PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS ART. 33 C/C 40, IV, DA LEI 11.343/06. PENA DEFINITIVA DE 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. EXCEPCIONALIDADE A JUSTIFICAR A MANUTENÇÃO DA PRISÃO NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS NOVOS. MANIFESTA ILEGALIDADE. PRECEDENTES. CUMPRIMENTO DA PENA PROVISÓRIA EM REGIME COMPATÍVEL AO QUE FOI CONDENADO. WRIT CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. Conforme se verifica dos autos de origem às 11h do dia 01/08/2022 na Avenida Central no bairro Arnaldo Moura, conhecido como “Arnaldão”, em Eunápolis/BA, o paciente foi flagrado portando 21 buchas de maconha totalizando 29 gramas, 10 pedras de crack totalizando 2grs, 2 eppendorfs com cocaína totalizando 1gr., bem como o montante de R$92,00 conforme consta no auto de exibição e apreensão (Id 223907131, na origem).

2. Por ocasião da audiência de custódia, foi homologada a prisão em flagrante e decretada a prisão preventiva do paciente.

3. Ao fim da instrução penal, o paciente foi condenado apena definitiva de 5 (cinco) anos em regime SEMIABERTO, bem como no patamar de 500 (quinhentos) dias multa, sendo este valor o de 1/30 do salário-mínimo vigente, em decorrência da prática dos crimes previstos nos artigos 33 c/c 40, IV, da L. 11.343/06, encontrando-se recluso há 1 (um) ano e 7 (sete) meses.

4. O Instituto do Habeas Corpus, consagrado em praticamente todas as nações do mundo, no direito brasileiro com previsão expressa no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, bem como no Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia (art. 256 e ss.), ganhou de ação autônoma de impugnação 6 status na doutrina e tem como pilar garantir a liberdade ante a existência de eventual constrangimento ilegal, seja quando já há lesão à liberdade de locomoção, seja quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal a esta liberdade.

5. De pronto, calha destacar que o presente writ tem como questão nuclear o suposto constrangimento ilegal, decorrente da negativa de concessão do direito de recorrer em liberdade da sentença que condenou o paciente às penas do art. 33 c/c 40, IV, da L. 11.343/06, fixando como sanção definitiva o patamar de 5 (cinco) anos de reclusão em regime SEMIABERTO.

6. Alega o impetrante, em síntese, que foi indeferido o direito de recorrer em liberdade, mantendo-se a prisão preventiva sem que estivessem presentes os requisitos da prisão cautelar e que o indeferimento do direito de recorrer da sentença em liberdade é mais gravoso que a própria pena ao qual foi sentenciado, visto que o regime inicial para o cumprimento da pena imposto foi o semiaberto.

7. O capítulo da sentença que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, fundamentou a constrição com base na materialidade e autoria delitivas, bem como na necessidade de assegurar a ordem pública.

8. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença.

9. No caso dos autos, o juízo a quo entendeu devida a manutenção da custódia preventiva do paciente nos seguintes termos: "considerando que o acusado responde ao processo preso por ter sido considerada necessária sua prisão cautelar ante o risco à ordem pública, pois ainda responde por outros delitos gravosos como tráfico de drogas, porte e posse de arma de fogo (certidão de antecedentes criminais em ID. 264715544 às fls. 190), resta demonstrada a maior periculosidade do agente e o risco à paz social acaso permaneça solto”.

10. No entanto, o juízo primevo não apontou nenhum elemento concreto que, efetivamente, evidenciasse poder o acusado, solto, colocar em risco a ordem pública ou a ordem econômica, ou mesmo se furtar à aplicação da lei penal. Deixou, portanto, de fundamentar, concretamente, a necessidade da custódia preventiva, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal e conforme própria determinação do art. 387, § 1º, do mesmo diploma processual.

11. O fato de o paciente ter respondido preso a toda a ação penal não desonera o juiz de, na sentença, empreender nova análise da situação do réu ou, ao menos, fundamentar os motivos que deram ensejo à custódia preventiva continuam presentes, hipótese em que o decreto original deverá ser avaliado em relação à idoneidade e à suficiência de fundamentação.

12. Por sua vez, a Suprema Corte firmou entendimento no sentido que a fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva, sob o fundamento de que a tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena.

13. Ressalte-se que nada foi acrescentado na sentença condenatória para manter o paciente em regime fechado. A prisão foi mantida em decorrência da gravidade abstrata do delito, bem como da circunstância de o paciente ter permanecido preso durante a instrução criminal, em patente inobservância ao art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal

14. Ademais, analisando os autos de origem, verifica-se que não houve a interposição de recurso por parte do Ministério Público, tendo por conseguinte a sentença condenatória transitado em julgado para a acusação, estando pendente de julgamento apenas o recurso de apelação interposto pela defesa.

15. Assim, tendo em vista que o paciente ainda se encontra em regime fechado, que é mais gravoso do que aquele que lhe foi imposto em sentença condenatória, bem como a necessidade de se garantir a ordem pública e de se evitar eventual frustração da aplicação da lei penal, entendo, ser mais apropriado ao caso em questão determinar a expedição de guia de execução provisória, de modo que possa o paciente ser encaminhado, imediatamente, ainda que provisoriamente, para estabelecimento compatível com o regime a que foi condenado (semi aberto).

16. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 8005199-12.2024.8.05.0000, em que figuram como impetrante DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DA BAHIA e como paciente DANIEL PEREIRA DOS SANTOS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM MANDAMENTAL, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões,

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 25 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Versam os presentes autos sobre Habeas Corpus, impetrado pela DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DA BAHIA em favor de DANIEL PEREIRA DOS SANTOS, contra ato do MM. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE EUNÁPOLIS – BA, ora apontado como autoridade coatora, objetivando a revogação da prisão preventiva do paciente.

Conforme se verifica dos autos de origem às 11h do dia 01/08/2022 na Avenida Central no bairro Arnaldo Moura, conhecido como “Arnaldão”, em Eunápolis/BA, o paciente foi flagrado portando 21 buchas de maconha totalizando 29 gramas, 10 pedras de crack totalizando 2grs, 2 eppendorfs com cocaína totalizando 1gr., bem como o montante de R$92,00 conforme consta no auto de exibição e apreensão (Id 223907131, na origem).

Por ocasião da audiência de custódia, foi homologada a prisão em flagrante e decretada a prisão preventiva do paciente.

Informa, ainda, o impetrante que “o M.M julgador, ora autoridade coatora, após todo o deslinde processual, entendeu por bem condenar o paciente às penas do art. 33 c/c 40, IV, da L. 11.343/06, fixando como sanção definitiva o patamar de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime SEMIABERTO, bem como no patamar de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa, sendo este valor o de 1/30 do salário mínimo vigente, DEIXANDO DE APLICAR A DETRAÇÃO PENAL e, ainda, negando ao paciente o direito de recorrer em liberdade”.

Argumenta ser: “patente ilegalidade na manutenção da custódia cautelar, eis que o acusado foi condenado em regime semiaberto, revelando descabida a manutenção da custódia preventiva, eis que a manutenção do cárcere revela-se medida bem mais gravosa do que o próprio regime de pena a que o acusado possui direito subjetivo”.

Argumenta que as ações do paciente, inclusive inserido em sistema formal de emprego, não condizem como de uma pessoa que se encontra foragida há mais de cinco anos.

Destaca que “com a aplicação do §2º do art. 387, abatido o tempo de prisão cautelar da condenação ora exposta, O ACUSADO JÁ ESTARÁ MUITO PRÓXIMO EM ALCANÇAR O REFERIDO REGIME”.

Segue discorrendo que: “a prisão cautelar do paciente padece de fundamentação concreta. Isso porque o decreto preventivo encontra-se fundamentado em argumentos genéricos, tendo o magistrado utilizado considerações como gravidade abstrata do crime e risco à ordem pública, sem qualquer amparo em elementos concretos dos autos a demonstrar a presença real dos elementos do art. 312 do CPP. A decretação ou a manutenção da prisão cautelar, amparada em considerações abstratas, não é admitida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nem mesmo pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”.

Salienta que: “o acusado foi condenado em regime semiaberto, demonstrando-se a desnecessidade, quiçá, a desproporcionalidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade. A prisão preventiva é mais gravosa que o regime a que o Paciente já tem direito”.

Realça que a existência dos requisitos da liminar: fumaça do bom direito, caracterizada pelo paciente ter sido condenado ao regime semiaberto e o periculum in mora, demonstrado no constrangimento ilegal à sua liberdade.

Requer-se seja concedida, liminarmente, a ordem de Habeas Corpus em favor do Paciente, ante o constrangimento ilegal a que vem sendo submetido, expedindo-se o competente alvará de soltura; e no mérito que seja deferido o writ, concedendo-se ao Paciente, em definitivo, ordem de Habeas Corpus, determinando a sua soltura.

Distribuído a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me sua relatoria.

Em decisão monocrática de ID 57115116, o pedido liminar foi indeferido.

A autoridade apontada como coatora apresentou informações ao Id 57431235.

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, por sua vez, opinou-se pela denegação da ordem, nos termos do parecer da Ilustre Procuradora de Justiça Cláudia Carvalho Cunha dos Santos (Id 57749060).

Encaminhem-se os autos à Secretaria da Segunda Câmara Criminal, para inclusão do feito em pauta de julgamento salientando, por oportuno, que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 187, inc. II, do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador, data da assinatura eletrônica.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

1. Do cabimento

Inicialmente, é impositivo ressaltar que o Instituto do Habeas Corpus, consagrado em praticamente todas as nações do mundo, no direito brasileiro com previsão expressa no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal, bem como no Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia (art. 256 e ss.), ganhou de ação autônoma de impugnação 6 status na doutrina e tem como pilar garantir a liberdade ante a existência de eventual constrangimento ilegal, seja quando já há lesão à liberdade de locomoção, seja quando o paciente está ameaçado de sofrer restrição ilegal a esta liberdade.

Na melhor dicção do Professor Aury Lopes Júnior¹: “A ação destina-se a garantir o direito fundamental à liberdade individual de ir e vir (liberdade deambulatória). Quando se destina a atacar uma ilegalidade já consumada, um constrangimento ilegal já praticado, denomina-se habeas corpus liberatório (sua função é de liberar da coação ilegal). Mas o writ também pode ser empregado para evitar a violência ou coação ilegal em uma situação de iminência ou ameaça. Nesse caso, denomina-se habeas corpus preventivo. É importante sublinhar que a jurisprudência prevalente (inclusive no STF) é no sentido de que não terá seguimento o habeas corpus quando a coação ilegal não afetar diretamente a liberdade de ir e vir. Neste sentido, entre outros, estão as Súmulas 693 e 695 do STF.”

Para Renato Brasileiro²: “desde que subsista constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, o habeas corpus poderá ser utilizado a qualquer momento, inclusive após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria”.

Sobre a origem e evolução do Habeas Corpus, Dante Busana³ assevera com maestria: “Criatura da commow law, o habeas corpus tem história curiosa. Evoluiu no curso dos séculos, lentamente, como evolui a sociedade, com avanços e recuos, até consolidar-se como suprema garantia do indivíduo contra detenções ilegais” (…) “A doutrina inglesa vê no habeas corpus um writ de prerrogativa (prerrogative writ) com aplicação predominante sobre qualquer espécie de processo. De caráter extraordinário e natureza subsidiária, porém, fica seu cabimento excluído quando exista outro meio eficaz de proteger a liberdade de locomoção” (…) “Produto de importação, planta exótica maturada lentamente em contexto cultural diverso, sem deixar de ser meio eficiente de controle do poder, o habeas corpus ajustou-se ao novo ambiente, nacionalizou-se, adquiriu características próprias e lançou raízes em nossa consciência jurídica, nunca merecendo as justas críticas feitas a outros institutos para aqui transplantados. Suas transformações acompanharam às da sociedade brasileira e suas crises coincidiram com as de nossas liberdades públicas, de que se tornou símbolo e medida”

