“Diante do exposto, com efeito de antecipação de tutela, JULGO PROCEDENTE, a pretensão autoral para o fim de declarar a não incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos da parte autora, quais sejam, terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, devendo o Estado da Bahia fazer cessar, de imediato, eventual incidência ainda ocorrente, bem como proceder à restituição das quantias indevidamente recolhidas a tais títulos, nos termos desta sentença, observada a prescrição quinquenal, in casu, a partir de junho de 2018. CONDENO o Estado da Bahia no pagamento dos honorários advocatícios estes fixados em 10% sobre o valor a ser restituído (cuja liquidação ocorrerá em momento oportuno), com base no art. 85, § 3º, I, do CPC.”.

Adoto o relatório da sentença (Id. 83687781).

Em suas razões de apelação (Id. 83687791), o Recorrente expõe que “o Autor ajuizou ação ordinária em face do ESTADO DA BAHIA com o objetivo de obter provimento jurisdicional impondo ao ente federado a obrigatoriedade de excluir da base de cálculo da contribuição previdenciária (FUNPREV) parcelas correspondentes ao que sustenta consistir em verbas de caráter indenizatório e não incorporáveis aos proventos da aposentadoria, além da repetição dos valores supostamente recolhidos indevidamente”.

Assevera que “pautando-se no princípio da boa-fé inerente à atuação estatal, não há como afastar as consequências da consolidação, pela Corte Constitucional, da seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade”.

Argui, porém, que “ao lado disso, igualmente não se pode ignorar que este julgado foi originário de ação ordinária ajuizada por servidora pública federal, do que se depreende que foi apreciada à luz da legislação federal, a qual, por sua vez, guardou obediência à previsão do §11 do art. 201 da Constituição Federal”.

Afirma que “em atenção a este aspecto, sobretudo no que diz respeito ao fundamento legal do precedente consolidado pela Corte Constitucional e ao seu consequente efeito cogente em face do sistema previdenciário aplicável aos servidores públicos estaduais, manifesta-se oportuna a reprodução da legislação federal que foi considerada neste julgado, a fim de, a partir de então, cotejá-lo com a legislação estadual aplicável ao caso concreto, seguidamente também transcrita, para, repita-se, atendendo às adaptações necessárias, manter a coerência decisória decorrente do reconhecimento da competência normativa do Estado da Bahia em disciplinar a matéria quanto aos seus servidores”.

Faz menção a dispositivos da Lei n.º 8.112/90, que disciplina o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais e da Lei n.º 10.877/04, que dispõe sobre a aplicação da EC 41/2003, destacando que “para o cálculo dos proventos de inatividade do servidor público federal, a legislação federal impede peremptoriamente a incorporação de indenizações, determina a incorporação de vencimento e vantagens de caráter permanente e permite, se previsto em lei, a incorporação de gratificações e adicionais não permanentes”.

Aponta que “foi com base neste regramento federal que foi concebido o julgamento do RE 593.068, razão pela qual, no caso concreto, em se tratando de servidor público do Estado da Bahia, a adoção das conclusões ali fixadas não prescinde da análise da legislação estadual, especialmente as Leis nos 6.677/94 e 11.357/09, que instituem, respectivamente, o Regime Jurídico Único e Regime de Previdência do Servidor Público do Estado da Bahia, da forma como foi, inclusive, expressamente determinada pelo §3º, do art. 40 da Constituição Federal ao estabelecer que “as regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo””.

Salienta que “há de se buscar na legislação estadual o que é incorporável ou não para fins de inclusão ou não na base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor, inclusive em respeito ao princípio da contributividade, da forma como consta do conteúdo conclusivo da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 593.068”.

Aduz que “isto se justifica pelo fato de que, a teor do disposto no §3º do art. 40 da Constituição Federal e da própria disciplina prevista na Lei Federal no 9.717/98, confirma-se que as normas concernentes à base de cálculo da contribuição previdenciária e à fixação de proventos de inatividade não constituem regra de repetição obrigatória à legislação federal, competindo aos entes federativos que instituam Regime Próprio de Previdência para seus servidores fixar suas regras quanto a estes aspectos e regular os respectivos critérios com autonomia”.

Alude a dispositivos da Lei n.º 6.677/1994 (Estatuto do Servidor Público do Estado da Bahia) e da Lei n.º 11.357/2009 (Regime Próprio de Previdência dos Servidores Públicos do Estado da Bahia), concluindo, da sua análise, que “o Estado da Bahia adotou critérios distintos da legislação federal quanto à incorporação de diversos tipos de vantagens, ao dotá-las de natureza de gratificação, permitindo a incorporação. Assim, consoante a disciplina estadual, estão expressamente excluídas da base de cálculo da contribuição as parcelas relacionadas no art. 71 e as que possuem caráter indenizatório previstas em lei.”.

