, ainda, que o WhatsApp, embora ofereça serviços no Brasil a milhares de usuários, auferindo grande lucratividade, não detém representação em solo brasileiro, o que dificultaria a defesa dos consumidores que, lesados pela empresa, buscassem por meio do Judiciário a tutela de seus direitos.
Por fim, aplicando-se as normas consumeristas, apesar de serem empresas distintas, com personalidades jurídicas próprias, o Facebook Brasil possui legitimidade para responder pela demanda que envolve o WhatsApp Inc., em respeito às teorias da aparência e da confiança, que visam a proteger o contratante mais vulnerável.
Citem-se os precedentes jurisprudenciais:
“ Apelação – Ação de obrigação de fazer – Identificação de usuário de Instagram – Número de telefone cadastrado no aplicativo Whatsapp – Facebook – Grupo econômico – Legitimidade configurada – Sentença mantida. O réu é sim, parte legítima para figurar no polo passivo, considerando que forma grupo econômico envolvendo os aplicativos Facebook, Instagram e Whatsapp, o que se pode constatar com uma rápida pesquisa na internet, como já foi reconhecido por diversas vezes pela jurisprudência atual - O autor possui interesse processual ao buscar o que lhe entende de direito. A possibilidade ou não de a operadora telefônica identificar o proprietário da linha telefônica, por si só, não é óbice para que o autor pleiteie a identificação junto ao gestor do aplicativo Whatsapp, sendo certo que possui tais dados. Apelação desprovida, com observação .
(TJ-SP - AC: 10883293020218260100 SP 1088329-30.2021.8.26 .0100, Relator.: Lino Machado, Data de Julgamento: 23/06/2022, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/06/2022).
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. SOBRESTAMENTO . QUESTÃO PREJUDICIAL. INEXISTÊNCIA. FACEBOOK BRASIL. LEGITIMIDADE PARA REPRESENTAR A WHATSAPP APP INC . NO BRASIL. IMPOSIÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. ASTREINTES IMPOSTAS A TERCEIROS NO PROCESSO PENAL . LEGALIDADE. TERMO INICIAL. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA AO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. VALOR DA MULTA DIÁRIA . PROPORCIONALIDADE. EXECUÇÃO DA MULTA. JUÍZO CRIMINAL. BLOQUEIO BACENJUD . POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1.Omissis 2. A Terceira Seção desta Corte Superior já sedimentou o entendimento de que o Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc., subsidiária integral do Facebook Inc., sendo possível a aplicação da multa em face da representante em decorrência do descumprimento de obrigações judiciais impostas à representada, a fim de se conferir plena efetividade ao disposto no art. 75, inciso X e § 3 .º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal. 3 . É possível a aplicação dos arts. 536 e 537 do Código de Processo Civil, com a fixação de astreintes para o caso de descumprimento de determinações judiciais praticado por terceiros, no âmbito de processos criminais, sem que isso configure ofensa ao princípio da legalidade, devido processo legal, ampla defesa ou isonomia. 4. Omissis. 5.Omissis. 6. Omissis. 7. Quanto ao valor das astreintes, constata-se que o parâmetro adotado pelo Tribunal local (multa diária de R$ 10 .000,00 - fls. 191-193) não se mostra desproporcional diante da gravidade da conduta, que causou entraves à ação estatal de combate à criminalidade organizada, e do elevadíssimo poder econômico da Recorrente. 8. Omissis 10 . Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 61717 RJ 2019/0257887-7, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2021).
Preliminar rejeitada.
Por fim, ambas as apeladas alegam que a interposição do "Recurso Inominado" contra a sentença proferida em rito comum na 7ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador constitui erro grosseiro, o que impediria o conhecimento do recurso sob o princípio da fungibilidade.
De fato, o recurso cabível contra sentença proferida em procedimento comum é a Apelação, nos termos do artigo 1.009 do Código de Processo Civil. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mitigou a regra do erro grosseiro, admitindo a aplicação da fungibilidade recursal quando há mera indicação do nome incorreto do recurso, mas a peça atende a todos os requisitos formais e materiais do recurso legalmente cabível.
No caso em análise, o recurso foi tempestivamente interposto e, apesar de nominado equivocadamente, a peça visa impugnar a sentença em processo de rito comum.
