DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Recurso de Apelação interposto por Wiliam Azevedo Santana em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos Relativos à Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Feira de Santana/BA, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

2. A Defesa pleiteia a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, imposição do regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a concessão do direito de recorrer em liberdade e a restituição do veículo apreendido.

3. Há seis questões em discussão: (i) verificar se o Réu preenche os requisitos para aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); (ii) analisar se a dosimetria da pena observou os critérios legais; (iii) determinar o regime prisional adequado; (iv) avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (v) examinar se o Acusado tem direito de recorrer em liberdade; e (vi) decidir sobre a restituição do veículo apreendido.

4. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação à atividade criminosa e não integração em organização criminosa). O modus operandi empregado, a localidade controlada por facção criminosa, a expressiva quantidade de drogas apreendidas (102,715 kg de maconha, 275g de cocaína e uma muda de planta jovem), a apreensão de petrechos comumente utilizados para traficância e o uso de veículo para transporte das substâncias ilícitas evidenciam a dedicação do Réu à atividade criminosa.

5. A pena-base foi adequadamente fixada acima do mínimo legal, considerando-se preponderantemente a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, conforme determina o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, sendo a culpabilidade valorada negativamente pela expressiva quantidade de drogas e natureza deletéria da cocaína.

6. A atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal foi devidamente reconhecida na sentença de primeiro grau, inexistindo interesse recursal quanto a este pleito defensivo.

7. O regime inicial semiaberto mostra-se adequado ao quantum de pena aplicado e à existência de circunstância judicial negativa, em observância ao disposto no art. 33, §2º, alínea "b", e §3º, do Código Penal.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no montante da sanção aplicada (superior a 4 anos) e nas circunstâncias do delito, não preenchendo os requisitos do art. 44, I e III, do Código Penal.

9. O direito de recorrer em liberdade não deve ser concedido quando o Réu permaneceu preso durante toda a instrução processual com fundamento adequado na garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, sendo que a condenação em primeiro grau reforça a necessidade da custódia cautelar.

10. O veículo apreendido foi utilizado como instrumento do crime de tráfico de drogas, tendo sido encontrados tabletes de maconha em seu interior, caracterizando sua vinculação inequívoca à execução delitiva. O perdimento do bem em favor da União decorre da sentença penal condenatória, conforme arts. 91, II, do CP e 63, da Lei nº 11.343/2006.

Tese de julgamento: "1. A aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 pressupõe o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais, sendo afastada quando o modus operandi, a quantidade de drogas e os petrechos apreendidos evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa. 2. A fixação da pena-base acima do mínimo legal é legítima quando fundamentada preponderantemente na quantidade e natureza dos entorpecentes, conforme art. 42, da Lei de Drogas.”

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 42 e 63; CP, arts. 33, §2º, "b", §3º, 44, I e III, 59, 65, III, "d", e 91, II; CPP, art. 312; CF/1988, art. 243, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 741.300/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 27.09.2022; STJ, AgRg no HC n. 742.120/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 24.10.2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20.02.2024.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8031233-75.2024.8.05.0080, da Comarca de Feira de Santana/BA, sendo Apelante Wiliam Azevedo Santana e, Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Wiliam Azevedo Santana em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos Relativos à Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Feira de Santana/BA, que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais, a Defesa pleiteia a reforma da dosimetria da pena. Neste sentido, aduz que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, devendo, na segunda etapa, ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). Ademais, reivindica a aplicação da minorante descrita no §4° do art. 33 da Lei n° 11.343/2006 (tráfico privilegiado), bem como a determinação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda imposta. Pleiteia, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a concessão do direito de recorrer em liberdade. Por fim, almeja a restituição do automóvel apreendido considerando tratar-se de bem pertencente à genitora do Réu (ID 84741950).

O Ministério Público, ora apelado, nas contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso (ID 84741958).

Instada, a d. Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo (ID 87366357).

Estando em condições de proferir julgamento, lancei este relatório, submetendo-o à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor de Wiliam Azevedo Santana, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006, narrando os seguintes fatos:

“[…] Infere-se do Inquérito Policial em epígrafe que, no dia 18 de outubro de 2024, por volta das 16h20min, na Travessa Boa Esperança, nº 95-A, Loteamento Agrovila, bairro Mangabeira, em Feira de Santana/BA, o denunciado foi flagrado transportando, para fins de traficância, 04 (quatro) tabletes de maconha prensada, bem como mantendo em depósito, para esses mesmos fins, no interior da sua residência, 06 (seis) sacos grandes contendo maconha in natura e mais 03 (três) sacos menores da mesma substância, 17 (dezessete) tabletes da referida droga e mais 02 (dois) pedaços de maconha prensada, com massa bruta de 102.715,0g (cento e dois mil gramas e setecentos e quinze centigramas), além de 09 (nove) porções de cocaína, com massa bruta de 275,0g (duzentos e setenta e cinco gramas), vide Auto de Exibição e Apreensão às fls. 16 e Laudo de Constatação 2024 01 PC 007727-01, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos investigativos que, no dia e horário mencionados, policiais militares lotados na Rondesp Leste realizavam patrulhamento tático no bairro Mangabeira, trafegando pela Travessa Boa Esperança. Nesse momento, foi avistado quando um indivíduo conduzindo um veículo Ford Ka, cor prata, ao notar a presença da viatura padronizada, desembarcou do automóvel e empreendeu fuga correndo a pé.