Destaca, ainda, que “os servidores beneficiados pela garantia da paridade terão a incorporação das vantagens assegurada pelo já art. 38, da Lei no 11.357/09, o qual, apesar de revogado pela reforma estadual da previdência instituída pela Emenda à Constituição do Estado no 26/20, mantem-se incólume no que diz respeito às situações cujos requisitos para aposentadoria tenham sido adimplidos antes da entrada em vigor da referida alteração constitucional”. Prossegue alegando que “Já quanto aos que não possuem o direito à paridade, há de se observar que lhes será assegurada a incorporação, na medida em que o valor das respectivas vantagens comporá o cálculo da média adotado como base para contribuição, da forma prevista nos arts. 36 e 71 deste mesmo diploma legal”.

Argui que “Todos estes registros são importantes para confirmar que é manifestamente incabível a aplicação da tese firma pelo RE 593.068 de forma automática, sem que seja apreciada caso a caso a natureza da vantagem especificamente considerada, com base na disciplina imposta pela legislação estadual acima referida, verificando sua natureza indenizatória ou não”.

Reitera que “o deslinde da questão posta não dispensa o exame das regras constantes da legislação estadual que expressamente autorizam a incorporação de determinadas vantagens pessoais, bem como as que impedem a incorporação aos proventos da inatividade, a fim de permitir a correta aplicação da tese fixada pelo STF, dentro dos limites que as normas constitucionais de competência lhe impõem, sob o manto do princípio da estrita legalidade e da boa-fé administrativa”.

Realça que “a Administração se submete ao princípio da estrita legalidade, o que importa dizer que sua atuação deve compulsoriamente estar amparada em expressa autorização legal” e que, por isso, “o Estado da Bahia não apenas está impedido de fazer o que a lei não vede expressamente, como está obrigado a agir somente nos estritos termos que a legislação aplicável lhe impõe, não cabendo buscar interpretações ampliativas de dispositivos legais e, muito menos, adotar orientações decorrentes de decisão judicial, ainda que se trate de tese fixada pela Corte máxima, desde que não lhe afete diretamente de forma peremptória e automática, como pretende o Autor”.

Registra que “a Administração estadual sempre pautou o método de apuração de base de cálculo das contribuições previdenciárias dos seus servidores na legislação válida, vigente e eficaz, aplicável ao caso concreto, sem que existisse qualquer comando jurídico que tenha a retirado do ordenamento jurídico ou imposto comportamento distinto.”

Alega que “se trata de contratação eletrônica, confirmada através de senha/biometria, como comprovaram os documentos acostados as ID 428436271”.

Aduz que “resta comprovado nos autos que a parte apelada efetivamente celebrou o contrato, contudo ajuizou a demanda alegando desconhecimento, no intuito de se ver livre da responsabilidade financeira assumida junto ao demandado, bem como receber, ainda, indenização por danos de ordem moral”, concluindo que “revela-se manifestamente improcedente o pedido de restituição dos valores que foram recolhidos sob amparo legal, em plena observância da legislação estadual em vigor, ao qual não poderia o ente estatal negar validade”.

Subsidiariamente, sustenta que “ainda que se entenda cabível o pedido de restituição, a apuração do valor de eventual condenação exige a instauração de posterior fase de liquidação. Nesta oportunidade, poderá o Estado da Bahia demonstrar, se for o caso, a insubsistência ou não dos cálculos então apresentados, a partir das informações pertinentes a serem incluídas nos específicos demonstrativos, considerando, inclusive, a prescrição quinquenal e o montante da contribuição previdenciária efetivamente recolhida”.

Ao final, pugnou “A) seja dado provimento ao Recurso de Apelação para julgar improcedente a ação quanto à exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária das parcelas pelo Autor na peça inicial, seja porque se tratam de vantagens incorporáveis aos proventos quando da sua transferência para inatividade, seja por não apresentarem caráter indenizatório da forma imposta pela Lei no 11.457/2007 que, no seu art. 26-A, passou a permitir compensação, desde que atendidos os requisitos ali relacionados e com expressas vedações igualmente fixados. (...) b) seja julgado improcedente o pedido de restituição de valores apontados como supostamente recolhidos indevidamente; C) a produção de provas através de todos os meios em direito admitidos, desde já requerendo juntada de documentos em prova e contraprova, perícia técnica, sem prejuízo de outros que se mostrem necessários”.