Considerando que o mérito recursal é amplamente exposto e a peça cumpre as exigências da Apelação, além de ter sido interposto por advogado e dentro do prazo recursal, deve-se aplicar o princípio da instrumentalidade das formas e da primazia do julgamento de mérito.
De tal maneira, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso por inadequação, recebendo-o como Apelação.
Fixadas estas premissas, verifica-se, da detida análise dos autos, que não assiste razão ao apelante. Vejamos:
No mérito, sustentou, em síntese: (i) o cancelamento indevido da linha pré paga (71) 99671-9838, com sua cessão para terceiro sem sua ciência ou autorização; (ii) que em razão disso, perdeu o acesso à sua conta WhatsApp , utilizada para fins pessoais e profissionais e que o novo titular da linha estaria com acesso a seus dados pessoais e conversas; (iii) a necessidade de devolução do número, com a condenação das rés ao pagamento de R$ 52.800,00 por danos morais e R$ 52.800,00 por suposta infringência à Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).
As alegações, contudo, não prosperam.
O cerne da controvérsia reside na análise da legalidade do cancelamento e repasse da linha telefônica pré-paga para terceiro e na eventual responsabilidade das apeladas pelos danos decorrentes da perda do acesso à conta WhatsApp vinculada a esse número.
A apelante questiona o cancelamento e a transferência de sua linha telefônica, alegando que não houve prévia notificação.
A apelada TELEFONICA BRASIL S.A. (VIVO) demonstrou que o cancelamento da linha pré-paga ocorreu devido à ausência de recargas pela apelante desde abril de 2022, nos termos dos documentos colacionados no id 78161437, fls. 7, 8, 9 e 11 da contestação, que evidenciam que a linha somente foi comercializada para uso após o prazo de 180 dias sem inserção de créditos pela recorrente, sendo o número desprogramado.
Ademais, a Resolução n. 632/2014 da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) disciplina a matéria, prevendo a possibilidade de suspensão e, posteriormente, rescisão contratual e desativação da linha por falta de créditos, o que autoriza a reutilização do número pela operadora.
Já o Ato nº 2981/2019 da ANATEL estabelece o prazo de reúso em, no mínimo, 180 (cento e oitenta) dias e, assim, tendo a empresa de telefonia demonstrado que a última recarga da autora foi em abril de 2022 e que a linha foi adquirida por terceiro somente em 24/02/2023, evidenciado está o cumprimento da normativa aplicável à hipótese, não havendo ilicitude na conduta da recorrida.
Neste sentido, embora a apelante alegue falta de aviso prévio quanto ao cancelamento, as normas da ANATEL preveem a suspensão gradual e o cancelamento total após o decurso de prazos fixados, o que, no regime pré-pago, vincula o consumidor ao ônus de manter a linha ativa, mediante recargas.
A sentença, portanto, acertadamente concluiu pela licitude da conduta da operadora, que agiu em exercício regular de direito, não havendo falha na prestação do serviço por parte da TELEFÔNICA BRASIL S.A., eis que há previsão expressa na resolução 632/2014 da Anatel acerca da necessidade de inserção de créditos para conservação do contato telefônico.
Neste sentido, a jurisprudência pátria:
“ EMENTA: RECURSO INOMINADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CANCELAMENTO DE LINHA TELEFÔNICA PRÉ-PAGA. AUSÊNCIA DE INSERÇÃO DE CRÉDITOS POR LONGO PERÍODO . EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. ATO ILÍCITO NÃO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Em se tratando de relação de consumo, os prestadores de serviço têm o dever de prestá-los com qualidade e de forma eficiente, e respondem de forma objetiva por eventual vício ou defeito na respectiva prestação. Nas hipóteses contratuais de linha telefônica pré-paga, deve ocorrer a inserção periódica de créditos pelo consumidor para a manutenção da linha . Ausente a prova de que houve recargas periódicas e havendo indícios de ausência de recargas por demasiado tempo, não há como reconhecer a prática de ato ilícito pela reclamada quando do cancelamento da linha, mormente por ser notória a necessidade de inserção de créditos para esta modalidade de pagamento. 2. A simples ausência de notificação prévia do cancelamento da linha pré-paga, sabendo o consumidor da necessidade de proceder com a inserção de crédito periódica, não enseja dano moral presumido. 3 . Recurso conhecido e não provido. 4. Custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da causa, pela parte recorrente, observado o disposto no art. 98, §§ 2º e 3º, do CPC, se for o caso .