Diante das circunstâncias verificadas, os policiais reputaram oportuna a abordagem, ocasião em que acompanharam e alcançaram logo em seguida, ainda em via pública, a pessoa identificada como Wiliam Azevedo Santana, ora denunciado.

Ao ser submetido à busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado poder do acusado. Todavia, após verificarem o mencionado veículo abandonado pelo mesmo, foram encontrados os 04 (quatro) tabletes de maconha prensada, escondidos debaixo do banco do passageiro.

Inquirido sobre os entorpecentes, o denunciado alegou que estava distribuindo a droga para um traficante conhecido como “Dani dos Cordeirópolis”, acrescentando, inclusive, que havia mais substâncias ilícitas na sua residência.

Tendo em vista as informações prestadas, a guarnição se deslocou ao endereço do acusado, de nº 95, situado na mesma rua em que ocorreu a abordagem. Chegando ao local, que se tratava de uma casa de vão único, o denunciado franqueou a entrada dos policiais, onde foram encontrados os demais entorpecentes listados alhures, inclusive os 17 (dezessete) tabletes de maconha embalados de maneira igual àqueles localizados no interior do veículo anteriormente.

Além disso, foram apreendidos 01 (um) pé de maconha, 02 (duas) balanças de precisão, 04 (quatro) cadernos de anotações, embalagens diversas e 01 (uma) motocicleta.

Gize-se que, durante a apreensão do material, o denunciado informou que a droga havia chegado em sua casa há mais de um mês e desde então ele vinha despachando o ilícito conforme a demanda.

Diante disso, foi dada voz de prisão em flagrante, sendo o acusado conduzido para Delegacia de Polícia para adoção das providências cabíveis. […].” (ID 84741543).

Conforme relatado, após regular instrução processual, realizada à luz da ampla defesa e do contraditório, o Juízo a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, e condenou o Réu à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Nota-se do feito que, a autoria e materialidade delitivas foram devidamente comprovadas através da prova oral produzida (PJe Mídias), do auto de exibição e apreensão^[1] (ID 473797044 – fl. 16) e laudos de constatação^[2] e definitivos (ID 473797044 – fls. 52/53 e ID 84741550, respectivamente), tanto que não houve insurgência recursal neste particular.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4°, DA LEI N° 11.343/06 - TRÁFICO PRIVILEGIADO

A Defesa pretende a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Como é cediço, na esteira do referido dispositivo legal, a pena, nos delitos de tráfico de drogas, pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, devendo o acusado preencher todos os requisitos de forma cumulativa, sendo a razão de ser dessa minorante justamente punir com menor rigor o traficante ocasional, aquele que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

No caso em apreço, em que pesem os argumentos defensivos, as peculiaridades fáticas que circundaram a prática delitiva, notadamente o modus operandi empregado e a localidade dos fatos, evidenciam a dedicação do Réu à atividade criminosa, de modo que efetivamente não preenche os requisitos exigidos pela norma.

Com efeito, a prisão em flagrante do Apelante foi realizada em localidade reconhecidamente controlada por facção criminosa, identificada como Comando Vermelho, conforme se depreende do Relatório de Missão (IP nº 8030915-92.2024.8.05.0080 - ID 473797045 - fls. 9/12). Além disso, na ocasião, foram apreendidos quatro cadernos de anotações, diversos sacos plásticos para embalagem de entorpecentes e expressiva quantidade de drogas, especificamente:

a) 102,715 kg de maconha, distribuídos em 21 tabletes inteiros, 2 pedaços de tablete, 6 sacos de plásticos maiores, 3 sacos pretos menores e 2 trouxinhas confeccionadas em sacos de plástico transparente;

b) 275g de cocaína, distribuídas em 1 saco de plástico preto e 9 trouxinhas confeccionadas em sacos de plástico transparente;

c) Uma muda de planta jovem de maconha, com altura aproximada de 30 cm e massa líquida de 8g.

Outrossim, conforme bem pontuou o Juízo a quo, restou delineado que o Recorrente utilizava veículo próprio para assegurar a circularidade dos entorpecentes, sendo certo que a guarda, transporte e entrega de tamanha quantidade de drogas pressupõe estrutura logística incompatível com a atuação esporádica de indivíduos isolados, revelando-se adequada à consecução de propósitos ilícitos organizados.

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania já decidiu que “Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa” (AgRg no HC n. 741.300/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022).

Deste modo, ausentes os requisitos legais, afasta-se o pleito defensivo de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste capítulo, a Defesa busca a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a imposição de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É cediço que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, sendo regulada pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na espécie, o Juízo a quo fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, por valorar negativamente a culpabilidade do agente, diante da quantidade e natureza do entorpecente apreendido:

“[…] Não se olvida, quanto à culpabilidade, sua valoração negativa, dada a expressiva quantidade de drogas apreendidas, além da natureza especialmente deletéria de parte destas – 102.723g de maconha e 275g de cocaína (substância altamente nociva por sua alta toxicidade e rápida dependência provocada) – circunstâncias que preponderam sobre o art. 59 do CPP, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, e justificam a exasperação da pena-base. […].” (ID 84741944).

O fundamento utilizado para a majoração da pena foi idôneo e converge com o quanto disposto no art. 42, da Lei n° 11.343/06, o qual determina que o Magistrado considere a quantidade e natureza do entorpecente de forma preponderante na fixação da reprimenda.

Por tais razões, mantém-se a pena base no quantum fixado na sentença combatida.

Na segunda etapa, ausentes agravantes e reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP). Sendo assim, não há interesse recursal concernente ao reconhecimento da referida atenuante, uma vez que fora acolhido na sentença de primeiro grau.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, restando o Réu definitivamente condenado à reprimenda de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Inexistem, portanto, vícios ou ilegalidades a ensejar a readequação pretendida pela Defesa. Além disso, diante do quantum de pena definitivamente fixado e da existência de circunstância judicial negativa, deve ser mantido o regime inicial semiaberto, em observância ao disposto no art. 33, § 2°, alínea “b”, e §3°, do CP.

Em relação à almejada substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, cuida-se de pleito que encontra óbice no montante da sanção aplicada, porquanto superior a 4 (quatro) anos de reclusão. Some-se a isso, o fato de que as circunstâncias do delito não indicam que a substituição é suficiente ao caso. Assim, não preenchidos os requisitos do art. 44, I e III, do CP.

In casu, o Apelante permaneceu preso durante toda a instrução processual, em especial com fundamento na necessidade de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal, diante da gravidade concreta do delito e do risco de reiteração delitiva, na medida em que responde a outra ação penal por fato da mesma natureza, não tendo sido localizado naqueles autos.

A manutenção da prisão preventiva está adequadamente fundamentada nos autos, atendendo aos requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal, e a condenação em primeiro grau apenas reforça a necessidade da custódia cautelar.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao reconhecer que “Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau.” (AgRg no HC n. 742.120/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022).

De mais a mais, em cumprimento à determinação contida na sentença recorrida, já foi expedida a guia de recolhimento provisória (ID 84741955), fato este a permitir ao Juízo da Execução a análise de eventuais benefícios externos ao Apelante.

Pretende a Defesa, ainda, a restituição do veículo apreendido no momento do flagrante, qual seja, o automóvel Ford KA Flex, categoria particular, cor prata, sob a alegação de que pertence à genitora do Apelante.

Inicialmente, cumpre destacar que, não obstante a Defesa sustentar tratar-se de bem pertencente à genitora do Réu, não trouxe aos autos qualquer documento probatório capaz de corroborar tal assertiva, tampouco demonstrou a origem lícita do patrimônio.

Outrossim, o arcabouço probatório evidencia que o automóvel era empregado como instrumento para a consecução do crime de tráfico de drogas, tendo sido encontrados sob o assento do passageiro 4 (quatro) tabletes de maconha, demonstrando a inequívoca vinculação do bem à execução delitiva.

Destarte, comprovada a utilização do veículo na prática de crime, seu perdimento em favor da União constitui efeito automático da condenação, em conformidade com o art. 91, II, do CP, e o art. 63, da Lei nº 11.343/2006.

“[...] A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que "É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal." (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017) (AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 26/2/2024).

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se todos os termos da sentença vergastada.

[1] Documento constante no Inquérito Policial n° 8030915-92.2024.8.05.0080

[2] Documento constante no Inquérito Policial n° 8030915-92.2024.8.05.0080

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8031233-75.2024.8.05.0080
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: WILIAM AZEVEDO SANTANA
Advogado(s): JUSIELE MACEDO DA SILVA, PAULO GILBERTO DO ROSARIO SANTOS, PEDRO AUGUSTO VIEIRA FERNANDEZ PACHECO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8031233-75.2024.8.05.0080
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: WILIAM AZEVEDO SANTANA
Advogado(s): JUSIELE MACEDO DA SILVA, PAULO GILBERTO DO ROSARIO SANTOS, PEDRO AUGUSTO VIEIRA FERNANDEZ PACHECO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8031233-75.2024.8.05.0080
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: WILIAM AZEVEDO SANTANA
Advogado(s): JUSIELE MACEDO DA SILVA, PAULO GILBERTO DO ROSARIO SANTOS, PEDRO AUGUSTO VIEIRA FERNANDEZ PACHECO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):