PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003616-69.2022.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: EUNICE MOREIRA |
| Advogado(s): ALBERDRAN ALVES COSTA JUNIOR, ANITHISSA LACERDA PEREIRA |
| APELADO: BANCO BMG SA |
| Advogado(s): SERGIO GONINI BENICIO registrado(a) civilmente como SERGIO GONINI BENICIO |
Examinados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame das suas razões.
O apelado aduz que o recurso não deve ser conhecido por ofensa ao princípio da dialeticidade, já que a Recorrente usa as mesmas fundamentações da sua peça vestibular.
Como é cediço, exige-se para a interposição de qualquer recurso a demonstração de suas razões contra a decisão que se combate, sob pena de ser ele inadmitido por ausência de regularidade formal.
Em sede de apelação, o princípio encontra-se insculpido no artigo 1.010, inciso II, do Código de Processo Civil, o qual apregoa que o Apelante deve dar as razões, de fato e de direito, pelas quais entenda deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida, sem as quais o recurso não pode ser conhecido.
Ao discorrer sobre o tema, Nelson Nery Junior ensina:
O recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão, assim como os fundamentos de fato e de direito que embasariam o inconformismo do recorrente e, finalmente, o pedido da nova decisão. (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais. Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. Revista dos Tribunais, 2000, p. 149).
Assim, referido princípio exige que o recorrente aponte a injustiça ou a ilegalidade da decisão que se pretende anular ou modificar, comprovando de forma clara e precisa em que consistiu o erro do julgador, cabendo apresentar, nas razões, os fundamentos de fato e de direito que contrariam o julgado objurgado. A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM TUTELA PROVISÓRIA. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.1. Em obra conjunta, Eduardo CAMBI, Rogéria DOTTI, Paulo Eduardo d’Arce PINHEIRO, Sandro Gilbert MARTINS e Sandro Marcelo KOZIKOSKI ensinam que, “por força do princípio da dialeticidade, exige-se que o recorrente apresente os motivos específicos de seu inconformismo, declinando os fundamentos que demandam a anulação, reforma ou integração da decisão recorrida”, razão pela qual, segundo os mesmos doutrinadores, “há um ônus intrínseco a ser observado pelo recorrente, qual seja: a impugnação dos fundamentos da decisão judicial, sob pena de não conhecimento do recurso” (Curso de processo civil completo. São Paulo: RT, 2017, p. 1470). 2. Também a consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assinala que, “pelo princípio da dialeticidade, impõe-se à parte recorrente o ônus de motivar seu recurso, expondo as razões hábeis a ensejar a reforma da decisão, sendo inconsistente o recurso que não ataca concretamente os fundamentos utilizados no acórdão recorrido” (AgInt no RMS 58.200/BA, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, 1ª Turma, DJe 28/11/2018). 3. No caso, o recorrente não logrou se desvencilhar de tal encargo, notadamente ao passo que nada trouxe, nas razões do agravo interno, para combater especificamente o único fundamento da decisão agravada. 4. Agravo interno não conhecido. (RCD no TP 2.519/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 06/03/2020) (g.n).
Com efeito, a parte apelante impugnou aos fundamentos da decisão proferida, encontrando-se no regular exercício do direito de recorrer.
Desta feita, rejeito essa preliminar.
Passo a analisar o mérito.
Trata-se de recurso de apelação interposto pela Autora contra a r. sentença que, em ação declaratória de inexistência de débito cumulada com obrigação de fazer e indenização por danos materiais e morais, julgou improcedentes os pedidos formulados na Inicial.
Inicialmente, registro que o caso dos autos se enquadra como relação de consumo, pois os sujeitos desta relação são, naturalmente, o fornecedor de serviços, segundo o artigo 3° do CDC, e o consumidor, ou seja, a Parte Autora da ação.
A autora, ora apelante, é consumidora equiparada, para efeitos legais, nos termos do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, que rege as obrigações por ato ilícito decorrentes de vícios por insegurança advindos tanto dos produtos como da prestação dos serviços ofertados do mercado de consumo.
Nesse mesmo sentido, preleciona a doutrinadora CLÁUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed. São Paulo: RT. p. 292:
Logo, basta ser vítima de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto (ou do serviço) presentes no CDC.