Nas contrarrazões de Id. 83687792, o Recorrido rechaça os argumentos do Recorrente, requerendo o desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

O Apelado ingressou com Ação Ordinária em face do Estado da Bahia, ora Apelante, aduzindo que integra o quadro de servidores da Secretaria de Educação do Estado da Bahia, exercendo seus misteres na condição de PROFESSOR, contribuindo para o Regime de Previdência dos Servidores Públicos (RPPS) – FUNPREV. Pleiteou a procedência da ação para “determinar que o Estado da Bahia se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, sob pena de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) em caso de descumprimento” (Id. 58858616).

O art. 40, §§ 3º e 12 c/c o art. 201, § 11 da CF/1988, dispõem sobre a matéria:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 3º As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 12. Além do disposto neste artigo, serão observados, em regime próprio de previdência social, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. (Incluído dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

De acordo com a previsão constitucional, compete aos entes federativos disciplinar sobre o cálculo de proventos de aposentadoria dos servidores públicos que tenham integrado seus quadros. A Constituição Federal também afirma que a base de cálculo da contribuição previdenciária será composta pela remuneração e ganhos habituais do servidor, com a consequente repercussão nos benefícios.

Quando da análise do RE n.º 593.068, sob a relatoria do Min. Roberto Barroso, em sede de repercussão geral (Tema n.º 163), o STF fixou a seguinte tese sobre a matéria: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

O julgado foi ementado nos seguintes termos:

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(RE 593068, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11-10-2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Em seu recurso, o Estado da Bahia alega que a tese do STF foi firmada em análise de situação de servidor federal, com base na legislação federal, e que “no caso concreto, em se tratando de servidor público do Estado da Bahia, a adoção das conclusões ali fixadas não prescinde da análise da legislação estadual” (Id. 83687791).

Ainda que o precedente que ensejou o julgado do STF diga respeito ao caso de um servidor federal, analisado com base na norma federal, a tese ali firmada se aplica, de forma indistinta, a todos os servidores, independentemente da sua esfera (municipal, estadual ou federal). Independentemente da legislação que ocasionou a formação do precedente, compete ao STF firmar as bases constitucionais que servirão de premissa aos entendimentos do Poder Judiciário.

Esse TJBA posicionou-se da seguinte maneira, ao analisar casos semelhantes, envolvendo servidores estaduais civis:

APELAÇÃO CÍVEL - POLICIAL CIVIL – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS – PARCELAS DE INCIDÊNCIA – MATÉRIA FIXADA PELO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 163 - RE 593.068 – REPERCUSSÃO GERAL – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO PELO IPCA-E E JUROS – CORREÇÃO – APELO IMPROVIDO 1. A parte apelada, policial civil, ingressou com a ação onde requer a procedência “...para determinar que o Estado da Bahia se abstenha de efetivar qualquer cobrança previdenciária incidente sobre terço de férias, 13º salário, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.”, bem assim a devolução dos valores descontados indevidamente. 2. Conforme bem fundamentado pela sentença guerreada, a matéria já foi fixada pelo STF em sede de recursos repetitivos onde firmou tese de que: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” (Tema nº 163-STF; RE nº 593.068). 3. Não se sustentam as alegações do Estado de que a tese foi firmada em análise de situação de servidor federal, com legislação própria e que é necessário analisar a legislação estadual sobre a matéria, na medida em que cabe ao Tribunal Constitucional estabelecer bases constitucionais que devem guiar os entendimentos judiciais e, para além, a legislação que trate sobre o mesmo tema, indiferente se na esfera Municipal, Estadual ou Federal. 4. Deve ser respeitada a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre “verba não incorporável aos proventos de aposentadoria”, máxime “...terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”. 5. A lei 11.357/09, com alterações da lei 14.265/2020, por seu turno, deve ser adequada, pelo legislador ou sua aplicação corrigida pelo Judiciário em sede de controle difuso. 6. Conforme explicitado pelo Eminente Ministro Roberto Barroso em seu voto “..tanto para o regime geral quanto para o regime próprio a base de cálculo da contribuição previdenciária é o salário ou a remuneração do empregado ou do servidor, aos quais devem ser incorporados os chamados “ganhos habituais”. Tal incorporação se dá tanto para fins de incidência do tributo como para cálculo dos benefícios. A consequência inexorável, portanto, é que o que não constitua ganho incorporável aos proventos da aposentadoria não sofre a incidência da contribuição previdenciária. O tratamento constitucional da questão, portanto, é expresso, não demandando sequer integração interpretativa mais complexa.”. 7. Quanto aos juros e correção monetária, no julgamento do REsp nº. 1495146/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (STJ, Tema 905), o Superior Tribunal de Justiça, promovendo distinguish da hipótese vertida no precedente obrigatório julgado pelo STF no RE nº 870.947/SE (STF, Tema 810), assentou o entendimento de que as condenações judiciais de natureza previdenciária referentes a servidores e empregados públicos, o Superior Tribunal de Justiça manteve-se fiel à orientação jurisprudencial do STF, restando assentado no aludido REsp nº. 1495146/MG (Tema 905) a aplicabilidade do IPCA-E. 8. Apelo improvido, com majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento) do valor da condenação, na forma do § 11º, do art. 85, do CPC. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002076-60.2021.8.05.0113, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada JOBSON TEODORO DOS SANTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Salvador,

