PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Classe: Apelação Criminal n.º 8010374-66.2024.8.05.0103
Órgão Julgador: Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal
Vara de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus
Relatora: Des.ª Soraya Moradillo Pinto
Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Promotor de Justiça: Pedro Paulo de Paula Vilela
Recorrido: NERAILSON ALVES DE JESUS
Advogado: Thiago Amado Marques (OAB/BA 65.722)
Procurador de Justiça: Sheilla Maria da Graça Coitinho das Neves
Presentes os requisitos de admissibilidade (tempestividade, interesse recursal e adequação), conheço da apelação.
Passo a examinar os pleitos recursais.
I. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA
O Ministério Público do Estado da Bahia pugnou pela reforma da sentença absolutória, sustentando, em síntese, que a materialidade e autoria delitivas restaram cabalmente demonstradas pelos elementos coligidos aos autos, sobretudo pelo laudo de constatação preliminar, auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, bem como pelas provas testemunhais colhidas na instrução criminal. Defende que a ausência de laudo toxicológico definitivo não impede a condenação, desde que existente laudo de constatação preliminar elaborado por perito oficial, o que, na espécie, se verificou.
No caso em exame, tem-se que o Réu foi denunciado, em razão de, no dia 31/08/2024, por volta das 16h00min, na Rua da Vitória, bairro Nossa Senhora da Vitória, na cidade de Ilhéus/BA, ter transportado, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 02 (duas) pedras grandes de pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 213g (duzentos e treze gramas), além de 78 (setenta e oito) pinos contendo a mesma substância, pesando aproximadamente 57g (cinquenta e sete gramas), com o fim de mercancia, conduta esta descrita no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 (ID 82451955).
Da análise das provas, verifica-se constar do Auto de Exibição e Apreensão a identificação dos seguintes materiais (ID 466084883 - Pág. 11 - IP 8010066-30.2024.8.05.0103 do PJe 1º Grau).:
“(...) - Automóvel, Descrição: CARRO CHEVROLET PRISMA 10MT JOYE, Código RENAVAM: 01194258511, Placa: PLS1D96, Ano Fabricação: 2019, Ano Modelo: 2019, Cor: BRANCO, Nome do proprietário: OSIRIS PEER TEIXEIRA.
- Cocaina, Descrição: APROXIMADAMENTE 57 GRAMAS DE COCAINA PESADAS DENTRO DOS PINOS.
- Pasta Base de Cocaína/COCAINA. (...)”
O Laudo de Exame Pericial Provisório nº 2024 07 PC 003205-01, elaborado por perito oficial, atestou o exame de “272,7g (duzentos e setenta e dois gramas e sete decigramas) de massa bruta de substância sólida branca, em forma de pedra friável, aparentando ser cocaína, encontrados na forma de múltiplos 57 (cinquenta e sete) eppendorfs vulgarmente conhecidos como pinos e 02 (duas) pedras”, com resultado positivo para cocaína, constatado através do exame macroscópicos, físicos e teste químico para Benzoilmetilecgonina (reação com tiocianato de cobalto), sendo tal laudo subscrito por um Perito Criminal (ID 466084883 - Pág. 33 - IP 8010066-30.2024.8.05.0103 do PJe 1º Grau).
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, de maneira excepcional, a ausência do laudo toxicológico definitivo pode ser suprida por outros elementos de convicção, notadamente quando o laudo de constatação provisória houver sido confeccionado por perito oficial e se mostrar suficiente para conferir segurança e certeza acerca da natureza da substância apreendida. A saber:
“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA MATERIALIDADE DO DELITO. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR A PRÁTICA DO CRIME. IRRELEVÂNCIA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGAS NA POSSE DIRETA DO AGENTE. ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO AOS CORRÉUS.
No julgamento do HC n. 350.996/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, a Terceira Seção reconheceu, à unanimidade, que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, sem o qual é forçosa a absolvição do acusado, admitindo-se, no entanto, em situações excepcionais, que a materialidade do crime de tráfico de drogas possa ser demonstrada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e haja sido elaborado por perito oficial, em procedimento e conclusões equivalentes.