(TJ-MT - RI: 10081757720238110001, Relator.: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, Data de Julgamento: 23/10/2023, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 27/10/2023).
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - OBRIGAÇÕES - RESPONSABILIDADE CIVIL - SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL PRÉ-PAGA - CANCELAMENTO DE LINHA POR FALTA DE INSERÇÃO DE CRÉDITOS - OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - IMPROCEDÊNCIA EM 1º GRAU - RECURSO DA AUTORA - OBRIGAÇÃO DE REATIVAÇÃO DA LINHA TELEFÔNICA E DEVER DE INDENIZAR DANOS MORAIS - INACOLHIMENTO - BLOQUEIO E CANCELAMENTO DOS SERVIÇOS APÓS EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DA RECARGA - ALEGADA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA - IRRELEVÂNCIA - DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO SOBRE SUSPENSÃO E CANCELAMENTO DA LINHA NA MODALIDADE PRÉ-PAGA - PRAZO PARA SUSPENSÃO GRADUAL DOS SERVIÇOS QUE INICIA APÓS O TÉRMINO DA VALIDADE DO ÚLTIMO CRÉDITO INSERIDO - RECARGAS PERIÓDICAS NECESSÁRIAS PARA MANUTENÇÃO DA LINHA - RECARGAS INDEMONSTRADAS PELA AUTORA (ART. 373, I, DO CPC)- CANCELAMENTO DA LINHA REGULAR - ATO ILÍCITO INCONFIGURADO - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. Incomprovado pelo usuário a realização de recargas periódicas para manutenção dos serviços de telefonia móvel pré-paga, inocorre ato ilícito por parte da ré ao bloquear e depois cancelar a linha telefônica por expiração da validade dos créditos, sendo inexigível notificação prévia em plano pré-pago onde o prazo de suspensão gradual dos serviços inicia com o término da validade do último crédito inserido.
(TJ-SC - Apelação: 5000488-73 .2020.8.24.0049, Relator.: Monteiro Rocha, Data de Julgamento: 10/08/2023, Segunda Câmara de Direito Civil).
Nestes termos, a comunicação prévia, na hipótese, resta desnecessária, eis que a linha foi gradualmente perdendo suas funções, sofrendo bloqueios parciais e depois total, sendo de conhecimento público que a manutenção das recargas é condição para permanência da titularidade da linha.
Cite-se o ementário:
“ RECURSO INOMINADO. TELECOMUNICAÇÕES. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CANCELAMENTO DE LINHA PRÉ-PAGA . AUSÊNCIA DE RECARGA POR MAIS DE 180 DIAS. LINHA TELEFÔNICA DESATIVADA E TRANSFERIDA A TERCEIRO. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. SISTEMA PRÉ-PAGO QUE DEPENDE DE RECARGAS PERIÓDICAS . REGULAR EXERCÍCIO DO DIREITO DA OPERADORA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA . Recurso conhecido e não provido. I. CASO EM EXAME 1.1 . Ação proposta em face da operadora de telefonia, com pedido de restabelecimento de linha pré-paga e pagamento de indenização por danos morais. 1.2. Sentença do Juízo de origem julgou improcedentes os pedidos, reconhecendo a legalidade do cancelamento e a ausência de violação ao patrimônio imaterial da parte autora . 1.3. Recurso inominado interposto pela autora, sustentando a ausência de notificação prévia e a existência de falha na prestação do serviço, com pedido de reforma da sentença para restabelecimento da linha telefônica e condenação em danos morais.II . QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2.1. Há duas questões em discussão: (i) saber se o cancelamento da linha pré-paga por ausência de recarga, sem notificação prévia, configura falha na prestação do serviço; (ii) verificar se a situação configura dano moral indenizável.III . RAZÕES DE DECIDIR 3.1. A relação entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicando-se o art. 6º, inciso VIII, quanto à possibilidade de inversão do ônus da prova . 3.2. No caso dos autos, inexiste prova pela parte autora da realização de recarga nos 180 dias que antecederam o cancelamento da linha. 3 .3 Previsão expressa na Resolução nº 632/2014 da ANATEL, que permite o cancelamento da linha por falta de créditos. 3.4. Ainda, é de conhecimento público de que planos pré-pagos dependem de recarga periódica para manutenção da linha ativa, sendo usual o envio de mensagens informativas pelas operadoras . 