PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE n. 8025753-02.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| AUTOR: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| REU: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros |
| Advogado(s): |
Cuida-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade em que se questiona a constitucionalidade do art. 37, incisos III, IV, V, VI, VIII e IX, e de expressões do art. 37, §1º, §2º, §4º e §7º, assim como se requer interpretação conforme do art. 38, todos da Lei Complementar nº. 2/91 do Município de Salvador, referentes à contratação temporária por excepcional interesse público.
O cerne da maioria das inconstitucionalidades apontadas, especificamente os incisos III, IV, V, VI e VIII do art. 37 da Lei Complementar 2/91, do Município de Salvador, é referente à descrição dos casos excepcionais ser abrangente e genérica.
As normas previstas na Lei Complementar 2/91 preveem essas hipóteses expressamente nos seguintes termos:
Art. 37 - As contratações a que se refere o artigo anterior somente poderão ocorrer nos seguintes casos: […]
III - atender a serviços vinculados às unidades educativas da Fundação Cidade Mãe, cuja natureza ou transitoriedade justifiquem a predeterminação do prazo de até 02 (dois) anos, prorrogados, uma única vez, por igual período;
IV - atender a serviços relativos ao desenvolvimento de projetos com prazo determinado decorrentes de convênios de cooperação financeira, financiados com recursos de fontes externas;
V - atendimento de outras situações de urgência definidas em lei;
VI - Para a prestação de serviços cuja natureza ou transitoriedade não se coadune com a investidura em cargo público; […]
VIII - com a finalidade de garantir a continuidade da prestação de serviços cuja natureza não se coadune com a investidura em cargo público e possibilitar a economia de recursos financeiros, condicionada esta hipótese à prévia demonstração da situação de redução global real das receitas municipais.
Diante das alegações de inconstitucionalidade, nota-se que as hipóteses previstas não são amplamente genéricas, pois tratam de situações específicas, ainda que possam comportar interpretações extensivas.
Não se pode exigir do legislador um nível de materialização maior do que a realizada. Afinal, exigir um nível de detalhamento maior do Município ultrapassaria os limites da razoabilidade, considerando a natureza flexível e dinâmica das situações excepcionais, como se perceberá mais adiante de uma análise comparativa à luz do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI 6812 ES.
Ademais, a natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira, como é o caso, especificamente, da hipótese que versa sobre a Fundação Cidade Mãe. Nesse sentido, vejamos julgados do Supremo Tribunal Federal:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE. TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA. PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO.
1. A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República.
2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade. Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica.
3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição. (ADI 3247, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26-03-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 10.843/04. SERVIÇO PÚBLICO. AUTARQUIA. CADE. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL TÉCNICO POR TEMPO DETERMINADO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DA ATIVIDADE ESTATAL. CONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, IX, DA CB/88.
1. O art. 37, IX, da Constituição do Brasil autoriza contratações, sem concurso público, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de caráter regular e permanente.
2. A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal.
3. Ação direta julgada improcedente. (ADI 3068, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 25-08-2004, DJ 23-09-2005 PP-00006 EMENT VOL-02206-1 PP-00132 REPUBLICAÇÃO: DJ 24-02-2006 PP-00007)
De fato, o Supremo Tribunal Federal possui firme entendimento de que é necessário que a legislação preveja concretamente as hipóteses. Segue precedente:
O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de forma restritiva. Portanto, a lei, ao restringir a aplicação da regra da obrigatoriedade do concurso público, não pode ser genérica […] (STF, RECURSO EXTRAORDINÁRIO 658.026 MINAS GERAIS, p. 12)
Entretanto, como se percebe da sua leitura, nitidamente, as disposições normativas não são genéricas, o que confirma a sua constitucionalidade. Nesse sentido, foi bem destacado pelo Supremo Tribunal Federal em caso similar:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADMINISTRATIVO. ARTS. 2º, III, ALÍNEAS A E C, IV, IX, XIV; 4º, III E IV; E 17, LEI COMPLEMENTAR 809/2015, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ART. 37, II E IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. PROCEDÊNCIA PARCIAL.
1. A contratação por tempo determinado, nos termos do art. 37, IX, da Constituição da Republica, está condicionada à previsão legal específica, tempo determinado e existência de necessidade temporária de excepcional interesse público. Precedentes.
2. A contratação por tempo determinado não depende da natureza da atividade (temporária ou permanente), o importante é a existência de necessidade temporária de excepcional interesse público que a justifique.
3. Os arts. 2º, III, alíneas a e c, IV, IX e XIV; 4º, III e IV, da Lei Complementar 809/2015 do Estado do Espírito Santo satisfazem plenamente os requisitos de previsão específica, tempo determinado e existência de necessidade temporária de excepcional interesse público, e, portanto, estão de acordo com a Constituição.
4. O art. 17 da Lei Complementar 809/2015 viola o art. 37, IX, da CRFB, porque constitui cláusula genérica permissiva de contratação temporária para situações sem previsão legal específica.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente. (STF - ADI: 6812 ES, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 22/02/2023, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2023 PUBLIC 06-03-2023)
Para demonstrar que a lei combatida é constitucional no que se refere à concretude das hipóteses de contratação temporária, importa transcrever o que os artigos 2º, III, alíneas a e c, IV, IX e XIV, e 4º, III e IV, ambos da Lei Complementar 809/2015 do Estado do Espírito Santo dispõem, uma vez que foram declarados constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI 6812 ES e possuem disposições tão concretas quanto às normas aqui questionadas. Segue a transcrição:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público: [...]
III - contratação de professor substituto para suprir a falta na respectiva carreira em decorrência:
a) de exoneração, demissão, falecimento, aposentadoria, capacitação, afastamento ou licença; [...]
c) da expansão das instituições estaduais de ensino; [...]
IV - admissão de professor para suprir necessidade sazonal no âmbito da educação profissional; [...]
IX - atividades técnicas especializadas decorrentes da implantação de novos órgãos ou novas entidades públicas, da efetivação de novas atribuições definidas para o órgão ou entidade pública, ou do aumento transitório no volume de trabalho; […]
XIV - atividades especializadas de apoio a alunos com deficiência. [...]
Art. 4º As contratações previstas nesta Lei Complementar serão feitas mediante contrato administrativo de prestação de serviços com tempo determinado, observados os seguintes prazos máximos: […]
III - 24 (vinte e quatro) meses, no caso do inciso III do art. 2º desta Lei Complementar;
IV - 36 (trinta e seis) meses, nos casos dos incisos IV, VI, IX e X do art. 2º desta Lei Complementar.
Constata-se, portanto, a improcedência da alegação de generalidade e abstratividade, incorrendo os referidos dispositivos normativos em hipótese permitida pelo Supremo Tribunal Federal, o que motiva a constitucionalidade dos incisos III, IV, V, VI e VIII do art. 37, da Lei Complementar 2/91.
Ademais, quanto a outro dispositivo impugnado na lei municipal, o Supremo Tribunal Federal reconhece a possibilidade de dispensa excepcional de processo seletivo simplificado nas situações de calamidade pública ou emergência ambiental, motivo pelo qual é constitucional o art. 37, § 1º, desde que utilizados apenas em situações de gravidade análoga, como é o caso dos autos (calamidade pública e urgência prevista em lei).
A norma do Art. 37, § 1º, da Lei Complementar 2/91 prevê o seguinte:
I - calamidade pública; [...]
V - atendimento de outras situações de urgência definidas em lei; [...]
§ 1º O recrutamento será feito mediante processo seletivo simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I e V deste artigo.
O próprio Supremo Tribunal Federal já aprovou relativização de natureza similar. Vejamos ementa transcrita acompanhada, em seguida, de trecho do voto em que trata especificamente sobre o rito do processo seletivo ser possivelmente dispensado em situações de calamidade e de emergência:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REQUISITOS PARA CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR SUBSTITUTO NO ÂMBITO DE INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO SUPERIOR. PREVISÃO LEGAL QUE NÃO AUTORIZA NOVA CONTRATAÇÃO SEM A OBSERVÂNCIA DO INTERSTÍCIO DE 24 (VINTE E QUATRO) MESES. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Embora não se apliquem integralmente as regras do concurso público para as contratações por necessidade temporária, deve a seleção simplificada observar os princípios da impessoalidade e da moralidade, inscritos no art. 37, caput, da CRFB. Precedentes. 2. A previsão legal que não autoriza nova contratação de professor substituto sem a observância de interstício mínimo concretiza a moralidade administrativa. 3. Cabe ao Poder Judiciário assumir postura deferente à opção manifestada pelo legislador quando o direito invocado é proporcional ao interesse público comum. 4. Não configura ofensa à isonomia a previsão legal de proibição, por prazo determinado, de nova contratação de candidato já anteriormente admitido em processo seletivo simplificado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, sob pena de transformar-se “em ordinário o que é, pela sua natureza, extraordinário e transitório” (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais dos servidores públicos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 244).
5. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (STF, RE 635.648/CE)
O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: [...] Na maioria das vezes dependem de um processo seletivo simplificado, o qual é compreensivelmente prescindível nos casos de calamidade pública ou de emergência ambiental, havendo ainda várias situações em que a contratação é por notória capacidade, avaliada por currículo. (STF, RE 635.648/CE)
Percebe-se que a legislação local dispõe sobre a exceção ao processo seletivo simplificado apenas em contratações temporárias marcadas por excepcionalidade mais significativa em casos análogos ao que o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes explicou em seu voto acima.
Portanto, a norma do Art. 37, § 1º, da Lei Complementar 2/91, é constitucional.
Embora seja argumentável que a proporcionalidade excessiva de contratos temporários por excepcional interesse público pode indicar a sua utilização ilícita, não há inconstitucionalidade na lei que deixa de fixar limite máximo de 10% de servidores temporários em relação ao quadro funcional para algumas hipóteses, deixando outras sem tal limitação. Vejamos a redação de outra norma questionada, especificamente a redação do art. 37, §2º da Lei Complementar 2/91, que trata desse tema:
§ 2º O número de contratados sob o regime de que trata o artigo 36 não poderá exceder a 10% (dez por cento) do quadro efetivo de servidores públicos, nem as despesas relativas à remuneração dos mesmos poderão ser superiores a 10% (dez por cento) do valor da folha de pagamento dos órgãos e entidades da administração direta, autárquica e fundacional do Município, não se contabilizando nestes percentuais as contratações realizadas com fundamento nos incisos I, II, V, VI e VIII deste artigo, estendidos os efeitos ao Poder Legislativo Municipal.
Ocorre que essa questão do excesso de servidores com contratos temporários por excepcional interesse público apenas pode ser analisada casuisticamente. Isso significa que a melhor via para seu controle é a incidental, não numa ação direta de inconstitucionalidade, a qual analisa abstratamente as normas jurídicas.
Nesse sentido, há de se reconhecer que devem incidir no caso os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ou seja, não pode a administração pública, no exercício de suas prerrogativas, deixar de considerar que a medida deve ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, respeitando uma lógica do razoável, no momento de definir concretamente a proporção de contratos temporários em relação aos servidores efetivos.
Entretanto, não cabe ao Poder Judiciário, que não detém a competência legislativa, fixar uma porcentagem abstratamente, pois, a máxima parcial da adequação refere-se à possibilidade fática de a medida questionada atingir os fins previstos, o que demandará uma análise de caso a caso para saber se a proporção está adequada, reclamando, portanto, uma ação incompatível com o rito do controle abstrato de constitucionalidade. Vejamos precedente em que o Supremo Tribunal Federal em outro caso reconheceu a inaptidão para atuar como legislador positivo:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. REGULAMENTAÇÃO DE PROPAGANDA DE BEBIDAS DE TEOR ALCOÓLICO INFERIOR A TREZE GRAUS GAY LUSSAC (13º GL). AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ATUAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO. ART. 2º DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAR O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR POSITIVO, SUBSTITUINDO-SE AO PODER LEGISLATIVO NA DEFINIÇÃO DE CRITÉRIOS ADOTADOS NA APROVAÇÃO DAS NORMAS DE PROPAGANDA DE BEBIDAS ALCOÓLICAS: PRECEDENTES. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. DECISÃO COM EFEITOS VINCUANTES.
(STF - ADO: 22 DF 9985835-20.2012.0.01.0000, Relator: CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 22/04/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/08/2015)
Melhor solução buscou a parte requerente ao propor ações civis públicas para tal finalidade, uma vez que seu pleito não parece adequado em sede de ação direta de inconstitucionalidade, já que relacionado a questões fáticas.
Portanto, a norma do Art. 37, § 2º, da Lei Complementar 2/91, é constitucional.
A parte acionante questiona também a possibilidade de prazo máximo de 6 anos das contratações temporárias, considerando ser excessiva essa disposição, salvo na situação de docente em que há precedente do Supremo Tribunal Federal. Vejamos as disposições atacadas:
Art. 37 - As contratações a que se refere o artigo anterior somente poderão ocorrer nos seguintes casos:
I - calamidade pública; […]
V - atendimento de outras situações de urgência definidas em lei;
§ 4º As contratações de que trata o inciso I e V serão limitadas ao período em que perdurar a situação de emergência que as justificou, observados, em qualquer hipótese, o prazo de que trata o art. 38 desta Lei. [...]
Art. 38. O prazo das contratações previstas no art. 37 desta Lei deverá ser devidamente justificado e não poderá ultrapassar 36 (trinta e seis meses), admitidas prorrogações, observado o limite de até 06 (seis) anos, estendidos os efeitos ao Poder Legislativo Municipal.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade de dispositivo que autorizava a prorrogação da contratação temporária por excepcional interesse público nas hipóteses de admissão de professor, pesquisador ou tecnólogo substitutos para suprir a falta de ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação em até 6 anos ao todo. Segue o trecho:
Serão sempre feitas por prazo determinado, o qual varia em função da hipótese, podendo chegar a quatro anos, admitida a prorrogação, com a qual, incluída esta, eventualmente atingirão seis anos (admissão de professor, pesquisador ou tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividades empresarial relativa à inovação). (STF - RE: 635648 CE, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 14/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 12/09/2017)
Não há nenhum motivo para considerar que as leis municipais possam adotar esse prazo para a carreira de professor, mas seja vedado para as demais, até porque as legislações podem fornecer as mais diversas possibilidades de cargos para atender as excepcionalidades, estando essa capacidade dentro da autonomia do referido ente político, que não se vincula necessariamente à lei federal, uma vez que possui autonomia política conferida pela própria Constituição, que dispõe:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.
Portanto, a norma do Art. 37, § 4º e Art. 38, caput, da Lei Complementar 2/91 é constitucional.
Entretanto, há hipótese na legislação combatida de contratação por prazo indeterminado na Lei Complementar 2/91, a qual está disposta no art. 37, § 7º, da LC 2/91, que segue transcrito:
§ 7º Os contratos temporários celebrados com fundamento nos incisos I e II deste artigo poderão ser firmados com prazo indeterminado, enquanto durarem as situações de calamidade pública e combate a surtos epidêmicos, limitada a sua duração ao prazo máximo previsto no art. 38 desta Lei.
O pedido da parte autora é pela inconstitucionalidade de apenas trecho do referido parágrafo. Vejamos como ficaria:
§ 7º Os contratos temporários celebrados com fundamento nos incisos I e II deste artigo poderão ser firmados com prazo indeterminado, enquanto durarem as situações de calamidade pública e combate a surtos epidêmicos, limitada a sua duração ao prazo máximo previsto no art. 38 desta Lei.
O acolhimento desse pleito de inconstitucionalidade da expressão “com prazo indeterminado, enquanto durarem as situações de calamidade pública e combate a surtos epidêmicos, limitada a sua duração” resolve a inconstitucionalidade do parágrafo, uma vez que passa a ser estabelecido que haverá um prazo determinado, ainda que muito elástico em algumas situações.
Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria está expressa no Tema 612, que diz ser “preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.
Constata-se, assim, a inconstitucionalidade da expressão “com prazo indeterminado, enquanto durarem as situações de calamidade pública e combate a surtos epidêmicos, limitada a sua duração” do Art. 37, § 7º, da LC 2/91, que institui a contratação temporária por excepcional interesse público de prazo indeterminado.
Portanto, o trecho “com prazo indeterminado, enquanto durarem as situações de calamidade pública e combate a surtos epidêmicos, limitada a sua duração” da norma do Art. 37, § 7º, da Lei Complementar 2/91 é inconstitucional.
Por fim, a preocupação da parte acionante acerca do interesse público que restará prejudicado na hipótese de declaração de nulidade dos contratos administrativos celebrados de acordo com as disposições constitucionais consideradas nulas é extremamente relevante.
Entretanto, a declaração de inconstitucionalidade foi apenas parcial em um dispositivo que não deve afetar significativamente as contratações realizadas pelo ente municipal, pois apenas o prazo indeterminado de alguns contratos foi declarado inconstitucional, devendo passar a observar os prazos determinados pela legislação.
Ante o exposto, conheço da presente ação direta e, no mérito, julgo parcialmente procedente o pedido, para declarar a inconstitucionalidade da expressão “com prazo indeterminado, enquanto durarem as situações de calamidade pública e combate a surtos epidêmicos, limitada a sua duração” do Art. 37, § 7º, da LC 2/91, considerando constitucionais as demais normas impugnadas.
Salvador/BA, 24 de maio de 2024.
Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior
Relator