Prossegue Busana⁴ trazendo à baila a previsão do Instituto do Habeas Corpus, na Constituição Cidadã de 1988, reafirmando o seu prisma eminentemente constitucional, senão vejamos: “Na Constituição brasileira de 5 de outubro de 1988, como nas que a precederam na república, o habeas corpus figura sob o título ‘Dos Direitos e Garantias Fundamentais’ (Título II, Capítulo I), a sugerir que a Carta Magna, na linha das antecessoras, considerou coisas diversas os direitos e as garantias embora sem traçar-lhes a distinção. Distinção que Rui Barbosa fez com a habitual maestria e a doutrina moderna continua a agasalhar. Assim, escreve Jorge Miranda: ‘Os direitos representam por si só certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nela se projetam pelo nexo que possuem com os direitos.’ E prossegue: ‘As liberdades são formas de manifestação das pessoas; as garantias pressupõem modos de estruturação do Estado; as liberdades envolvem sempre a escolha entre o ‘facere’ e o ‘non facere’ ou entre agir e não agir em relação aos correspondentes bens, têm sempre uma dupla face – positiva e negativa; as garantias têm sempre um conteúdo positivo, de atuação do Estado ou das próprias pessoas. As liberdades valem por si; as garantias têm função instrumental e derivada”

O Professor Gaúcho Aury Lopes Júnior⁵ acrescenta: “O habeas corpus brasileiro é uma ação de natureza mandamental com status constitucional, que cumpre com plena eficácia sua função de proteção da liberdade de locomoção dos cidadãos frente aos atos abusivos do Estado, em suas mais diversas formas, inclusive contra atos jurisdicionais e coisa julgada. A efetiva defesa dos direitos individuais é um dos pilares para a existência do Estado de Direito, e para isso é imprescindível que existam instrumentos processuais de fácil acesso, realmente céleres e eficazes.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade desta ação constitucional, curial trazer aos autos, novamente, a doutrina de Renato Brasileiro⁶:

Sobre o interesse de agir:

“Para que o habeas corpus possa ser utilizado, o texto constitucional exige que alguém sofra ou se ache ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção em virtude de constrangimento ilegal”. p.1851

Sobre a possibilidade jurídica do pedido:

“O pedido formulado pela parte deve referir-se a uma providência admitida pelo direito objetivo, ou seja, o pedido deve encontrar respaldo no ordenamento jurídico, referindo-se a uma providência permitida em abstrato pelo direito objetivo.” p.1859

Sobre a legitimidade ativa e passiva:

“Em sede de habeas corpus, é importante distinguir as figuras do impetrante e do paciente. O legitimado ativo, leia-se, impetrante, é aquele que pede a concessão da ordem de habeas corpus, ao passo que paciente é aquele que sofre ou que está ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder.”p.1860

“(…) o legitimado passivo no âmbito do habeas corpus – autoridade coatora ou coator – é a pessoa responsável pela violência ou coação ilegal à liberdade de locomoção do paciente. “ p.1866

In casu, verificada a presença dos requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo desta ação constitucional de habeas corpus, esta deverá ser conhecida, razão pela qual passo à análise do mérito.

2. Do mérito

Conforme se verifica dos autos de origem às 11h do dia 01/08/2022 na Avenida Central no bairro Arnaldo Moura, conhecido como “Arnaldão”, em Eunápolis/BA, o paciente foi flagrado portando 21 buchas de maconha totalizando 29 gramas, 10 pedras de crack totalizando 2grs, 2 eppendorfs com cocaína totalizando 1gr., bem como o montante de R$92,00 conforme consta no auto de exibição e apreensão (Id 223907131, na origem).

Por ocasião da audiência de custódia, foi homologada a prisão em flagrante e decretada a prisão preventiva do paciente.

Ao fim da instrução penal, o paciente foi condenado apena definitiva de 5 (cinco) anos em regime SEMIABERTO, bem como no patamar de 500 (quinhentos) dias multa, sendo este valor o de 1/30 do salário-mínimo vigente, em decorrência da prática dos crimes previstos nos artigos 33 c/c 40, IV, da L. 11.343/06, encontrando-se recluso há 1 (um) ano e 7 (sete) meses.

De pronto, calha destacar que o presente writ tem como questão nuclear o suposto constrangimento ilegal, decorrente da negativa de concessão do direito de recorrer em liberdade da sentença que condenou o paciente às penas do art. 33 c/c 40, IV, da L. 11.343/06, fixando como sanção definitiva o patamar de 5 (cinco) anos de reclusão em regime SEMIABERTO.

Alega o impetrante, em síntese, que foi indeferido o direito de recorrer em liberdade, mantendo-se a prisão preventiva sem que estivessem presentes os requisitos da prisão cautelar.

O auto de prisão em flagrante foi lavrado em 01/08/2022, tendo sido o paciente denunciado e em seguida sentenciado, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, considerando que o conjunto probatório dos autos possui robustez suficiente e não há dúvida relevante quanto à materialidade e a autoria do crime imputado, JULGO PROCEDENTE o pedido constante na denúncia para CONDENAR o acusado DANIEL PEREIRA DOS SANTOS, qualificado nos autos, nas penas do delito do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06, pelos fundamentos acima aduzidos.

Passo à dosimetria da pena na forma prevista no art. 68 do Código Penal. Na primeira fase, não havendo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, na ausência de prova em sentido contrário, fixo a pena-base do delito no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. Na segunda fase, reconheço a causa atenuante da menoridade relativa ao acusado, visto que era menor de 21 anos à época dos fatos, porém deixo de reduzir a pena abaixo do mínimo legal diante do previsto na Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, nada a considerar.

Logo, torno definitiva a pena do condenado em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa. Fixo o dia multa no valor equivalente a um trinta avos do salário-mínimo tendo em vista a condição financeira do condenado. O regime inicial de cumprimento de pena, na forma do art. 33, §2º do CP, é o semiaberto.

Ressalte-se que este juízo entende pela inconstitucionalidade do art. 387, §2º do CPP em função do princípio da igualdade previsto no art. 5º, caput da CF/88, pois dita regra legal trata de forma mais benéfica quem cumpre prisão cautelar, justamente aquele que coloca em risco a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, daquele que responde ao processo criminal em liberdade. Isso fica evidente no exemplo de um condenado a 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas privilegiado, com direito a detração penal de 02 (dois) meses, e outro condenado na mesma pena, pelo mesmo crime, porém sem direito à detração penal porque se encontrava em liberdade. Com efeito, aplicando-se a referida regra reputada inconstitucional, o primeiro, digamos "réu mais perigoso", poderia "progredir de regime" para o regime aberto já na sentença, apenas cumprido 02 (dois) meses de reclusão, enquanto o outro deveria cumprir mais de 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de prisão e ter bom comportamento carcerário, segundo a LEP, para conseguir o mesmo benefício. Logo, totalmente despropositada a regra legal do art. 387, §2º do CPP. Considerando que o acusado responde ao processo preso por ter sido considerada necessária sua prisão cautelar ante o risco à ordem pública, pois ainda responde por outros delitos gravosos como tráfico de drogas, porte e posse de arma de fogo (certidão de antecedentes criminais em ID. 264715544 às fls. 190), resta demonstrada a maior periculosidade do agente e o risco à paz social acaso permaneça solto. Logo, por entender que em liberdade encontrará os mesmos estímulos das infrações cometidas e/ou pelas quais ainda responde a processos criminais, indefiro o direito do condenado de recorrer em liberdade. Havendo recurso, expeçam-se mandado de prisão cautelar e guia provisória. Condeno o acusado nas custas processuais porque eventual deferimento da gratuidade de justiça é matéria afeta à execução penal”.

Argumenta que o indeferimento do direito de recorrer da sentença em liberdade é mais gravoso que a própria pena ao qual foi sentenciado, visto que o regime inicial para o cumprimento da pena imposto foi o semiaberto.

A legislação processual penal dispõe que a prisão cautelar é medida excepcional, somente sendo justificada se presentes os requisitos autorizadores descritos no art. 312 do Código de Processo Penal, quais sejam: o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e indícios de autoria delitivas, e o periculum libertatis, possíveis de serem aferidos na necessidade de garantia da ordem pública e econômica, na conveniência da instrução criminal ou na imprescindibilidade de assegurar a aplicação da lei penal.

Art. 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente da autoria.

Na situação examinada, o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, com o regime inicial de cumprimento de pena, na forma do art. 33, §2º do CP, semiaberto.

Pois bem.

Como é sabido, o dever de fundamentação das decisões judiciais encontra-se insculpido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sendo requisito de validade dos referidos atos judiciais. É exigência necessária e legítima, cuja observância permite a sindicância dos atos jurisdicionais pelas partes e pela sociedade.

Concretizando o mandamento constitucional, dispõe o art. 315 do Código de Processo Penal: “A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada”.

Consoante abalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “a validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis” (AgRg no HC n. 774.994/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023).

O capítulo da sentença que negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, fundamentou a constrição com base na materialidade e autoria delitivas, bem como na necessidade de assegurar a ordem pública.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado em ambas as suas turmas criminais no sentido de que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que o acusado seja mantido em local compatível com o regime fixado na sentença.

No caso dos autos, o juízo a quo entendeu devida a manutenção da custódia preventiva do paciente nos seguintes termos: "considerando que o acusado responde ao processo preso por ter sido considerada necessária sua prisão cautelar ante o risco à ordem pública, pois ainda responde por outros delitos gravosos como tráfico de drogas, porte e posse de arma de fogo (certidão de antecedentes criminais em ID. 264715544 às fls. 190), resta demonstrada a maior periculosidade do agente e o risco à paz social acaso permaneça solto”.

No entanto, o juízo primevo não apontou nenhum elemento concreto que, efetivamente, evidenciasse poder o acusado, solto, colocar em risco a ordem pública ou a ordem econômica, ou mesmo se furtar à aplicação da lei penal. Deixou, portanto, de fundamentar, concretamente, a necessidade da custódia preventiva, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal e conforme própria determinação do art. 387, § 1º, do mesmo diploma processual.

Ressalte-se, que o fato de o paciente ter respondido preso a toda a ação penal não desonera o juiz de, na sentença, empreender nova análise da situação do réu ou, ao menos, fundamentar os motivos que deram ensejo à custódia preventiva continuam presentes, hipótese em que o decreto original deverá ser avaliado em relação à idoneidade e à suficiência de fundamentação.

Por sua vez, a Suprema Corte firmou entendimento no sentido que a fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva, sob o fundamento de que a tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SEGUNDA TURMA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA I - A manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação do regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. III - Agravo a que se nega provimento. (STF - HC: 220666 MG, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 28/11/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 08-02-2023 PUBLIC 09-02-2023)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. EXCEPCIONALIDADE: NÃO VERIFICADA. 1. A fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena, salvo casos excepcionais, é incompatível com a manutenção da prisão preventiva. 2. A tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se dá provimento, para determinar a substituição da prisão provisória por cautelares alternativas. (STF - HC: 221936 RJ, Relator: Min. NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 27/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-04-2023 PUBLIC 24-04-2023)

HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – CONDENAÇÃO – REGIME SEMIABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. (STF - HC: 197797 MG 0047934-30.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/04/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 16/06/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA REVOGADA EM RAZÃO DO EXCESSO DE PRAZO. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATOS NOVOS. MANIFESTA ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal que, tendo sido o acusado colocado em liberdade em razão do reconhecimento de violação do princípio da razoável duração do processo, configura constrangimento ilegal a decretação da prisão no momento da sentença, quando não se invocam fatos novos. 2. Na espécie, embora haja sido mencionada a reiteração na prática delitiva, tal fundamentação não é bastante para justificar a negativa do apelo em liberdade ao paciente, porquanto já havia sido utilizada para a decretação inicial da custódia cautelar. 3. Ordem concedida para garantir ao paciente o direito de aguardar o julgamento da apelação em liberdade, ressalvada a possibilidade de nova decretação da prisão cautelar caso efetivamente demonstrada a superveniência de fatos novos que indiquem a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, pelo Magistrado de piso. (STJ - HC: 527108 CE 2019/0240566-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 03/12/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/12/2019)