(TJ-BA - APL: 80020766020218050113 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 08/03/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I - Considerando que as alegações apresentadas pelo Estado da Bahia se revelam genéricas, diante da ausência de elementos probatórios específicos que tenham o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência da parte autora, incumbe a rejeição da impugnação à gratuidade judiciária, mantendo-se, portanto, o seu deferimento. II – Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, uma vez que é a autoridade superior responsável pela Secretaria que detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21.451/2022). III - A vexata quaestio reside no pedido de afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de vantagens temporárias, não incorporáveis, tais como o adicional noturno e o adicional por jornada extraordinária, além de sustentar o direito à percepção de restituição dos valores pretéritos até a data de cumprimento da obrigação de fazer. IV - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. V - O próprio Ente Público reconhece que não merece impugnação à insurgência quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária dos militares exclusivamente sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória não são passíveis de incorporação. Precedentes favoráveis dessa Egrégia Corte em casos similares. VI – Limitação de efeitos financeiros pretéritos a partir da data de impetração do mandado de segurança. Súmulas 269 e 271 do STF. VII – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do mandamus. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014864-57.2021.8.05.0000, em que figuram como impetrantes ARTHUR TEIXEIRA SANTOS e outros (7) e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO ACOLHER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator.

(TJ-BA - MS: 80148645720218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 26/08/2022)

ACORDÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO AGRAVADO. INCIDÊNCIA DO TEMA 163 DO STF. ALEGAÇÃO DO AGRAVANTE DE EXISTÊNCIA DE DISTINGUISHING. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PACTO FEDERATIVO. NORMA APLICÁVEL INDISTINTAMENTE A TODOS OS SERVIDORES DE TODAS AS ESFERAS FEDERATIVAS. CONSTATAÇÃO DE PERICULUM IN MORA INVERSO EM RAZÃO DO EXERCÍCIO EXORBITANTE DO PODER DE TRIBUTAR. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8033771-46.2022.8.05.0000, de Vitória da Conquista, sendo Agravante ESTADO DA BAHIA e agravados ADSON DE JESUS SANTANA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao presente Recurso, e assim o fazem pelos motivos a seguir expostos” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8033771-46.2022.8.05.0000, Relator (a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 14/12/2022).

Assim, o entendimento sedimentado pelo STF se aplica ao presente caso, no que concerne à impossibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria, máxime terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Por fim, quanto à alegação de que “há de se buscar na legislação estadual o que é incorporável ou não para fins de inclusão ou não na base de cálculo da contribuição previdenciária do servidor, inclusive em respeito ao princípio da contributividade, da forma como consta do conteúdo conclusivo da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 593.068”, constata-se queo Estadovem adotando conduta contrária ao queele próprio sustenta no seu recurso, já que nãotem deferido a incorporação das verbas em questão aos servidoresquando da suaaposentadoria.

Em consulta aos julgados deste Tribunal de Justiça, verifica-se queos servidores aposentadosnão têm conseguido a incorporação dasreferidas verbasnem mesmoemações judiciais, depois de teremexperimentado os respectivos descontos ao longo da vida funcional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL CIVIL. PLANTÕES. ESCALA 24x72. 40 HORAS SEMANAIS. 180 HORAS MENSAIS. JORNADA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. FÉRIAS, LICENÇAS E LABOR EXTRA JÁ REMUNERADO. ABATIMENTO. IMPOSITIVIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. SALDO. INDÍCIOS. LIQUIDAÇÃO. APURAÇÃO. NECESSIDADE. ADICIONAL NOTURNO. MESES ISOLADOS. PAGAMENTO. AUSÊNCIA. EVENTUAIS FÉRIAS E LICENÇAS. ABATIMENTO. APURAÇÃO. IMPOSITIVIDADE. VERBAS PLEITEADAS. TRANSITORIEDADE. NATUREZA PROPTER LABOREM. INCORPORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I Há prescrição da pretensão do pagamento de hora extra e adicional noturno do período que anteceder o quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda, como in casu, com relação àquelas parcelas eventualmente apuradas entre Junho de 2009 a 12/02/2010, porquanto a ação foi ajuizada aos 13/02/2015. PRESCRIÇÃO PARCIALMENTE DECLARADA. II - A escala de trabalho que prevê jornada de 24 horas seguidas de 72 horas de descanso, adota implicitamente o regime de compensação laboral, de maneira que as horas extraordinárias laboradas apenas devem ser consideradas como excesso remunerável se ao final do mês o servidor tiver extrapolado 180 horas de labor e não caracterize compensação de mês anterior trabalhado a menos, nem compensado em mês posterior, com redução da participação do servidor na escala mensal. III É necessária a liquidação de sentença para apurar exatamente a quantidade de horas extras não remuneradas, não compensadas e não demonstradas, bem assim abater o período de férias e licenças eventualmente gozadas entre 2010 e 2012, de maneira a restringir a condenação ao saldo apurado, após abatimentos . IV Embora pontuais, há evidência de falta de pagamento de adicional noturno em alguns meses, sendo necessária a liquidação para abater eventuais férias e outros afastamentos do policial acaso coincidente com os meses em que consta a ausência do pagamento. V As parcelas de natureza transitória não se incorporam à remuneração do servidor, como na hipótese, em que as horas extras e adicional noturno detém essa natureza proptem labore. VI Os honorários sucumbenciais, em razão da iliquidez da condenação, serão arbitrados na fase de liquidação. RECURSO PROVIDO EMPARTE.(TJ-BA - APL: 05080277220158050001, Relator.: ADRIANA SALES BRAGA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2021) – grifos acrescidos.

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. AÇÃO DE REVISÃO DE BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. ADICIONAIS POR TEMPO DESERVIÇO.POSSIBILIDADE. INSALUBRIDADE E HORAS EXTRAORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE.HONORÁRIOS DEE SUCUMBENCIA. MAJORAÇÃO. INTELIGENCIA DO ART. 85, CPC/2015.1.Os elementos trazidos aos autos demonstram que os proventos de aposentadoria da parte autora, só não atingem correto percentual do adicional por tempo de serviço. 2. Quanto aos demais adicionais e verbas pleiteadas, que ostentam a natureza "propter laborem", não podem ser incorporadas nos respectivos proventos, após a inatividade.3.Pleitode majoração de honorários sucumbenciais acolhido a luz do art. 85 do CPC/2015. 3 Sentença mantida em parte.4.Recurso parcialmente provido. (TJ-BA - APL: 00030079020108050080, Relator.: Ivanilton Santos da Silva, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 06/12/2017) – grifos acrescidos.

Apelação Cível. Policial militar aposentado. Requer devolução de valores que foram descontados a título de contribuição previdenciária e que incidiram sobre a Gratificação por Exercício de Atividade Policial (GEAP) . Conforme esclarecido pelo apelado, a GEAP é verba de natureza pro labore faciendo, dependendo, portanto, do efetivo exercício de atividade que justifique o seu recebimento, de modo que não se incorpora aos proventos da inatividade. Conforme entendimento plasmado pelo Supremo Tribunal Federal por hipótese do julgamento do RE 593068 (Tema 163), "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional deinsalubridade." Compulsandoos autos, verifica-se que em atividade o autor percebia a GEAP, e que sobre ela foram descontados valores relativos ao FUNPREV. Ademais, é de se constatar que a mencionada gratificação não foi incorporada aos seus proventos da aposentadoria, de modo que, na esteira do que compreende o STF, são indevidos os descontos a título de benefício previdenciário, sendo imperioso a devolução dosmesmos.Todavia, apenas poderá haver a restituição dos valores indevidamente cobrados nos 5 (cinco) anos que antecedem a propositura da demanda, por força do entendimento cristalizado no enunciado de súmula de nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Apelo parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0541083-33.2014 .8.05.0001, em que figura como apelante JOSÉ NILTON BISPO DOS SANTOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em dar parcial provimento à apelação de JOSÉ NILTON BISPO DOSSANTOS. (TJ-BA - APL: 05410833320148050001 7ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2022) – grifos acrescidos.

Nesse sentido, incorre a parte Recorrente em venire contra factum proprium, ao requerer a manutenção da cobrança de contribuição previdenciária sob alegação de que incide sobre verbas incorporáveis do servidor público e, em comportamento contraditório, não defere a incorporação de tais verbas aos servidores aposentados.

Também não se trata de hipótese de aplicação do Tema 985 do STF quantoao desconto dacontribuição previdenciária sobre o adicional de férias.

No julgamento do referido Tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Ocorre que ela não deve incidir porque o art. 71, VIII da Lei Estadual n.º 11.357/2009, que organiza o regime próprio de previdência dos servidores públicos do Estado da Bahia, exclui expressamente o adicional de férias da base de cálculo das contribuições dos segurados.

Art. 71 - Não integram a base de cálculo das contribuições dos segurados e do Estado, para os efeitos desta Lei:

VIII - adicional de férias;

Em diversas oportunidades, a Seção de Direito Público deste Tribunal reconheceu que não cabe a incidência de contribuições previdenciárias sobre o adicional de férias. Confira-se:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITARES. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. AFASTAMENTO. PREJUDICIAL DE MÉRITO. DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. EXISTÊNCIA DE RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO NO RE 593.068. RECONHECIMENTO PARCIAL DA PROCEDÊNCIA PELO ESTADO DA BAHIA. HOMOLOGAÇÃO CONFORME ART. 487, III, ‘A’, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MEDIDA QUE SE IMPÕE. COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS, DECORRENTES DE COBRANÇA INDEVIDA. INVIABILIDADE. ÓBICE INTRANSPONÍVEL DAS SÚMULAS 269 E 271, DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. 1. Afasta-se a tese de ilegitimidade do Secretário da Administração, na medida em que incumbe à referida autoridade a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, dentre as quais as regras previdenciárias, por força do Decreto 12.431/2010, que aprovou o Regimento da Secretaria da Administração. 2. Rechaça-se também a prejudicial de mérito por decadência, por tratar-se a contribuição previdenciária de uma obrigação de trato sucessivo, renovando-se o prazo, assim, mês a mês. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu, sob a sistemática derepercussão geral ( RE n.º 593.068), que a contribuição previdenciária não deve incidir sobre parcelas não incorporáveis, a exemplo de terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. 4. O Estado da Bahia, defendendo-se nestes autos, reconheceu que efetivamente estão ocorrendo cobranças de forma irregular e informou que não impugnaria este pedido. 5. Impõe-se, desta forma, a homologação do reconhecimento do pedido, no sentido de que não sejam mais incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária as parcelas de adicional noturno, adicional de terço de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras. 6. Os efeitos patrimoniais deste julgado, porém, somente deverão incidir a partir da impetração, em observância ao teor da Súmula 271, do STF, devendo eventual valor pago a maior ser apurado ao final da lide, mediante liquidação. 7. O pedido de restituição de quantias pagas a maior em momento anterior à impetração, todavia, encontra óbice intransponível nas Súmulas 269 e 271, do STF, que vedam a utilização do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança. 8. Eventual valor cobrado irregularmente pela Administração deverão ser reclamados pelos servidores pela via administrativa ou judicial própria. 9. Segurança concedida parcialmente.” (TJ-BA - MS: 80287133320208050000, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 13/04/2021)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8014864-57.2021.8 .05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: ARTHUR TEIXEIRA SANTOS e outros (7) Advogado (s): ANTONIO JORGE FALCÃO RIOS IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros (2) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I - Considerando que as alegações apresentadas pelo Estado da Bahia se revelam genéricas, diante da ausência de elementos probatórios específicos que tenham o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência da parte autora, incumbe a rejeição da impugnação à gratuidade judiciária, mantendo-se, portanto, o seu deferimento. II – Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, uma vez que é a autoridade superior responsável pela Secretaria que detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos BombeirosMilitares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21.451/2022) . III - A vexata quaestio reside no pedido de afastamento da incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores de vantagens temporárias, não incorporáveis, tais como o adicional noturno e o adicional por jornada extraordinária, além de sustentar o direito à percepção de restituição dos valores pretéritos até a data de cumprimento da obrigação de fazer. IV - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinária nº 593068, em sede de repercussão geral, reconheceu, no regime próprio dos servidores públicos, a não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. V - O próprio Ente Público reconhece que não merece impugnação à insurgência quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária dos militares exclusivamente sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória não são passíveis de incorporação. Precedentes favoráveis dessa Egrégia Corte em casos similares . VI – Limitação de efeitos financeiros pretéritos a partir da data de impetração do mandado de segurança. Súmulas 269 e 271 do STF. VII – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do mandamus. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8014864-57.2021.8.05 .0000, em que figuram como impetrantes ARTHUR TEIXEIRA SANTOS e outros (7) e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO ACOLHER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - MS: 80148645720218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 26/08/2022)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8009189-16.2021.8 .05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: REGINALDO NASCIMENTO LIMA e outros (8) Advogado (s): ANTONIO JORGE FALCÃO RIOS IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA - SAEB e outros (2) Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 163 DO STF.DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE EM CASOS ANÁLOGOS. LIMITAÇÃO DOS EFEITOS FINANCEIROS PRETÉRITOS. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I - Alegações apresentadas pelo Estado da Bahia que não tem o condão de elidir a presunção de veracidade da declaração de insuficiência dos Impetrantes. Preliminar rejeitada. II – Rejeita-se, também, a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, uma vez que é a autoridade superior responsável pela Secretaria que detém a competência para formular e executar a política de recursos humanos, além de planejar, coordenar, executar e controlar as atividades do Fundo Financeiro da Previdência Social dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - FUNPREV, do Fundo Previdenciário dos Servidores Públicos do Estado da Bahia - BAPREV e do Fundo de Proteção Social dos Policiais Militares e dos Bombeiros Militares do Estado da Bahia – FPSM, conforme se extrai do artigo 2º do Regimento Interno da SAEB (Decreto 21 .451/2022). III - A ação mandamental não é substituto da ação de cobrança conforme termos das súmulas 269 e 271 do STF razões pelas quais, mesmo reconhecendo a ser quinquenal o prazo prescricional, não incide no caso em tela onde as parcelas pretéritas são devidas apenas a partir da impetração ocorrida em 07/04/2021. IV - O próprio Ente Público reconhece que não merece impugnação à insurgência quanto ao pedido de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária dos militares exclusivamente sobre as parcelas de adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio alimentação e horas extras, vez que, reconhecidamente, além de deterem natureza transitória não são passíveis de incorporação. Precedentes favoráveis dessa Egrégia Corte em casos similares. V – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito à não incidência, na base de cálculo da contribuição previdenciária, dos valores referentes às vantagens temporárias não incorporáveis à aposentadoria, especialmente o adicional noturno, adicional de 1/3 de férias, adicional de insalubridade, auxílio-alimentação e horas extras, com efeitos patrimoniais a partir da data de impetração do mandamus. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8009189-16.2021 .8.05.0000, em que figuram como impetrantes REGINALDO NASCIMENTO LIMA e outros (8) e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO ACOLHER A IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA, REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator . (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80091891620218050000, Relator.: ARNALDO FREIRE FRANCO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 02/05/2024)

Além disso, adiscussão que originou o Tema985 do STFderivouda incidência da contribuição previdênciado empregador que temprevisão constitucional no art. 195, I, alínea “a”, ou seja, do empregador no setor privado. Confira-se o texto da Constituição:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;” (destacamos).

Quando da afetação do tema, o STF assim o descreveu:

“Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dosarts. 97, 103-A, 150, § 6º, 194, 195, inc. I, al. a e 201, caput e § 11, da Constituição da República, a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.”

A interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal observou as normas constitucionais que tratam das contribuições sociais incidentes sobre as relações travadas entre empregadores e empregados no setor privado, não alcançando o serviço público.

Nessa linha, é importante destacar o precedente doSuperior Tribunal de Justiça que observou a existência de distinçãoentre osdescontos previdenciáriosa cargo do empregador do setor privado e aqueles outros, a cargo do empregado, que são efetuadosnosseussalários, também no setor privado:

“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ENTIDADE SINDICAL. EFICÁCIA SUBJETIVA DA SENTENÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VALE-TRANSPORTE. AUXÍLIOCRECHE. VALE- ALIMENTAÇÃO IN NATURA. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIODOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FOLGAS NÃO GOZADAS. SEGURO DE VIDA CONTRATADO PELO EMPREGADOR. AUXÍLIO NATALIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS COTA DOS EMPREGADOS. JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. COMPENSAÇÃO. […]7. É ilegítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de terço constitucional de férias gozadas sobre a cota dos empregados, tendo em vista que não se aplica o Tema 985/STF, pois este julgou a contribuição previdenciária cota patronal.” (STJ – REsp: 2012297 RS 2022/0206314-2, relator: ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Publicação: DJ 01/08/2022)

Assim, observa-se que a tese fixada noTema 985 não deve incidir sobre todas as relações jurídicas previdenciárias, pois cada regime é fundado em normas constitucionais e infraconstitucionais distintas.

No caso concreto, trata-se de regime próprio de servidores públicos estaduais, aplicando-se o art. 40, §§ 3º e 12 c/c o art. 201, § 11 daConstituição da República, já transcritos.

Considerando que o art. 71, VIII da Lei Estadual n.º 11.357/2009 exclui expressamente o adicional deférias da base de cálculo das contribuições previdenciárias, não se trata de hipótese de desconto de tal verba pelo Estado da Bahia.

Portanto, não há o que reparar no capítulo da sentença que reconheceu o direito da parte Autora à repetição do indébito referente aos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação, tendo em vista a prescrição quinquenal.

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Contudo, verifica-se que a sentença comporta adequação com relação aos juros e correção monetária na devolução dos valores cobrados a maior pelo Apelante.

A incidência dos juros e dos índices de atualização monetária em derredor das condenações impostas à Fazenda Pública à luz da Emenda Constitucional n.º 113/2021 consiste em matéria de ordem pública, podendo ser apreciada ex officio. Além disso, não incide a preclusão sobre tal matéria nas instâncias ordinárias.

Confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE USUCAPIÃO. NULIDADE DA CITAÇÃO POR EDITAL. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ARGUIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este julgamento ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. As questões de ordem pública são insusceptíveis de preclusão nas instâncias ordinárias, razão pela qual nelas podem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, de ofício ou mediante provocação da parte, ainda que arguidas em recurso de embargos de declaração. 3. Agravo interno a que se nega provimento (STJ - AgInt no REsp: 1826724 MG 2019/0208173-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2020) – grifos acrescidos.

Além disso, cuida-se de consectários da condenação. O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).

Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.

Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites;efeito translativodos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):

“Oefeito translativoé manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.

Osjuros legais, acorreção monetária,asverbas de sucumbênciae oshonorários advocatíciossão também exemplos dequestões de ordempública, e assim têm sido consideradas pelo STJ.De acordo com o art.322, §1º, do atualCPC, o juiz deve decidir a respeitoindependentemente de pedido expressoda parte.

O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuramquestões de ordempública.”

Nessa linha, é necessária a adequação dos índices aplicáveis à condenação ao entendimento adotado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905.

A sentença consignou que “incidirá correção monetária pelo IPCA-E a partir de quando cada parcela era devida, e juros de mora a partir da citação, em 0,5% ao mês até a vigência da Lei nº 11.960/09, e, a partir de então, com base no índice oficial aplicado à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97), em observância às decisões do STF nas ADIs nº 4.357 e 4.425 e no RE 870.947, e do STJ no REsp 1495146/MG”.

Assim, é oportuna a adequação do julgado, diante da possibilidade do conhecimento de ofício das referidas matérias, na linha do entendimento pacificado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA DE JUROS DE MORA. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

[...] 2. Este Superior Tribunal firmou entendimento segundo o qual a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo, inclusive, ser conhecida de ofício. A decisão nesse sentido não caracteriza julgamento extra petita, tampouco conduz à interpretação de ocorrência de preclusão consumativa, porquanto tais institutos são meros consectários legais da condenação. […] (AgInt no REsp n. 1.353.317/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 9/8/2017.) (g.n.)

No julgamento do RE 870.947/SE, ocorrido em 20 de setembro de 2017, em sede de repercussão geral (Tema 810), uma das teses fixadas pela Corte Suprema foi no sentido de que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09 (publicada em 29 de junho de 2009), na parte que disciplina atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), realizado em 22 de fevereiro de 2018, consignou que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

Quanto à disciplina dos juros moratórios aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, atinentes às relações jurídicas não tributárias, permaneceu a fixação dos juros moratórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, já que considerado constitucional, neste particular, o disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09.

Em 08 de dezembro de 2021, foi publicada a Emenda Constitucional n.º 113/2021, que estabeleceu em seu art. 3º que, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da taxa SELIC acumulada mensalmente, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório. Portanto, a partir do dia 09/12/2021, a atualização monetária e a incidência de juros legais referentes à condenação do Estado da Bahia à repetição do indébito de valores descontados do servidor a título de contribuição previdenciária deverá ser realizada nos moldes do quanto disposto no referido dispositivo, com a aplicação da taxa SELIC.

DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Por fim, o capítulo dos honorários sucumbenciais comporta adequação, de ofício.

Como já exposto, o STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).

Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)

Assim, é cabível a adequação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.

No caso concreto, o magistrado fixou os honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor a ser restituído pelo Estado da Bahia, o que corresponde ao proveito econômico obtido pelo vencedor

Ocorre que, no caso dos autos, não é possível fixar desde já o percentual devido, justamente por ser tratar de sentença ilíquida, devendo incidir, portanto, o art. 85, § 4º, II do CPC/2015:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;”

Deste modo, determino a fixação dos honorários sucumbenciais com base no valor da condenação, cujo percentual será fixado quando houver a liquidação do julgado.

Deixo de majorar os honorários advocatícios devidos pelo acionado nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, visto sua fixação com base no art. 85, § 4º, II do CPC/2015.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021 incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8077717-31.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: ISAILDE DOS SANTOS E SANTOS
Advogado(s):JOAO PAULO CARDOSO MARTINS

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8077717-31.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: ISAILDE DOS SANTOS E SANTOS
Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8077717-31.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):
APELADO: ISAILDE DOS SANTOS E SANTOS
Advogado(s): JOAO PAULO CARDOSO MARTINS