3.5. Inexistência de comprovação do fato constitutivo do direito alegado, sendo legítimo o cancelamento com base contratual. 3 .6. Ausência de elementos a justificar a indenização por dano moral, devendo ser mantida a sentença proferida pelo juízo de origem.IV. DISPOSITIVO 4 .1. Recurso conhecido e não provido.Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, arts. 98 e 1 .010, § 3ºCódigo de Defesa do Consumidor, arts. 2º, 3º e 6º, incisos III e VIII Resolução ANATEL nº 632/2014, arts. 67 e 68Jurisprudência relevante citada:TJPR - 3ª Turma Recursal - 0000498-37.2023 .8.16.0142 - Rebouças - Rel.: Juiz Fernando Swain Ganem - Rel . Desig. p/ o Acórdão: Juíza Adriana de Lourdes Simette - J. 09.12 .2024
(TJ-PR 00033719320248160200 Curitiba, Relator.: Letícia Zétola Portes, Data de Julgamento: 16/06/2025, 3ª Turma Recursal, Data de Publicação: 16/06/2025).”
Lado outro, a recorrente imputa ao Facebook Brasil a responsabilidade pela perda do acesso à conta WhatsApp e pelo suposto vazamento de seus dados.
No entanto, a privação de acesso ao WhatsApp e a consequente apropriação do número por terceiro, com a potencial exposição de grupos e dados de perfil, decorreu da reciclagem da linha telefônica por ausência de recargas, vez que o aplicativo não possui ingerência no serviço de telecomunicações, apenas exigindo que o usuário, no momento da criação da conta, forneça seu número de telefone.
Ademais, o Facebook Brasil e o WhatsApp LLC demonstraram que as conversas e mídias ficam salvas no dispositivo do usuário e não nos servidores do aplicativo, além de serem protegidas por criptografia de ponta a ponta, o que impediria, por si, que o novo usuário da linha tivesse acesso ao histórico de conversas antigas, fato não desconstituído pela autora.
Finalmente, o segundo apelado (Facebook) evidencia que os "Termos de Serviço" que o regulamentam preveem que o usuário deve atualizar o número de telefone usando o recurso de mudança de número ou, em caso de desuso, apagar a conta, não havendo que se falar em falha na prestação do serviço, mas sim de falta de cautela da apelante.
A responsabilidade civil, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil exige a comprovação de ato ilícito, dano e nexo de causalidade, assim, ausente a falha de segurança do aplicativo e demonstrada a culpa exclusiva da apelante, rompe-se o nexo de causalidade em relação ao Facebook Brasil.
Por fim, quanto aos danos morais, cujo pedido está fundamentado no abalo à moral e na aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, a responsabilidade civil do fornecedor, mesmo objetiva (art. 14 do CDC), é afastada quando comprovada a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, §3º, II, do CDC).
Conforme analisado, a causa determinante para o infortúnio foi a negligência da recorrente em manter sua linha telefônica ativa, cujo cancelamento decorreu de ato lícito da operadora/apelada, bem como em providenciar a alteração cadastral no aplicativo de mensagens e, de tal maneira, afastado o nexo de causalidade, inexiste o dever de indenizar.
Por fim, a teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, acolhida pelo STJ, pressupõe que o fornecedor tenha agido de maneira negligente ou reiterada, obrigando o consumidor a desperdiçar tempo útil para solucionar um problema a que não deu causa. No presente caso, a principal causa do problema foi a conduta da própria apelante em deixar de realizar as recargas, o que elide a aplicação da referida tese.
Quanto aos honorários, considerando o não provimento do recurso, é devida sua majoração em grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo a suspensão de sua exigibilidade em favor da autora, em virtude da gratuidade de justiça deferida.
Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares e NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, mantendo-se a sentença por seus termos e fundamentos. Custas e honorários processuais a encargo do acionado, estes últimos majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça