PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES DE FALSIFICAÇÃO E USO DE DOCUMENTO PÚBLICO, AMBOS CONSUMADOS. ESTELIONATO NA MODALIDADE TENTADA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PROFERIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM, COM FUNDAMENTO NA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO VIRTUAL. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE EM LEI. CRIAÇÃO DOUTRINÁRIA QUE NÃO ENCONTRA AMPARO NA JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. SENTENÇA QUE VIOLA O ENTENDIMENTO CONSAGRADO NA SÚMULA Nº 438, DO STJ. PRECEDENTES DO E. TJ/BA. PARECER EMITIDO PELA D. PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO PROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA ANULADA. DETERMINADO O RETORNO DOS AUTOS AO PRIMEIRO GRAU, PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito nº 0512514-71.2017.8.05.0080, em que figura como recorrente o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e, como recorridos, MÁRCIO JESUS DA CRUZ, EDVALDO DE JESUS FERREIRA e JOSÉ FERNANDES BEZERRA, todos representados pela Defensoria Pública do Estado da Bahia.

Acordam os Desembargadores componentes da 1ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER o recurso e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do relator.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

JUIZ ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO

SUBSTITUTO DE 2.º GRAU – RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Setembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Vistos.

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, contra a sentença de ID nº 33249251, proferida pelo Juízo 3ª da Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/BA. 

Narra da denúncia (ID nº 33248896) que:

“[...] no dia 11 de julho de 2016, por volta das 14:00 horas, o denunciado JOSÉ FERNANDES BEZERRA, fora preso por prepostos da Polícia Militar na Avenida João Durval Carneiro, nesta Cidade, de posse de cédula de identidade falsa com o objetivo de fazer a venda de um terreno, de propriedade de terceiro.

Segundo o apurado, o denunciado MÁRCIO JESUS DA CRUZ procurou o denunciado JOSÉ FERNANDES BEZERRA para que os mesmos fizessem uma identidade falsa com o intuito de vender um terreno de uma terceira pessoa. MÁRCIO pegou então uma foto de JOSÉ FERNANDES e colheu sua assinatura em um pedaço de papel em branco.

Após, Márcio obteve um RG em nome de ANTÔNIO NELI LISBOA DA SILVA com a fotografia e assinatura de JOSÉ FERNANDES BEZERRA.

O denunciado EDVALDO DE JESUS FERREIRA, por sua vez, foi procurado por MARCIO para que ele atuasse como despachante e ofereceu uma gratificação de dez por cento sobre o valor da transação do imóvel, tendo pleno conhecimento de que a identidade era falsificada. Sendo assim, EDVALDO foi ao cartório do 2º Tabelionato de Notas onde foi lavrada uma procuração em favor de ANTÔNIO NELI LISBOA DA SILVA.

Ocorre que, um funcionário do cartório, Cassio, desconfiou da tentativa de fraude que estaria ocorrendo, e entrou em contato com o proprietário, Valdemir Sena Carneiro, que, por sua vez, manteve contato como o Sargento Pedro Araújo Cotias para saber como proceder. Oportunidade em que foram orientados a prosseguir com o procedimento. E no dia acima referido, o Sr. Valdemir levou a procuração para que o primeiro denunciado assinasse, passando-se por Antônio Neli, pois foi alegado que o mesmo estava com problemas de saúde não podendo se deslocar até o Cartório.

No momento, estavam junto com o primeiro denunciado, EDVALDO E MÁRCIO, num veículo, sendo que após JOSÉ FERNANDES assinar o documento, prepostos da Polícia Militar prenderam-no, por estar em poder da falsa identidade, além de apresentar-se como Antônio Neli.

O flagrante não se deu em ralação a Edvaldo e Marcio, mas os mesmos foram indiciados após investigação, pois fora demonstrado que o primeiro providenciou o documento falso e o segundo dirigiu-se ao Cartório para [...]”.

Antes mesmo de finalizada a instrução processual, o juízo primevo reconheceu a prescrição virtual do delito e, com fulcro no art. 107, do CP, por considerar inexistir interesse processual, julgou extinta a punibilidade dos acusados José Fernandes Bezerra, Márcio Jesus da Cruz e Edvaldo de Jesus Ferreira, consoante ID nº 33249251. 

Inconformado com o r. decisum, o Ministério Público interpôs o presente recurso (ID nº 33249262), no qual pleiteia a reforma da referida decisão, aduzindo, em suma, que a prescrição virtual/em perspectiva não seria aplicável no caso concreto, uma vez que o seu reconhecimento seria medida prematura e excessivamente benéfica aos réus. 

Ao ID nº 33249265, os acusados apresentaram suas contrarrazões, oportunidade na qual pleitearam a manutenção integral da sentença recorrida.

Em atenção ao disposto no art. 589 do Código de Processo Penal, o juiz de primeiro grau manteve a decisão (ID nº 33249327).

Devidamente intimada, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso em sentido estrito, a fim de que seja reconhecida a inaplicabilidade da prescrição virtual e determinada a continuidade do feito na instância de origem, consoante ID nº 33502890.

É o relatório.

Salvador, 30 de agosto de 2022.

JUIZ ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO

SUBSTITUTO DE 2.º GRAU – RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

6

Vistos.

Verifico que estão presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso interposto.

Diante do quanto exposto, passo ao enfrentamento da tese sustentada.

Em análise dos fólios, percebe-se que a extinção da punibilidade dos réus, José Fernandes Bezerra, Márcio Jesus da Cruz e Edvaldo de Jesus Ferreira, baseou-se, unicamente, no reconhecimento da chamada “prescrição virtual” ou antecipada/em perspectiva, como se observa a partir da leitura da sentença de ID nº 33249251, in verbis:

“[...] Inicialmente esclareço que este juízo seguia o entendimento dos tribunais superiores no sentido de não reconhecer a tese da prescrição da pena em perspectiva, por ausência de previsão legal e por entender tratar-se de uma decisão precoce.

No entanto, a experiência nos julgamentos de processos desse jaez, ou seja, casos em que a existência de circunstâncias judiciais favoráveis e a inevitável aplicação da pena no mínimo legal culminavam com o reconhecimento da prescrição retroativa, fizeram com que eu aderisse a essa modalidade de extinção da punibilidade, desde que uma análise apurada do caso não revelasse o contrário.

De fato, não pode haver interesse do Estado em dar continuidade a um processo fadado à extinção a punibilidade, sem nenhuma utilidade prática.

Nesse contexto, destaca-se também o princípio da economia processual e da instrumentalidade do processo. In casu, os fatos ocorreram em 11/07/16 e a denúncia foi recebida em 29/09/17 (fl. 80).

Não houve outra causa interruptiva da prescrição. Ainda que as circunstâncias judiciais não sejam inteiramente favoráveis, será inevitável aplicação da pena próximo ao mínimo legal para cada crime em espécie.

Dessa forma, afigura-se que a pena definitiva de cada crime integralizará o quantum igual ou inferior a 02 (dois) anos.

Por conseguinte, a prescrição, nos moldes do artigo 109, inciso V cc art. 119, do Código Penal, se verificaria em 04 (quatro) anos, lapso temporal este que, de fato, resta superado.

Assim, no caso de eventual condenação, a provável pena aplicada ao acusado seria inútil visto que estaríamos diante da prescrição retroativa e da extinção de sua punibilidade.

Ante o exposto, diante da ausência de justa causa para o prosseguimento da ação, um dos elementos do interesse processual e, com a finalidade de evitar o dispêndio de tempo e o desgaste da Justiça Pública com um processo que inevitavelmente perderá sua utilidade, DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE dos acusados José Fernandes Bezerra, Márcio Jesus da Cruz e Edvaldo de Jesus Ferreira, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal. [...]”.

A esse respeito, cumpre destacar que a prescrição virtual, também denominada como projetada, antecipada, prognostical ou retroativa em perspectiva, trata-se de uma criação doutrinária e jurisprudencial – atualmente minoritária -, através da qual “decreta-se a extinção da punibilidade com fundamento na perspectiva de que, mesmo na hipótese de eventual condenação, inevitavelmente ocorrerá a prescrição retroativa” (MASSON, 2017).

Com efeito, sabe-se que existe relevante parcela da doutrina que é favorável à adoção da referida espécie de prescrição, notadamente, pela economia processual e pela ausência de interesse de agir estatal, como se posicionou o juízo a quo. Entretanto, é forçoso mais uma vez destacar as lições de Cleber Masson, no sentido de que:

“[...] mesmo para os que aceitam essa construção científica, é necessário agir com bom-senso. O réu não tem, antecipadamente, o direito de receber a pena mínima. Portanto, é equivocado desejar a incidência da prescrição antecipada quando, com a pesa rasa, estaria extinta a punibilidade. Em verdade, só há falar nessa espécie de prescrição quando, exclusivamente, a pena máxima ou algo dela muito próximo, seria capaz de evitar a extinção da punibilidade [...]” (MASSON, 2020) (grifo nosso).

Nesse passo, apesar do embate acadêmico, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a extinção da punibilidade com fulcro na ocorrência da prescrição virtual não possui previsão legal, sendo certo, ainda, que a atribuição de pena hipotética afronta o princípio da presunção de não-culpabilidade, vejamos:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE FATO TÍPICO. EXAME APROFUNDADO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. DENÚNCIA. CUMPRIMENTO AO ART. 41 DO CPP. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. INADMISSIBILIDADE. WRIT PARCIALMENTE CONHECIDO E DENEGADO. [...] 5. É inadmissível a extinção da punibilidade em virtude de prescrição da pretensão punitiva com base em previsão da pena que hipoteticamente seria aplicada, independentemente da existência ou sorte do processo criminal. Precedentes. 6. Habeas corpus parcialmente conhecido e denegado.” (STF - HC: 100637 BA, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 08/06/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-116 DIVULG 24-06-2010 PUBLIC 25-06-2010 EMENT VOL-02407-03 PP-00590)

Em consonância com o entendimento da Corte Suprema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula de nº 438, que assinala que “É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal”.

No mesmo sentido é a manifestação da ilustre Procuradoria de Justiça, no sentido de rechaçar a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição em perspectiva ou virtual, em consonância com a vasta doutrina e jurisprudência dos Tribunais pátrios, inclusive os Superiores, como já asseverado em linhas anteriores.

A propósito do tema, o jurista Damásio de Jesus esclarece que "[...] a declaração da extinção da punibilidade pela prescrição retroativa pressupõe a existência de uma sentença condenatória. Em face disso, não pode ser reconhecida antes da condenação" (DE JESUS, 2010).

Em hipóteses similares, assim já se manifestou este Tribunal, reiteradamente:

“PENAL. APELAÇÃO. DELITO DE RECEPTAÇÃO. ART. 180, CP. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL REJEITADA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 438 DO STJ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NORMATIVA. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DE MATERIALIDADE E AUTORIA. FORTE LASTRO PROBATÓRIO EM SENTIDO CONTRÁRIO. NECESSIDADE DE COMPROVAR ORIGEM LÍCITA DOS BENS QUANDO CONJUNTURA DOS FATOS ENSEJA CONCLUSÃO CONTRÁRIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CABIMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTE DO STJ. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Preliminarmente, no tocante à alegação de necessidade de reconhecimento da prescrição perspectiva em razão da economia processual, tem-se que o Pretório Excelso possui compreensão pacificada na linha de que inexiste previsão legal para o reconhecimento de tal espécie no ordenamento jurídico brasileiro, fator que impediria o Judiciário de aplicá-la às situações levadas ao seu conhecimento. Seguindo a mesma esteira do Supremo Tribunal Federal, o STJ chegou a sumular o verbete 438 no viés de que 'é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal'. O costume em questão é rechaçado pelos Tribunais Superiores por absoluta ausência de normatização no ordenamento pátrio, devendo tal prefacial ser afastada de plano. [...] Apelo conhecido e parcialmente provido.” (TJ-BA - APL: 05650200420168050001, Relator: JEFFERSON ALVES DE ASSIS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 08/09/2021). 

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 129, § 9º, DO CPB, À LUZ DA LEI 11.340/2006 (LEI MARIA DA PENHA). INSURGÊNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL CONTRA A DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA SOB O ARGUMENTO DE INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. 1) PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO VIRTUAL. INADIMISSIBILIDADE. REDAÇÃO DA SÚMULA 438 DO STJ. 2) MÉRITO: DENÚNCIA QUE DESCREVE DE FORMA CLARA E LÓGICA O FATO CRIMINOSO IMPUTADO AO DENUNCIADO, CONTENDO OS ELEMENTOS PREVISTOS NO ART. 41 DO CPP E AMPARADA EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NA FASE INVESTIGATÓRIA. MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE QUE TEM COMO OBJETO O EXAME DO ASPECTO FORMAL DA PEÇA ACUSATÓRIA, CONSISTENTE EM AVERIGUAR SE ELA PREENCHE OS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 41 DO CPP. 3) PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA SUFICIENTEMENTE ANALISADA NO ACÓRDÃO. ANÁLISE PREJUDICADA 4) CONCLUSÃO: RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, EM TODOS OS SEUS TERMOS.” (TJ-BA - RSE: 03016281620138050022, Relator: JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 05/03/2020) 

“PRESCRIÇÃO VIRTUAL - TESE SEM ACEITAÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA E SEM PREVISÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO - PROVIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA ACUSAÇÃO. [...] IV - Nesse cenário, a irresignação ministerial merece prosperar, uma vez que a ideia de prescrição em perspectiva não foi encampada pelo ordenamento pátrio e tampouco goza de prestígio na jurisprudência dos tribunais superiores, conforme entendimento explanado na súmula 438 do STJ, a qual veda tal possibilidade. [...] PROVIMENTO DO RECURSO.” (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000046-02.2012.8.05.0180, Relator (a): Eserval Rocha, Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Publicado em: 13/03/2019). 

“HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE COM BASE NA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA OU VIRTUAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 438 DO STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM ABSTRATO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. Consoante entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, é inadmissível o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva com base na pena em perspectiva / prescrição virtual. Súmula nº 438 do Superior Tribunal de Justiça. A prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato regula-se, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, pelo máximo da pena cominada ao delito. [...] Ordem conhecida e denegada.” (Classe: Habeas Corpus, Número do Processo: 0025147-23.2017.8.05.0000, Relator (a): Inez Maria Brito Santos Miranda, Segunda Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 02/03/2018)

Dito isso, independentemente da sorte do processo penal, nos termos da Súmula 438, entendo que não agiu com acerto o juízo quo, razão pela qual a cassação da sentença vergastada é medida que se impõe, devendo o feito retornar à regular tramitação 

Ante o exposto, voto por CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, para ANULAR A SENTENÇA RECORRIDA em sua totalidade, e determinar a o retorno dos autos à origem para o PROSSEGUIMENTO DO FEITO, em atenção ao entendimento majoritário desta Corte e dos Tribunais Superiores, notadamente, da Súmula nº 438, do STJ.

Salvador, data registrada no sistema.

JUIZ ANTÔNIO CARLOS DA SILVEIRA SÍMARO

 SUBSTITUTO DE 2.º GRAU – RELATOR