Ademais, os artigos 186 e 927 do Código Civil são a cláusula geral para estabelecer o dever de indenizar, adotando a teoria subjetiva da responsabilidade civil e fixando os elementos da responsabilização: a conduta ilícita, a culpa, o dano e nexo causal.
Nesses autos, contudo, incide o regime especial de responsabilidade civil previsto no microssistema do consumidor (artigos 12 e 14), no qual a fonte de imputação da conduta ao seu causador é a lei e não a culpa. Invoco, novamente o magistério de CLÁUDIA LIMA MARQUES, op. Cit., para quem:
O CDC para alcançar esse fim (o ressarcimento das vítimas dos danos) afasta-se do conceito de culpa e evolui no art. 12, para uma responsabilidade objetiva, do tipo conhecido na Europa como responsabilidade não-culposa.
In casu, a parte autora alega ser pessoa idosa e ter verificado a existência de descontos mensais em seu benefício previdenciário, e que, após se dirigir a uma Agência do INSS para saber do que se tratava, lhe foi informado por aquela Autarquia que tais descontos eram oriundos da realização de um empréstimo consignado, o qual a consumidora aduz não ter autorizado.
Relata que, ao analisar seu extrato de pagamentos perante o INSS, constatou que fora vítima de fraude bancária perante o banco réu, pois não contratou o empréstimo consignado (Contrato nº 337084550), no valor de R$ 42.231,92 (quarenta e dois mil, duzentos e trinta e um reais e noventa e seis centavo), divididos em 84 parcelas de e R$ 984,59 (novecentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e nove centavos).
Por sua vez, o réu, ora apelado, defende que o empréstimo foi contratado por meio eletrônico, sendo que a autora “recebeu em seu número celular, cadastrado naquela oportunidade, um SMS contendo todas as orientações para a contratação do cartão de crédito consignado por meio eletrônico, bem como, um link que, ao ser acessado, direcionou ele para um ambiente seguro, contra ataques cibernéticos, e criptografado. Na oportunidade, a parte Apelante acessou e conferiu o contrato de empréstimo consignado, confirmando, com sua aceitação, que todos os dados da contratação estavam em conformidade com a proposta ofertada”.
Pois bem.
A parte autora é pessoa idosa, circunstância pessoal que deve ser valorada para a apreciação do feito, haja vista a necessidade de uma ponderação especial e mais atenta, afinal, trata-se de pessoa que inegavelmente está mais suscetível de ser vítima de fraudes, como de ordinário é observado através dos veículos de comunicação.
Registre-se que a modalidade que foi utilizada para contratação do empréstimo objeto da lide prescinde da subscrição de instrumento, exigindo-se para a sua efetivação apenas a utilização de um meio eletrônico.
Entretanto, a despeito dos requisitos de segurança alegados peço réu, os mesmos não são infalíveis, notadamente por tratar-se de operação realizada no ambiente eletrônico, virtual, que como se sabe, é rotineiramente fraudado por agentes criminosos.
Assim, cabia à instituição financeira ré provar a autenticidade do contrato eletrônico impugnado (art. 429, II, do CPC) para afastar a alegação de fraude e demonstrar a regularidade da contratação questionada pela autora, ônus probatório do qual não se desincumbiu.
E diante desse contexto processual, a hipótese não autoriza mesmo o reconhecimento de validade da contratação, pois tendo em vista a especificidade das operações, os documentos apresentados pelo banco com a contestação não são capazes de comprovar a autenticidade das operações reclamadas na inicial, tampouco demonstra que a autora quis, de forma inequívoca, celebrar o contrato de refinanciamento do empréstimo.
Nessa esteira, conforme ressumbra dos autos, ainda que os "dossiês" acostados também mencionem validação por IDs, endereços de IPs, verifica- se que a forma de contratação sequer permite identificar o titular dos aparelhos móveis utilizados para a realização das operações.
Na verdade, qual a garantia ou certeza de que uma foto extraída de qualquer lugar (redes sociais, sites de notícias ou do próprio perfil de whatsapp, por exemplo), não poderia ser utilizada para a contratação? Frise-se que até então inexiste previsão legal para assinatura/entabulação de contratos por meio de "selfie".
Portanto, não se trata de prova de difícil obtenção pela instituição financeira, de modo que se não desvinculou-se desse ônus, a conclusão é de que não conseguiu comprovar o fato extintivo do direito da autora, nos termos do art. 373, II /CPC.
Nesse sentido, manifestam-se os Tribunais Pátrios:
RECURSO DE APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO POR MEIO DE RECONHECIMENTO FACIAL. SELFIE. VALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ASSINATURA NÃO COMPROVADA. IDOSO. HIPERVULNERÁVEL. GEOLOCALIZAÇÃO DISTANTE DA RESIDÊNCIA. FRAUDE. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. Por meio da Lei 14.620/2023, que acrescentou o § 4º ao artigo 784 do Código de Processo Civil, passou a existir previsão no sentido de ser admitida qualquer modalidade de assinatura eletrônica prevista em lei, desde que seja possível conferir sua integridade por meio de provedor de assinatura. 2. Assim, apesar de existir discricionariedade quanto a escolha do meio eletrônico utilizado na assinatura, isto não permite a utilização de toda e qualquer modalidade, mas tão somente aquelas previstas em lei cuja integridade possa ser conferida por provedor de assinatura. 3. Nesse cotejo, a selfie do autor não tem o condão de demonstrar a regularidade da contratação, pois não encontra respaldo legal, tampouco consta a data em que foi tirada ou permite identificar o titular dos aparelhos móveis utilizados para a realização das operações. Além disso, a geolocalização indicada pela instituição financeira deixa claro que a contratação se deu distante da residência do autor. 4. Desse modo, o dano moral afigura-se cristalino, diante da fraude que resultou na declaração de inexistência do contrato, razão porque a instituição financeira tem o dever de indenizar o consumidor, bem como restituir as parcelas equivalentes ao que foi pago. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-GO - AC: 54066289820228090051 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). REINALDO ALVES FERREIRA, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)
APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - FOTOGRAFIA SELFIE - VALIDADE DA A S S I N A T U R A D I G I T A L P O R B I O M E T R I A F A C I A L - I R R E G U L A R I D A D E N A C O N T R A T A Ç Ã O - V A L O R E S DESCONTADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - RESTITUIÇÃO - MODULAÇÃO AREsp 676.608/RS - DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA REFORMADA. 1. Os serviços de crédito e financiamento submetem-se à proteção do sistema de defesa do consumidor, por expressa previsão dos Arts. 2º e 3º do CDC, em conformidade com a Súmula 297 do STJ, notadamente em razão da vulnerabilidade do requerente perante a instituição financeira, observando-se o dever de transparência (Art. 4º, caput, do CDC) e boa-fé objetiva (Art. 4º, inc. III, do CDC). 2. As operações relativas a consignação de descontos para pagamentos de empréstimos e cartão de crédito nos benefícios da Previdência Social, foram reguladas pela Instrução Normativa INSS/PREV nº 28/2008, especialmente no que tange à autorização por escrito ou por meio eletrônico e apresentação de documentos pessoais do contratante, bem como quanto ao dever da instituição financeira de dar ciência prévia ao beneficiário de informações consistentes no valor total da operação. 3. Cabia ao requerido o ônus da prova da existência da relação jurídica, que implicou em desconto no benefício previdenciário do autor e, em que pese o teor do art. 107 do CC, a selfie do autor não tem o condão de demonstrar a regularidade da contratação, já que nem sequer consta a data em que foi tirada. 4. Somente por meio de escritura pública, ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público, o analfabeto poderá contrair obrigações através de instrumento particular. 5. Nos termos do art. 10, § 2º, da MP nº 2.200/2001, os documentos eletrônicos podem ser considerados desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. 6. Recurso provido. (TJ-MG – AC: 50003933220228130517, Relator: Des.(a) Maria Luiza Santana Assunção, Data de Julgamento: 22/05/2023, 13a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/05/2023)
Para além disso, não restou comprovado nos autos que o valor fora efetivamente disponibilizado na conta da autora, posto que, oficiado o Banco
C6 Bank, o mesmo apenas confirmou que existia conta em nome da autora naquele banco, mas não disponibilizou extratos bancários tal como requerido pelo juízo, o que inviabiliza a análise de eventual crédito na conta, conforme documentos de Id. 83461503.
Desta forma, é possível concluir que a parte autora foi vítima de fraude e os prejuízos decorrentes sobre seu nome deverão ser suportados pela empresa ré, que deixou de observar o dever de cuidado fundamental na atividade que desenvolve, permitindo a atuação de terceiro fraudador.
É certo que a ocorrência de ilícitos desta natureza é prática que se dá com certa frequência, constituindo risco inerente à atividade bancária, sendo de responsabilidade dos bancos se cercarem dos devidos cuidados, de modo a evitar a ação de terceiros estranhos à transação.
Sobre o tema, vale ressaltar o enunciado 443 da V Jornada de Direito Civil, in verbis:
O caso fortuito e a força maior somente serão considerados como excludentes da responsabilidade civil quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida.
Somente o fortuito externo, ou seja, aquele estranho à atividade desenvolvida, afasta a responsabilidade, o que não é a hipótese dos autos, considerando a previsibilidade da ocorrência de fraudes.
Outrossim, os bancos respondem pelas fraudes praticadas por terceiros em desfavor de seus clientes, na medida em que isso se revela fortuito interno. Assim entende o STJ em enunciado sumular de nº 479:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Assim, a declaração de nulidade do contrato é medida que se impõe.
Declarado inexistente o contrato objeto da lide, é evidente o dever de restituir todos os valores descontados do benefício da recorrente, referentes a esse contrato não reconhecido, na forma dobrada.
Acerca da devolução em dobro, é pacificada na segunda seção do STJ que a devolução em dobro independe de má-fé.
Nesse seguimento, destacam-se as teses aprovadas:
1. A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
2. A repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos, artigo 205 do Código Civil) a exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de medida de tarifas de água e esgoto.
3. Modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão.
4. A fixação das teses em referência se deu com base no exame dos seguintes processos: EAREsp nº 676.608 (paradigma), EAREsp nº 664.888, EAREsp nº 600.663, EREsp nº 1.413.542, EAREsp nº 676.608, EAREsp nº 622.697. (g.n).
A parte recorrente requer, ainda, a condenação do Recorrido ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por conta dos dissabores que alega ter experimentado, em face do desconto sem autorização.
Após análise detida dos autos, verifica-se que a consumidora sofreu uma ofensa à personalidade por ter sido contraída uma dívida sem o seu consentimento, limitando os valores recebidos efetivamente de seu benefício previdenciário, verba esta de caráter notoriamente alimentar.
Quanto ao valor da condenação, tenho que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mostra-se compatível com o dano causado, observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além de estar em consonância com os parâmetros adotados por este Órgão Julgador:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DESCONTOS INDEVIDOS. DANOS MORAIS. MONTANTE COMPENSATÓRIO REDUZIDO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. 1. No caso, a ré deve responder pelos danos suportados pelo consumidor, uma vez que promoveu descontos indevidos decorrentes de empréstimo consignado não contratado. 2 As circunstâncias indicam abalo extrapatrimonial, todavia a compensação pecuniária deve ser reduzida para o importe de R$ 5.000,00, o qual se coaduna com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 3. Não demonstrada a má-fé da instituição financeira, os valores indevidamente descontados devem ser devolvidos de forma simples, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de reduzir a compensação pelos danos morais ao valor de R$ 5.000,00, bem como para determinar que o ressarcimento pelos danos materiais se dará de forma simples. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000001-21.2020.8.05.0198, em que figuram como apelante BANCO BMG SA e como apelada LETICIA MARTINS FREITAS ROCHA. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia em conhecer e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator. JR16 (TJ-BA - APL: 80000012120208050198, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2021). (g.n).
Considerando que a Parte Autora decaiu de parte mínima de sua pretensão, deverá a instituição financeira arcar com a integralidade do ônus da sucumbência.
Do exposto e por tudo o que dos autos transparece, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para, reformando a sentença: (i) declarar a inexistência de relação contratual entre as partes quanto ao empréstimo consignado objeto da lide; (ii) condenar o demandado a restituir, em dobro, os valores indevidamente descontados da requerente; (iii) condenar à parte ré ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com juros de mora desde o evento danoso e correção monetária a partir da data do arbitramento; inverto o ônus da sucumbência, atribuindo-o exclusivamente ao banco recorrido e fixando os honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação.
Não havendo falar em majoração dos honorários advocatícios com supedâneo no art. 85, §11, do Código de Ritos, eis que tal regra incide apenas em casos de inadmissão ou rejeição do recurso.
DES. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator