PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8031209-59.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): JEFFERSON MESSIAS |
| AGRAVADO: WALDIR COSTA SOUZA |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal. O recurso é tempestivo, o preparo foi regularmente comprovado, e a decisão agravada é recorrível de imediato por se tratar de decisão concessiva de tutela de urgência (art. 1.015, I, do CPC). Conheço, portanto, do Agravo de Instrumento.
Quanto ao Agravo Interno (ID. 88609838), interposto contra a decisão liminar que indeferiu o efeito suspensivo, seu julgamento resta prejudicado, uma vez que o mérito do agravo de instrumento é agora submetido ao exame do Colegiado, e a questão será analisada em sua integralidade no presente voto, com a possibilidade de provimento ou não do recurso principal, o que torna sem objeto o recurso interno.
Antes de adentrar o mérito recursal, impõe-se análise prévia das petições incidentais apresentadas pela parte agravada após a fase de contrarrazões.
O processo civil brasileiro, embora fundado no princípio da cooperação, é norteado pela necessária estabilidade e previsibilidade dos atos processuais, especialmente na fase recursal. A oportunidade para a parte agravada manifestar-se sobre o recurso é a apresentação de contrarrazões, no prazo legal de 15 (quinze) dias, conforme art. 1.019, II, do CPC. Superada essa fase sem manifestação, conforme certificado nos autos (ID. 89293275), opera-se a preclusão consumativa, não sendo dado à parte, a seu alvedrio, reintroduzir argumentos ou pretendê-los "complementar" por meio de petições incidentais, sob pena de violação ao contraditório e à paridade de armas, além de tumulto processual.
No caso vertente, o agravado quedou-se inerte no momento processual adequado para se manifestar. As petições ora apresentadas, intituladas "Petição Incidental", não encontram respaldo no procedimento do agravo de instrumento, que é regido por normas específicas e prazos preclusivos. Ainda assim, foi permitida a primeira juntada com o devido contraditório, conquanto a posterior, o conhecimento equivaleria a conferir à parte um "prazo em dobro" para se manifestar, em flagrante prejuízo à agravante e à celeridade processual.
Ademais, os documentos juntados (decisões do STF e da Presidência do TJBA), embora posteriores, não se prestam, por si sós, a alterar a convicção do julgador quanto ao mérito deste recurso, como se demonstrará adiante. Sua análise, contudo, será realizada apenas para fins de complementar a fundamentação, e não como extensão do prazo recursal da parte agravada.
Diante do exposto, com fundamento nos princípios da preclusão, da estabilidade recursal e da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), deixo de conhecer das petições incidentais de ID. 92991504 e anexos como manifestação recursal da parte agravada, considerando-as meros informes ao julgador, sem efeito de modificar a fase processual em que se encontra o recurso. Passo à análise do mérito recursal.
O cerne da controvérsia consiste em definir se o agravado, aprovado em cadastro de reserva no concurso público da EMBASA (Edital 001/2022), faz jus à nomeação antecipada com fundamento na ocorrência de preterição.
A agravante insiste na tese de que a aprovação fora das vagas gera apenas expectativa de direito e que não há provas de preterição na localidade específica para a qual o agravado concorreu (Conceição da Feira).
Todavia, o panorama jurídico-processual foi radicalmente alterado por fatos supervenientes, cuja análise é obrigatória nos termos do art. 493 do CPC. A jurisprudência das Cortes Superiores e deste Tribuna evoluiu de forma a solucionar a presente celeuma.
A decisão agravada concedeu tutela provisória de urgência para determinar a imediata nomeação e posse do autor, ora agravado, com fundamento na alegada preterição. O art. 300 do CPC exige, para tanto, a presença concomitante de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Vejamos.O agravado foi aprovado no concurso público da EMBASA (Edital 001/2022) para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, na cidade de Conceição da Feira, obtendo a 24ª colocação na ampla concorrência e a 7ª colocação nas vagas reservadas a candidatos negros.
O edital do certame previu, para a referida localidade, o total de 8 (oito) vagas imediatas, sendo 5 (cinco) para ampla concorrência e 3 (três) para candidatos negros, conforme se depreende da documentação acostada pela própria agravante em sua petição inicial recursal (ID. 83390224). Resta incontroverso, portanto, que o autor encontra-se fora do número de vagas previstas no instrumento convocatório, integrando o denominado cadastro de reserva.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é cristalina ao estabelecer, no Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015), que a aprovação fora das vagas previstas no edital gera, em regra, mera expectativa de direito à nomeação. A conversão dessa expectativa em direito subjetivo somente ocorre em hipóteses excepcionais, dentre as quais se destaca a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
A tese fixada é expressa:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”(grifei)
A tese geral aplicável ao caso, conforme remansosa jurisprudência, estabelece que o direito à nomeação exsurge nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada . A grande questão, até então, era saber se a contratação de terceirizados pela EMBASA se enquadrava nessa hipótese excepcional.