Por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (DJe 9/11/2016), a Terceira Seção desta Corte uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo toxicológico definitivo implica a absolvição do acusado, por ausência de provas acerca da materialidade do delito, e não a nulidade da sentença. Foi ressalvada, no entanto, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a prova da materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar de constatação, dotada de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial e em procedimento equivalente, que possa identificar, com certo grau de certeza, a existência dos elementos físicos e químicos que qualifiquem a substância como droga, nos termos em que previsto na Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
Pelo que decidido nos autos dos EREsp n. n. 1.544.057/RJ, é possível inferir que, em um ou outro caso, ou seja, com laudo toxicológico definitivo ou, de forma excepcionalíssima, com laudo de constatação provisório, é necessário que sejam apreendidas drogas.
Em outros termos, para a condenação de alguém pela prática do crime de tráfico de drogas, é necessária a apreensão de drogas e a consequente elaboração ao menos de laudo preliminar, sob pena de se impor a absolvição do réu, por ausência de provas acerca da materialidade do delito.
Pelo raciocínio desenvolvido no julgamento dos referidos EREsp n. 1.544.057/RJ, também é possível depreender que, nem mesmo em situação excepcional, a prova testemunhal ou a confissão do acusado, por exemplo, poderiam ser reputadas como elementos probatórios aptos a suprir a ausência do laudo toxicológico, seja ele definitivo, seja ele provisório assinado por perito e com o mesmo grau de certeza presente em um laudo definitivo.
O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico com base na prática de dezoito condutas relacionadas a drogas - importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer -, sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas".
Segundo o parágrafo único do art. 1º da Lei n. 11.343/2006, "consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União."
Portanto, a definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde (daí a classificação doutrinária, em relação ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de que se está diante de uma norma penal em branco heterogênea). Vale dizer, por ser constituída de um conceito técnico-jurídico, só será considerado droga o que a lei (em sentido amplo) assim reconhecer como tal.
Mesmo que determinada substância cause dependência física ou psíquica, se ela não estiver prevista no rol das substâncias legalmente proibidas, ela não será tratada como droga para fins de incidência da Lei n. 11.343/2006. No entanto, para a perfectibilização do tipo previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é necessário mais do que isso: é necessário que a substância seja efetivamente apreendida e periciada, para que se possa identificar, com grau de certeza, qual é o tipo de substância ou produto e se ela(e) efetivamente encontra-se prevista(o) na Portaria n. 344/1998 da Anvisa.
A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles para que esteja evidenciada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. Assim, a mera ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente "não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito", conforme decidido por ocasião do julgamento do HC n. 536.222/SC, de relatoria do Ministro Jorge Mussi (5ª T., DJe de 4/8/2020).
Na hipótese dos autos, embora os depoimentos testemunhais e as provas oriundas das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas tenham evidenciado que a paciente e os demais corréus supostamente adquiriam, vendiam e ofereciam "drogas" a terceiros - tais como maconha, cocaína e crack -, não há como subsistir a condenação pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, se, em nenhum momento, houve a apreensão de qualquer substância entorpecente, seja em poder dela, seja em poder dos corréus ou de terceiros não identificados.
Apesar das diversas diligências empreendidas pela acusação, que envolveram o monitoramento dos acusados, a realização de interceptações telefônicas, a oitiva de testemunhas (depoimentos de policiais) etc., não houve a apreensão de droga, pressuposto da materialidade delitiva. Assim, mesmo sendo possível extrair dos autos diversas tratativas de comercialização de entorpecentes pelos acusados, essas provas podem caracterizar o crime de associação para o tráfico de drogas, mas não o delito de tráfico em si.
Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta -, decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas.
Uma vez que houve clara violação da regra probatória inerente ao princípio da presunção de inocência, não há como subsistir a condenação da acusada no tocante ao referido delito, por ausência de provas acerca da materialidade.
Permanece hígida a condenação da ré no tocante ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), haja vista que esta Corte Superior de Justiça entende que, para a configuração do referido delito, é irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente. Precedentes.
Embora remanescente apenas a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, deve ser mantida inalterada a imposição do regime inicial fechado. Isso porque, embora a acusada haja sido condenada a reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, teve a pena-base desse delito fixada acima do mínimo legal, circunstância que, evidentemente, autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da pena aplicada.
Ordem de habeas corpus concedida, a fim de absolver a paciente em relação à prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, objeto do Processo n. 0001004-55.2016.8.12.0017, por ausência de provas acerca da materialidade do delito. Extensão, de ofício, dos efeitos da decisão a todos os corréus, para também absolvê-los no tocante ao delito de tráfico de drogas”.
(STJ - HC n. 686.312/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 19/4/2023.)
[Grifei]
No presente feito, verifica-se que houve a apreensão da substância entorpecente, sendo que o laudo de constatação preliminar se apresenta revestido de idoneidade, na medida em que descreve minuciosamente a droga analisada, indicando seu peso, bem como a forma sob a qual se encontrava acondicionada e fracionada. Referido documento técnico foi elaborado por perito criminal, mediante utilização de metodologia adequada, consistente na realização de exames macroscópicos, análises físicas e teste químico específico para a detecção de Benzoilmetilecgonina, através da reação com tiocianato de cobalto, revelando-se, assim, apto e suficiente para atestar a presença de substância de natureza entorpecente (ID 466084883 - Pág. 33 - IP 8010066-30.2024.8.05.0103 – PJe 1º Grau).
Acresça-se que os depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares que efetuaram a abordagem corroboram a materialidade, sendo que o entorpecente estava em “múltiplos 57 (cinquenta e sete) eppendorfs vulgarmente conhecidos como pinos e 02 (duas) pedras”, ou seja, fracionado e embalado em forma típica para o tráfico.
Portanto, no tópico, há de se acolher a tese Ministerial, para considerar comprovada a materialidade delitiva nos autos, através de laudo preliminar que permite grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo e foi elaborado por perito oficial.
II. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA
O Ministério Público pugnou pela reforma da sentença absolutória, aduzindo a existência de autoria delitiva suficientemente comprovada nos autos, mediante os depoimentos harmônicos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do réu, o contexto da apreensão e a localização do entorpecente dentro do veículo por ele conduzido. Por outro lado, a defesa sustentou a negativa de autoria, amparada na versão apresentada pelo acusado, corroborada por testemunhas, que afirmaram a existência de um passageiro, que teria abandonado o veículo antes da abordagem policial.
No atinente à autoria delitiva, os depoimentos colhidos na fase inquisitorial, a partir de seus registros a termo, e aqueles produzidos na instrução judicial, juntados ao sistema PJe Mídias e transcritos na sentença, sem impugnação quanto a seu conteúdo, exprimem a realidade das circunstâncias delitivas.
Interrogado pela autoridade policial, o acusado Nerailson Alves de Jesus disse ser motorista de transporte por aplicativo e atribuiu a propriedade do entorpecente a um passageiro, que havia acabado de transportar (ID 466084883 - Pág. 15 - IP 8010066-30.2024.8.05.0103 – PJe 1º Grau):
“(...) Cientificado(a) da condição formal de sua oitiva, na qualidade de suposto(a) autor(a), foi informado(o) sobre os seus direitos e garantias fundamentais, previstos na Constituição Federal, dentre os quais o de não ser submetido(a) à tortura nem a tratamento desumano ou degradante, de ter respeitada a sua integridade física e moral, de permanecer calado(a), sendo-The assegurada a assistência de advogado(a), da identificação dos responsáveis por sua oitiva policial e da comunicação deste procedimento a seus familiares, ou à(s) pessoa(s) por ela(e) indicada(s) Às perguntas do(a) Delegado(a) de Polícia, RESPONDEU: Que neste ato o interrogado se encontra acompanhado de seu advogado DR. THIAGO AMADO MARQUES OAB: 65722; Que o interrogado informa que faz transporte por aplicativo e que estava transportando um passageiro desde o Nelson Costa e que iria para o Nossa Senhora da Vitória ; Que no nossa Senhora da Vitória o passageiro desceu rápido e que o interrogado não viu que ele teria deixado uma sacola; Que segundo o interrogado o que ficou no veículo foi a droga que foi encontrada logo depois pela guarnição de policiais que deram voz de abordagem ao interrogado; Que a droga estava no banco de trás do veículo; Que o interrogado então nega a propriedade da droga apresentada nesta delegacia e atribui a propriedade da droga a este passageiro; Que o interrogado já foi preso uma vez por tráfico de drogas; Que não sofreu nenhuma agressão física durante a abordagem e sua condução e nem no interior desta delegacia; Que não possui filhos. (...).
[Destaquei]
Em Juízo, a testemunha PM Tacio de Almeida Carvalho Póvoas afirmou:
¨(...) estavam em ronda no Nossa Senhora da Vitória e o carro conduzido fez uma manobra e parou justamente na porta de uma casa que já é conhecida por rolar tráfico de drogas; que foram abordar e já viram o réu escondendo algo embaixo do banco; que perguntaram o que era e o réu disse que era drogas; que revistaram, apreenderam a droga e levaram o carro para o pátio e o réu preso para a Delegacia; que o réu parou de forma brusca em local que já conhecem; que não se recorda quem fez contato com o réu mas fizeram esse questionamento para o réu; que não fez a revista no veículo e não lembra qual Policial fez a revista; que apreenderam pasta-base de cocaína e pinos também contendo cocaína; que o réu não disse de quem era o carro mas não estava no nome dele e o réu disse que estava em processo para passar o carro para o nome dele; que não perguntou para o réu e não sabe se ele disse algo sobre trabalhar com transporte de passageiros; que não conhecia o réu; que quando avistaram o réu ele estava sozinho no carro; que a droga estava dentro de uma única embalagem maior, mas dentro dessa embalagem haviam várias embalagens individualizadas contendo drogas; que a droga estava embaixo do banco do carro, no banco do passageiro, por trás; que haviam pessoas lá para baixo da rua e pouco tempo depois o pai do réu chegou; que estavam vindo em sentido contrário ao do réu e na visão do depoente, quando ele avistou a viatura, ele encostou rapidamente o veículo na frente de uma casa de um pessoal que tem envolvimento com tráfico de drogas; que viu o réu abaixar colocando algo embaixo do banco; que o vidro do carro da frente não tem película e os vidros laterais estavam abertos; que o réu não reagiu à prisão. (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
Em Juízo, o PM Icaro Santos da Costa relatou:
“(...) estavam na rua em ronda e essa rua é conhecida pelo tráfico de drogas e o carro do réu estava em frente a essa residência e o comandante mandou abordar o carro; que depois o comandante disse que viu o réu fazer um movimento diferente de tentar se esconder da abordagem; que encontraram a droga dentro do veículo; que a droga foi encontrada embaixo do banco do carro; que não tinha mais ninguém nas proximidades e apenas o pai do réu chegou depois; que a droga era cocaína; que o réu nada falou sobre a droga para o depoente; que nada verificaram sobre o carro pelo que se lembra; que o carro foi apresentado na Delegacia; que estavam vindo em sentido oposto ao que veio o réu de carro; que não se recorda qual carro o réu estava mas era um carro branco sedan; que o vidro da frente estava aberto mas não lembra os outros e não lembra se os vidros tinham película; que o movimento estava normal na rua; que o comandante foi quem viu o réu se abaixando em movimento suspeito. (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
Em Juízo, o PM Rodrigo Amado Araujo Abreu narrou:
“(...)estavam em ronda pelo Nossa Senhora da Vitoria e quando o réu avistou a viatura ele ficou meio assim e encostou em uma casa que é um ponto de drogas muito conhecido por vender cocaína; que ele continuou se esquivando e baixando a cabeça e resolveram abordar; que na abordagem encontraram com o réu toda a droga apreendida; que a droga estava embaixo do banco; que só tinha o réu no carro; que não tinha mais ninguém no local e o pai dele chegou só depois fazendo confusão; que o réu nada falou sobre a droga; que na Delegacia soube que o réu já havia sido preso antes; que o réu nada falou sobre o carro; que o réu não resistiu e falou muito pouco; que viu que o réu se abaixou e escondeu alguma coisa no veículo; que apreenderam cocaína em embalagens; que estavam em ronda na viatura e quando vieram pela Nossa Senhora da Vitória viram um carro vindo e parou em frente a uma casa ponto de tráfico de drogas; que viram o réu se abaixar para esconder algo no carro e resolveram abordar; que estavam em uma rua em sentido oposto ao réu; que não sabe dizer se o carro tinha película; que encontraram a droga embaixo de um banco do carro e viram o réu se abaixando para esconder a droga; que fez a revista com o soldado Icaro; que não sabe dizer qual carro e nem a cor; (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
A testemunha de defesa Fabricio de Souza Brito, em Juízo, afirmou:
“ (...) que conhece o réu desde pequeno e tem amizade íntima com ele; que viu a prisão do réu; que o réu estava trabalhando de Uber e pelo aplicativo 99, e não entendeu nada e foi uma surpresa; que viu a prisão do réu porque estava na casa do amigo; que estava na frente da casa conversando com seu amigo e viu o réu passando e ele foi abordado pela Polícia e não entendeu nada; que viu a Polícia abordando; que o réu trabalha como aplicativo de motorista 99 e ele trabalha em um Prisma branco; que o réu estava com um passageiro no fundo do carro; que na hora que o réu passou pela Polícia ele estava com passageiro mas quando ele foi abordado pela Polícia o passageiro não estava mais e não entendeu como; que não viu muitos detalhes da abordagem; que esqueceu o nome do seu amigo mas o chama como ¨Nerd¨, e ele mora na rua Vitória mas não sabe o número; que a casa é cor branca; que é um sobrado normal; que estava apenas o depoente e seu amigo; que o pai do réu chegou depois; que chegou a perder o carro de vista; que viu o carro passar com um passageiro, perdeu o carro de vista, depois voltou a ver o carro sem passageiro e o réu foi abordado pelos Policiais, tudo a mesma rua. (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
A testemunha de defesa Valdirene Santos da Silva, em Juízo, relatou:
“(...) que conhece o réu como motorista de aplicativo de motorista mas não sabe o nome; que chamava pelo aplicativo do celular; que seu patrão ou alguém chamava, e chamava também quando ele trabalhava de motoboy; que o réu foi preso na sua porta de casa e presenciou; que mora na rua Vitória; que o réu entrou com o carro na rua Vitória com um passageiro e no momento que o passageiro saiu correndo de dentro do carro, o réu continuou dentro do carro e os Policiais chegaram; que o réu ficou dentro do carro e os Policiais pediram para olhar o carro; que os Policiais encontraram uma sacola dentro do carro; que o passageiro saiu correndo com algumas sacolas; que não se recorda quando foi o fato; que a prisão foi no final da tarde ainda de dia; que haviam mais pessoas na rua, bastante gente; que não sabe dizer qual tipo de carro é o do réu; que os Policiais acharam a sacola no banco de trás do passageiro e a todo momento o réu dizia que a sacola não era dele; que o passageiro era um rapaz moreno, magro e baixo; que a pessoa saiu do carro correndo; que estava conversando com uma vizinha na porta, Luciana Barreto. (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
A testemunha de defesa Elson dos Santos, em Juízo, declarou:
“(...) que trabalha na Polimix e sempre pega lotação com ele pela manhã; que não presenciou a prisão do réu mas viu o tumulto na rua; que o réu trabalhava em um carro branco; que mora no Nossa Senhora da Vitória, na rua da Vitória e não sabe onde o réu mora; que viu a viatura na rua e o réu sendo acusado de ter o objeto, como ouviu o comentário; que não presenciou a abordagem; que conhece o réu sempre trabalhando ele; que foi na parte da tarde que aconteceu a abordagem; que sua esposa estava doente e veio antes do trabalho; que haviam vizinhas na rua nesse dia; que mora no local há pouco tempo. (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
A testemunha de defesa Marialda Araujo de Souza, em Juízo, afirmou:
“(...) que conhece o réu da rua e ele trabalha com o carro que ele tinha; que não tem amizade com o réu; que reside na rua da Vitória no bairro Nossa Senhora da Vitória; que não se lembra muito bem mas lembra que o réu estava passando na rua com um rapaz no carro e os policiais abordaram o réu; que o passageiro era um moreno alto e magro e saiu correndo quando a Polícia abordou; que o passageiro estava sentado atrás do banco do carona; que o Policial parou o réu e achou estranho; que abordaram o réu e apreenderam uma sacola e até achou estranho; que estava seu filho e sua irmã e mais algumas pessoas na rua; que o fato ocorreu a tardezinha; que o réu estava em um carro branco; que esse rapaz saiu correndo quando viu os Policiais; que o réu trabalha como motorista de aplicativo; que abordagem ocorreu perto da igreja; que quando o rapaz saiu correndo, a viatura já vinha chegando em sentido oposto; que conhece Valdirene pois moram na mesma rua; que não prestou atenção se Valdirene estava na rua também; que o pai do acusado chegou logo depois; que a prisão foi em dia de sábado. (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
A testemunha de defesa Wingresson Araujo dos Santos, em juízo, declarou:
“(...) que conhece o réu do bairro e tem amizade íntima com o réu, pois o conhece há bastante tempo; que o réu trabalhava como motoboy e depois começou a trabalhar de motorista de aplicativo; que nunca ouviu dizer que o réu fosse envolvido com crimes; que o réu estava trabalhando com um carro Prisma branco como motorista de aplicativo 99”. (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
Em Juízo, o réu, também negou a autoria, mantendo a versão de que o entorpecente pertencia ao passageiro, o qual chamou o transporte pelo aplicativo 99 Taxi, acrescentando que tentou comprovar o registro da corrida, mas os policiais pegaram seu celular:
¨(...) já foi preso e processado antes; que trabalha como motorista de aplicativo 99 Taxi; que estudou ensino médio completo; que não tem filhos e não tem doença grave nem deficiência; que estava transportando passageiro no momento e não sabia que a sacola com droga estava no seu carro; que quando pegou o passageiro ele estava com sacolas e não prestou atenção no que era; que pegou o passageiro no Nelson Costa e no percurso chegando perto do Posto Policial ele começou a pedir para andar mais rápido e entrou no bairro e ele ficou mais ansioso e depois pediu para parar e saiu apressado com sacolas; que a viatura vinha vindo mandou encostar, revistou e achou no banco de trás uma sacola e já veio acusando o réu falando que era droga e que estava preso; que tentou explicar que era do passageiro mas lhe acusaram; que não lhe deixaram falar; que seu pai chegou mas também foram grosseiros com seu pai; que o passageiro chamou pelo aplicativo 99 mas os Policiais pegaram seu celular está apreendido na Polícia; que os Policiais pegaram seu celular; que não usa drogas; que foi abordado pela viatura no meado da rua próximo a uma igreja; que o passageiro desceu um pouco antes e acha que ele avistou a viatura e quis descer logo; que a viatura veio de frente e jogaram o carro na sua frente; que pediu para o Advogado para juntar aos autos o trajeto do passageiro mas não conseguiu acompanhar o processo porque está preso; que a corrida foi paga com dinheiro; que acha que o passageiro deu vinte reais, um pouquinho a mais do valor pelo aplicativo; que o passageiro pagou antes na hora que ele entrou; que o carro era alugado e não sabe dizer se o carro foi devolvido ao proprietário; que os vinte reais que recebeu do passageiro foram guardados a sua carteira e os objetos ficaram com os Policiais; que não sabe dizer se o passageiro levou todas as sacolas pois ele saiu apressado e bateu a porta; que haviam outras pessoas na rua no momento da abordagem; que o passageiro era moreno; que não se abaixou no veículo quando avistou os Policiais; que a Igreja não aparenta ser ponto de drogas. (...)” (Extraído da sentença – ID 82452505)
[Destaquei]
Transcritos os depoimentos e interrogatório, passa-se à análise comparativa, para verificar se há certeza sobre a presença exclusiva do réu no automóvel ou se subsiste dúvida sobre eventual fuga de passageiro.
Inicialmente, conforme as transcrições anteriores, destacam-se os trechos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela abordagem:
PM Tacio de Almeida Carvalho Póvoas:
“quando avistaram o réu ele estava sozinho no carro; que a droga estava dentro de uma única embalagem maior, mas dentro dessa embalagem haviam várias embalagens individualizadas contendo drogas; que a droga estava embaixo do banco do carro, no banco do passageiro, por trás; que viu o réu abaixar colocando algo embaixo do banco; que o vidro do carro da frente não tem película e os vidros laterais estavam abertos; que o réu não reagiu à prisão”
PM Icaro Santos da Costa:
“que não tinha mais ninguém nas proximidades e apenas o pai do réu chegou depois; que o réu nada falou sobre a droga para o depoente; que a droga foi encontrada embaixo do banco do carro; que o comandante foi quem viu o réu se abaixando em movimento suspeito”
PM Rodrigo Amado Araujo Abreu:
“que só tinha o réu no carro; que não tinha mais ninguém no local e o pai dele chegou só depois fazendo confusão; que viu o réu se abaixou e escondeu alguma coisa no veículo; que estavam em uma rua em sentido oposto ao réu; que encontraram a droga embaixo de um banco do carro e viram o réu se abaixando para esconder a droga”
Assim, os três policiais militares foram uníssonos em afirmar que não havia qualquer passageiro no veículo no momento da abordagem, destacando que visualizaram o réu sozinho, realizando movimento suspeito de se abaixar para esconder algo sob o banco do carro.
Por outro lado, as testemunhas de defesa apresentaram versão distinta, afirmando categoricamente que o réu transportava um passageiro, o qual teria fugido antes da abordagem policial.
Fabricio de Souza Brito:
“que viu a prisão do réu porque estava na casa do amigo; que viu o réu passando e ele foi abordado pela Polícia; que o réu trabalha como aplicativo de motorista 99 e ele trabalha em um Prisma branco; que o réu estava com um passageiro no fundo do carro; que na hora que o réu passou pela Polícia ele estava com passageiro mas quando ele foi abordado pela Polícia o passageiro não estava mais e não entendeu como”
Valdirene Santos da Silva:
“que o réu entrou com o carro na rua Vitória com um passageiro e no momento que o passageiro saiu correndo de dentro do carro, o réu continuou dentro do carro e os Policiais chegaram; que os Policiais encontraram uma sacola dentro do carro; que o passageiro saiu correndo com algumas sacolas”
Marialda Araujo de Souza:
“que o réu estava passando na rua com um rapaz no carro e os policiais abordaram o réu; que o passageiro era um moreno alto e magro e saiu correndo quando a Polícia abordou; que o passageiro estava sentado atrás do banco do carona; que o Policial parou o réu e achou estranho; que abordaram o réu e apreenderam uma sacola”
Por fim, o próprio acusado Nerailson Alves de Jesus sustentou:
“que estava transportando passageiro no momento e não sabia que a sacola com droga estava no seu carro; que o passageiro deu vinte reais antes da corrida; que o passageiro saiu apressado e bateu a porta; que haviam outras pessoas na rua no momento da abordagem”
Deste modo, as testemunhas de defesa apresentaram relatos convergentes e detalhados sobre a presença de um passageiro que, segundo afirmaram, teria fugido do veículo pouco antes da abordagem policial.
Verifica-se, assim, que há duas versões antagônicas: de um lado, a versão dos policiais militares, que afirmaram que não havia ninguém além do réu no veículo, no momento da abordagem, e que presenciaram o réu se abaixando, aparentemente para esconder o entorpecente; de outro, a versão do acusado, corroborada por três testemunhas de defesa, que sustentam a presença de um passageiro no carro, que teria fugido antes da abordagem, sendo o entorpecente, segundo eles, de propriedade desse passageiro.
Importante destacar que nenhuma das testemunhas de defesa apresentou elementos objetivos capazes de identificar o suposto passageiro, como nome ou qualquer outro dado que possibilitasse sua localização. Entretanto, tampouco os policiais militares afirmaram terem feito busca imediata no entorno ou no interior da residência diante da qual o veículo foi estacionado, para verificar eventual fuga.
A análise detida dos depoimentos evidencia que a versão defensiva encontra respaldo não apenas no interrogatório do réu, mas também nos relatos das testemunhas de defesa, que afirmaram ter presenciado a saída apressada do passageiro, enquanto os policiais militares afirmaram que não visualizaram qualquer fuga.
Importa ainda salientar que, além da versão defensiva, que encontra suporte em testemunhos convergentes, havia a possibilidade concreta de realização de diligências que poderiam elucidar, com maior segurança, a dinâmica dos fatos.
Com efeito, era plenamente possível que a Autoridade Policial, ou mesmo o Ministério Público, tivesse requerido a análise do aparelho celular do acusado, para verificar eventuais registros de corridas realizadas pela plataforma de transporte 99 Táxi, especialmente no intervalo de tempo imediatamente anterior à abordagem policial, com vistas a comprovar ou infirmar a versão apresentada pelo réu, de que teria sido acionado para transportar passageiro até a localidade onde foi interceptado.
Tal diligência, de simples execução, poderia ter atestado a existência ou não de solicitação de corrida, horário, ponto de embarque e destino, constituindo prova potencialmente elucidativa quanto à alegada presença de terceiro no interior do veículo.
Entretanto, não obstante a relevância de tal diligência, e mesmo diante das versões conflitantes acerca da presença ou não de um passageiro no momento do flagrante, o órgão acusador permaneceu inerte, deixando de produzir prova que poderia afastar a dúvida sobre a efetiva autoria delitiva.
Em hipóteses como a presente, a inércia da acusação em promover a integral instrução probatória, notadamente quando suscitada tese defensiva plausível e dotada de alguma verossimilhança, não pode ser revertida em desfavor do acusado. Ao contrário, a ausência de prova robusta e inequívoca acerca da autoria impõe, por força de garantia constitucional, a absolvição.
Neste ponto, releva consignar que é ônus exclusivo do titular da ação penal demonstrar, de forma inequívoca, os elementos configuradores do delito, especialmente a autoria.
Não se admite, portanto, condenação lastreada em presunção desfavorável ao réu, sobretudo quando há dúvida razoável quanto à sua exclusiva propriedade do entorpecente e quando diligências probatórias acessíveis à acusação não foram promovidas.
Assim, embora a palavra dos policiais militares, revestida de fé pública, mereça especial relevo, não se pode, em juízo criminal, ignorar a existência de dúvida razoável, sobretudo quando a versão exculpatória encontra suporte em mais de um depoimento, colhido sob o crivo do contraditório.
Nesse sentido a Jurisprudência pátria:
“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - RECURSO MINISTERIAL - MÉRITO - MEROS INDÍCIOS DE AUTORIA - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL - PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE – ABSOLVIÇÃO MANTIDA - Observando-se o princípio da não culpabilidade, não cabe ao acusado fazer prova da sua inocência, pelo contrário, compete à acusação comprovar concludentemente a existência do fato ensejador da aplicação de pena, porque é precisamente a certeza conquistada do delito que legitima a condenação. Em caso de dúvida, a absolvição se impõe. Recurso improvido”.
(TJ-SP - APR: 15057230420228260050 SP 1505723-04.2022.8.26.0050, Relator: Paulo Rossi, Data de Julgamento: 22/07/2022, 12ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 22/07/2022)
“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO - AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO - AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO - AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE - VERIFICAÇÃO -- AUTORIA - NÃO COMPROVAÇÃO - IN DUBIO PRO REO - OBSERVAÇÃO. Se as provas contidas nos autos conduzem à fundada dúvida sobre a autoria do delito imputado ao acusado, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo”.
(TJ-MG - APR: 10313210000474001 Ipatinga, Relator: Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 09/03/2022, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/03/2022)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO CONDENATÓRIO POR AVENTADA SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESE NÃO ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS ACERCA DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES QUE, DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA ABORDAGEM NO CASO EM APREÇO, NÃO SE REVELA SUFICIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE DO ENTORPECENTE ENCONTRADO SER DESTINADO AO CONSUMO PESSOAL. HAVENDO DÚVIDA RAZOÁVEL, A VERSÃO DO RÉU DEVE PREVALECER, EM HOMENAGEM AO PRINCÍPIO “IN DUBIO PRO REO”. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. “[. . .] A condenação não pode ser baseada unicamente em indícios. A prova geradora de dúvida quanto à autoria do delito não tem o condão de autorizar a condenação do réu não confesso, vez que ela não conduz a um juízo de certeza.” 2. (...) É sempre importante reiterar – na linha do magistério jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal consagrou na matéria – que nenhuma acusação penal se presume. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5) (STF. HC 83947/AM. 2ª Turma. Rel. Min. Celso de Mello. Julg. 07.08.2007).”RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0000454-06.2018.8.16.0138 - Primeiro de Maio - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 05.07.2021)”
(TJ-PR - APL: 00004540620188160138 Primeiro de Maio 0000454-06.2018.8.16.0138 (Acórdão), Relator: Sonia Regina de Castro, Data de Julgamento: 05/07/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/07/2021)
[Destaquei]
Portanto, em respeito ao postulado constitucional da presunção de inocência e ao princípio in dubio pro reo, há de se absolver o acusado Nerailson Alves de Jesus, por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
III. DO PREQUESTIONAMENTO
No que tange ao prequestionamento ventilado pela Procuradoria de Justiça, salienta-se que o posicionamento constante deste Voto representa a interpretação acerca da legislação aplicável ao caso concreto, traduzindo o convencimento sobre as questões postas em julgamento, pelo que não se deve cogitar ofensa ou negativa de vigência aos dispositivos referidos no opinativo ministerial.
Por fim, no tocante à manifestação sobre os textos constitucionais e legais mencionados, para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no acórdão, toda a matéria recursal submetida a esta Corte de Justiça.
IV. CONCLUSÃO
Nesses termos, diante de tudo quanto fundamentado, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao Apelo acusatório, apenas para reconhecer como comprovada a materialidade delitiva, no entanto, em razão de dúvida quanto a autoria do crime, absolver o réu, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
É como voto.
Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto através do qual se CONHECE e se DÁ PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo interposto pela acusação, ABSOLVENDO, contudo, o réu, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Salvador, (data da assinatura eletrônica).
Desa. Soraya Moradillo Pinto
Relatora