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. PENA IMPOSTA. RÉU RESPONDEU SEGREGADO. FUNDAMENTAÇÕES INIDÔNEAS. ORDEM CONCEDIDA. 1. Para ser compatível com o Estado Democrático de Direito - o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade quanto a segurança e a paz públicas - e com a presunção de não culpabilidade, é necessário que a decretação e a manutenção da prisão cautelar se revistam de caráter excepcional e provisório. A par disso, a decisão judicial deve ser suficientemente motivada, mediante análise da concreta necessidade da cautela, nos termos do art. 282, I e II, c/c o art. 312, ambos do CPP. 2. O Juízo de primeiro grau, com base no art. 387, § 1º, do CPP, negou ao réu o direito de recorrer em liberdade com base apenas na pena a este impingida, no regime inicial fixado e no fato de ter ele respondido ao processo preso. Não bastasse isso, desde a conversão do flagrante em prisão preventiva e, depois, da decisão de pronúncia, o Magistrado não apontou nenhum elemento concreto que, efetivamente, demonstrasse a necessidade da segregação cautelar. 3. Ordem concedida para, confirmada a liminar, assegurar ao paciente o direito de recorrer em liberdade caso por outro motivo não esteja preso, sem prejuízo da possibilidade de nova decretação da prisão preventiva, se concretamente demonstrada sua necessidade, ou de imposição de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (STJ - HC: 449418 SP 2018/0109912-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/09/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/10/2018)

Cumpre ressaltar, que a superveniência de sentença condenatória, na qual restou estabelecido regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, evidencia alteração do quadro fático referente à imprescindibilidade da preventiva.

Como bem destacou o Ministro Alexandre de Moraes, no julgamento do HC nº 180.131/MS publicado em 14/02/2020: "eventual manutenção da prisão preventiva em regime semiaberto, além de carecer de amparo legal, desvirtua o instituto da prisão preventiva, que, como se sabe, pressupõe cerceamento pleno do direito de locomoção. Tal situação acarreta a admissão de verdadeira antecipação do cumprimento da pena sem a definição da responsabilidade criminal do acusado".

Nesse sentido, ainda que seja possível considerar configurada situação de cautelaridade, a prisão preventiva - frise-se, excepcional - mostra-se desproporcional, tendo em vista o regime de cumprimento da pena estabelecido na sentença ser o semiaberto.

Em que pese o Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais, ter entendido ser possível impor a prisão preventiva, ou mantê-la, ainda que estabelecido o regime semiaberto, quando a medida extrema se revelar indispensável em razão, por exemplo, da demonstração concreta da insuficiência ou ineficácia das cautelares diversas.

Não vislumbro a excepcionalidade no caso em análise, o Juízo de origem, ao negar o direito de recorrer em liberdade, após a fixação da pena e do regime semiaberto, deixou de apontar dados concretos a respeito da indispensabilidade da manutenção da preventiva, ou, ainda, sobre a inviabilidade de imposição de medida cautelar diversa.

Ressalte-se que nada foi acrescentado na sentença condenatória para manter o paciente em regime fechado. A prisão foi mantida em decorrência da gravidade abstrata do delito, bem como da circunstância de o paciente ter permanecido preso durante a instrução criminal, em patente inobservância ao art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal

Ademais, analisando os autos de origem, verifica-se que não houve a interposição de recurso por parte do Ministério Público, tendo por conseguinte a sentença condenatória transitado em julgado para a acusação, estando pendente apenas recurso de apelação interposto pela defesa.

Assim, tendo em vista que o paciente ainda se encontra em regime fechado, que é mais gravoso do que aquele que lhe foi imposto em sentença condenatória, bem como a necessidade de se garantir a ordem pública e de se evitar eventual frustração da aplicação da lei penal, entendo, ser mais apropriado ao caso em questão determinar a expedição de guia de execução provisória, de modo que possa o paciente ser encaminhado, imediatamente, ainda que provisoriamente, para estabelecimento compatível com o regime a que foi condenado (semi aberto).

3. Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E CONCEDER PARCIALMENTE A ORDEM DE HABEAS CORPUS ora requerida, para determinar a expedição de guia de execução provisória, de modo que possa o paciente DANIEL PEREIRA DOS SANTOS ser encaminhado, imediatamente, ainda que provisoriamente, para estabelecimento compatível com o regime a que foi condenado (semi aberto).

Salvador, data da assinatura eletrônica.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

GRG V 451