A dúvida foi dirimida pela própria Suprema Corte. Na decisão proferida na SL 1.816/BA, que analisou especificamente a conduta da EMBASA no concurso 001/2022, o Ministro Luís Roberto Barroso foi categórico ao afirmar que o modelo híbrido adotado pela estatal (manter concurso público vigente e, simultaneamente, contratar terceirizados para as mesmas funções) configura, sim, a preterição vedada constitucionalmente.
Observe-se a síntese da referida decisão:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA CONFIGURADA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1.Pedido de suspensão de liminar formulado pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S.A. (Embasa) contra decisões do Tribunal de Justiça da Bahia que determinaram a nomeação e posse de candidatos aprovados em cadastro de reserva no concurso público regido pelo Edital nº 001/2022, para empregos públicos na estatal.2. Discute-se a presença dos requisitos autorizadores da contracautela (grave lesão à ordem, à economia e à saúde públicas) e a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, apta a gerar o direito subjetivo à nomeação, nos termos do Tema 784 da repercussão geral (STF).
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no RE 837.311 (Tema 784), estabelece que o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital exsurge apenas nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.4. Embora a terceirização de atividades seja, em regra, lícita (ADPF 324 e RE 958.252), a sua utilização por empresas estatal para a contratação de mão de obra destinada à execução de funções idênticas àquelas dos cargos oferecidos em concurso público vigente configura evasão à regra constitucional do concurso público (art. 37, II, da CF), caracterizando a preterição arbitrária e imotivada.5. Na espécie, a Embasa, durante o prazo de validade do certame, contratou profissionais terceirizados para o exercício das mesmas funções previstas nos cargos do concurso (Operador de processos, Operador de Água e Esgoto e Operador de Estação de Tratamento de Água), o que evidencia a contradição entre a abertura de vagas via concurso e a opção pela terceirização simultânea, descaracterizando a estratégia legítima de organização produtiva e transformando-a em instrumento de burla à exigência constitucional de concurso público.6. A situação difere da analisada na STP 1.070 (Bahiagás), em que as funções desempenhadas por terceirizados e concursados eram distintas, não se configurando a preterição. 7. Pedido de suspensão julgado improcedente.Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e art. 173, § 1º, II; Lei nº 8.437/1992, art. 4ºJurisprudência relevante citada: RE 837.311 (Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux); RE 958.252 (Tema 725, Rel. Min. Luiz Fux); ADPF 324 (Rel. Min. Luís Roberto Barroso); Rcl 58.300 AgR (Red. p/ acórdão Min. André Mendonça); STP 1.070 (Rel. Min. Luís Roberto Barroso).(grifei)
O excerto da decisão do STF é orientadora e a sua interpretação, embora não vinculante, vem sendo seguida por todos órgãos julgadores, inclusive por esta e outras Câmaras Cíveis deste Tribunal, por força do art. 927, incisos I, III e V, do CPC:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8074700-53.2024.8 .05.0000 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível AGRAVANTE: DANIEL DE SENA LIMA Advogado (s): LUIG ALMEIDA MOTA AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO . CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO DISPUTADO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO . I. Caso em exame 1. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que indeferiu tutela de urgência em ação ordinária proposta por candidato aprovado em 2º lugar, na cota destinada a pessoas pretas ou pardas, para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto da Embasa, regional de Alagoinhas/BA. Alegou o agravante que, durante a validade do certame, a Embasa contratou mais de 100 terceirizados para desempenhar funções idênticas às do cargo para o qual foi aprovado, configurando preterição . II. Questão em discussão 2. Discute-se se a contratação de terceirizados, em quantidade expressiva, durante a validade do concurso público, configura preterição arbitrária e imotivada do candidato aprovado, convolando sua mera expectativa em direito subjetivo à nomeação. III . Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a contratação de terceirizados para funções idênticas às ofertadas em concurso público vigente caracteriza preterição arbitrária e imotivada (RE 598.099, Pleno; SL 1.816/BA) . 4. A prova documental demonstra que a Embasa contratou cerca de 108 terceirizados apenas na regional de Alagoinhas e quase 7 mil em todo o Estado, para exercer atribuições idênticas às do cargo disputado. 5. A magnitude das contratações evidencia não se tratar de medida temporária, mas de burla ao concurso público, violando os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência ( CF/88, art . 37). 6. Presentes a plausibilidade do direito e o perigo de dano, diante do caráter alimentar da remuneração e da situação de desemprego do agravante, impõe-se a concessão da tutela recursal para garantir a nomeação imediata. IV . Dispositivo e tese 7. Recurso conhecido e provido. Tese de julgamento: A contratação de terceirizados para exercer funções idênticas às de cargo previsto em concurso público vigente configura preterição arbitrária e imotivada. O candidato aprovado em concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando demonstrada a preterição pela Administração . Dispositivos legais relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e caput; CPC, art. 300; CPC, art. 1 .019, I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 598.099, Pleno, Rel. Min . Gilmar Mendes; STF, SL 1.816/BA, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; TJBA, AI nº 8072418-42 .2024.8.05.0000 . ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 8188042-39.2024.8.05 .0001, em que figuram como parte recorrente DANIEL DE SENA LIMA e parte recorrida EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do eminente Relator. Salvador/BA, 03 de setembro de 2025. FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO Juiz Convocado – Substituto de 2º Grau TITULARIDADE EM PROVIMENTO 19 Relator(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80747005320248050000, Relator.: FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2025)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8075207-14.2024.8 .05.0000 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível AGRAVANTE: ENOQUE SOUZA PEREIRA Advogado (s): LUIG ALMEIDA MOTA AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA Advogado (s):ANTONIO CARLOS GONZALEZ CORREIA, LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES ACORDÃO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO . CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS . I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração opostos pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA contra acórdão que deu provimento ao Agravo de Instrumento interposto por ENOQUE SOUZA PEREIRA, para determinar a sua nomeação e posse no cargo de Operador de Processos de Água e de Esgoto (Unidade Regional de Jequié – Piraí do Norte), em virtude de sua aprovação em concurso regido pelo Edital nº 01/2022. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição, ao reconhecer a existência de preterição de candidato aprovado em concurso público em razão da contratação de terceirizados para as mesmas funções. III. RAZÕES DE DECIDIR 3 . Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, sendo cabíveis apenas para sanar omissão, obscuridade, contradição ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC. 4 . O Acórdão embargado apreciou de forma fundamentada todos os pontos relevantes da controvérsia, inclusive a documentação que comprovou a terceirização irregular para o exercício de funções idênticas às do cargo pretendido. 5. A jurisprudência do STF reconhece a preterição arbitrária e inconstitucional quando constatada a contratação de terceirizados para atividades idênticas às dos cargos efetivos, conforme decidido na SL 1816/BA, Rel. Min . Luís Roberto Barroso. 6. Não há contradição entre a decisão recorrida e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, que condiciona o reconhecimento da preterição à existência de prova concreta da substituição indevida de concursado por terceirizado. 7 . A alegação de periculum in mora reverso e a tentativa de aplicar decisão de suspensão de liminar proferida pela Presidência do TJBA (Proc. nº 8015357-92.2025.8 .05.0000) não se aplicam ao presente caso, por se referirem a processos distintos e em grau diverso de jurisdição. IV. DISPOSITIVO E TESE 8 . Embargos de Declaração rejeitados. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 8075207-14.2024.8 .05.0000, em que figuram, como embargante, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, e, como embargado, ENOQUE SOUZA PEREIRA, ACORDAM os Desembargadores integrantes Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em REJEITAR os Embargos de Declaração, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões, data registrada no Sistema. Des . JORGE BARRETTO Relator (Assinado eletronicamente)(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80752071420248050000, Relator.: JOSE JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/2025)
Outrossim, a Presidente deste Tribunal, Desa. Cynthia Maria Pina Resende, ao julgar improcedente o pedido de suspensão de liminares da EMBASA , também se curvou a esse entendimento, reconhecendo a legitimidade das decisões que, como a ora agravada, determinaram as nomeações com base na preterição reconhecida pelo STF. Veja-se, a síntese da decisão:
Ementa: AGRAVO INTERNO EM SUSPENSÃO DE PROCESSOS. DECISÃO QUE DEFERIU A SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE DECISÕES JUDICIAIS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.021, §1º, DO CPC. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO DO STF NA SL 1816/BA. CONCURSO PÚBLICO DA EMBASA. TERCEIRIZAÇÃO PARA FUNÇÕES IDÊNTICAS ÀS DO CARGO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA CONFIGURADA (TEMA 784/STF). DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO PRECEDENTE DA BAHIAGÁS (STP 1.070). AUSÊNCIA DE GRAVE LESÃO À ORDEM PÚBLICA. PEDIDO DE SUSPENSÃO JULGADO IMPROCEDENTE. 1. Em juízo de retratação, reconsidera-se a decisão agravada que deferira a suspensão dos efeitos de decisões judiciais, diante da superveniência da decisão proferida pelo Min. Luís Roberto Barroso na Suspensão de Liminar n. 1816/BA, a qual indeferiu pedido similar formulado pela Embasa em relação ao mesmo concurso público. 2. O Supremo Tribunal Federal, na SL 1816/BA, assentou que a contratação de profissionais terceirizados para o exercício de funções idênticas àquelas dos cargos oferecidos no concurso público (Edital n. 001/2022), durante seu prazo de validade, configura preterição arbitrária e imotivada, atraindo a incidência do Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311). Distinguiu-se do precedente da Bahiagás (STP 1.070), em que as funções dos terceirizados eram distintas das dos concursados. 3. Inexistindo, em juízo mínimo de cognição, demonstração de grave lesão à ordem, saúde, segurança ou economia públicas – requisitos excepcionais para a concessão da contracautela (arts. 4º da Lei 8.437/92 e 15 da Lei 12.016/2009) –, impõe-se o indeferimento do pedido de suspensão. 4. Agravo interno conhecido e, em retratação, julgado improcedente o pedido de suspensão dos efeitos das decisões proferidas nos processos individuais listados.TJBA, Agravo Interno em Suspensão de Processos n. 8015357-92.2025.8.05.0000, Rel. Desa. Cynthia Maria Pina Resende, Órgão Especial, julgado em 15 de outubro de 2025.(grifei)
Diante desse cenário, a alegação da agravante de que o contrato de terceirização juntado se refere a outra regional perde relevância fática. Isso porque o edital do concurso prevê expressamente o remanejamento intrarregional, ou seja, o candidato aprovado para um município pode ser convocado para qualquer localidade dentro da mesma unidade regional. A existência de terceirizados em qualquer ponto da regional que abrange o município para o qual o autor concorreu é suficiente para demonstrar a necessidade de pessoal e, por consequência, a preterição. A impugnação da agravante, nesse ponto, revela-se uma leitura restritiva e descontextualizada das normas editalícias, que deve ser rejeitada.
Assim, a probabilidade do direito do agravado resta sobejamente demonstrada. A aprovação em 7º lugar nas cotas raciais, a validade do concurso (ID. 476338521 dos autos de origem) e a comprovação de contratação de terceirizados durante este período, aliadas à interpretação parâmetro do STF de que tal conduta configura preterição, formam um conjunto probatório robusto que supera a mera expectativa de direito e justifica a tutela de urgência.
O requisito do periculum in mora também se encontra presente. O autor busca, em última análise, o recebimento de verbas de natureza alimentar, essenciais à sua subsistência e de sua família. A demora no deslinde do processo poderia causar dano de difícil reparação, consubstanciado na privação prolongada da remuneração e dos benefícios do cargo, com inequívoco impacto em sua trajetória profissional e renda familiar.
Não se vislumbra, outrossim, o alegado perigo de irreversibilidade da medida (art. 300, §3º, do CPC) . A nomeação e posse do agravado não geram situação fática ou jurídica que não possa ser desconstituída. Caso, ao final da ação, se entenda pela improcedência do pedido, a relação de emprego poderá ser rescindida, e a questão patrimonial resolvida em perdas e danos. O serviço público, por sua vez, será prestado por profissional habilitado, não havendo falar em prejuízo ao interesse público. Pelo contrário, a nomeação do agravado, em substituição à mão de obra terceirizada, atende ao princípio constitucional do concurso público e à moralidade administrativa, conforme destacado pelo próprio STF.
Ante todo o exposto, com fundamento no Tema 784 da Repercussão Geral do STF, na decisão do STF na SL 1.816/BA, na orientação jurisprudencial deste Tribunal de Justiça e nos requisitos do art. 300 do CPC, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo incólume a decisão do Juízo da 8ª Vara Cível e Comercial de Salvador que determinou a nomeação e posse do agravado.
Em consequência, julgo PREJUDICADO o Agravo Interno interposto pela agravante (ID. 88609838).
Comunique-se o juízo de origem.
Publique-se. Intime-se.
É como voto.
Salvador/BA, de de 2026.
Desa. Regina Helena Santos e Silva
Relatora
XII