PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003256-50.2021.8.05.0004 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ROBSON GOMES RODRIGUES e outros |
| Advogado(s): ALISSON DIEGO DA SILVA SANTOS, GERALDO PINHEIRO DE BRITO FILHO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Alagoinhas/BA, Dr. Jamisson Francisco Souza Fonseca que, nos autos de nº 8003256-50.2021.8.05.0004, julgou parcialmente procedente o pedido constante na denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia para condenar os 03 (três) Réus (Anaílton Bezerra dos Santos, Paulo Ricardo Santana Correia e Robson Gomes Rodrigues) nas sanções do artigo nas sanções do art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal (por três vezes), em razão dos roubos cometidos em 09/09/2021, contra as vítimas E., R. e G., condenando ainda Anaílton Bezerra dos Santos nas sanções do art. 157, § 2º, II e seu § 2º-A, I, do Código Penal, em virtude do roubo praticado em 03/09/2021 contra a vítima M. e Paulo Ricardo Santana Correia como incurso nas sanções do art. 14 da Lei 10.826/03 e art.33, §4º, da Lei 11.343/06, sendo absolvidos das demais acusações.
Na referida sentença (id 81166218), o Magistrado a quo fixou a penal global do réu Anailton Bezerra dos Santos em 21 (vinte e um) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e de 54 (cinquenta e quatro) dias-multa, pela prática dos crimes de roubo em 03/09/2021 e 09/09/2021 (contra as vítimas E., R. e G.,); do réu Paulo Ricardo Santana Correia em 18 (dezoito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e de 296 (duzentos e noventa e seis) dias-multa, pela prática dos crimes de roubo em 09/09/2021 (contra as vítimas E., R. e G.,), e dos delitos previstos nos artigos 14 da Lei 10.826/03 e 33, §4º, da Lei 11.343/06. Por fim, em relação a Robson Gomes Rodrigues, fixou a sanção corporal definitiva em 11 (onze) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão, além de 30 dias-multa, em razão da prática dos roubos cometidos em 09/09/2021, contra as vítimas E., R. e G.
Outrossim, estabeleceu o regime inicial fechado para o cumprimento das penas; fixou o valor da pena pecuniária em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, para cada dia-multa; condenou os Réus, ainda, ao pagamento das custas processuais, negando-lhes, por fim, o direito de recorrerem em liberdade.
Irresignados com a condenação, os Réus interpuseram recursos de apelação arguindo, preliminarmente, a nulidade do reconhecimento efetuado pela vítima, em desacordo com o procedimento estabelecido no art. 226 do Código de Processo Penal.
No mérito, em resumo, pugnam pela absolvição, por fragilidade do conjunto probatório, aduzindo a inexistência de provas robustas da autoria delitiva.
Subsidiariamente, pleiteiam o decote da causa de aumento pelo emprego de arma de fogo, prevista no artigo 157, § 2º, A, I, do Código Penal; a revisão da pena basilar, sustentando a inidoneidade da análise desfavorável da personalidade e consequências do delito; a redução da fração de aumento correspondente à continuidade delitiva ao coeficiente mínimo de 1/5 (um quinto), proporcional ao número de infrações cometidas e, por fim, a isenção do pagamento de multa e custas processuais, em razão da sua hipossuficiência econômica.
As defesas de ANAILTON E PAULO RICARDO, também pleiteiam, em caráter subsidiário, a redução da fração utilizada na primeira etapa a 1/8 (um oitavo) para cada vetor, bem como a aplicação da fração máxima da minorante prevista no o §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
Em suas razões, PAULO RICARDO ainda suscita, em preliminar, a ilegalidade da prisão em flagrante e nulidade das provas colhidas na ocasião, por violação ao domicílio, ante a inexistência de mandado judicial ou comprovação eficaz da autorização expressa dos moradores para ingresso dos policiais.
Requer, ademais, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a modalidade de uso pessoal, na forma prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em razão das circunstâncias e do quantitativo de entorpecentes apreendido em seu poder.
A seguir, para melhor compreensão do cenário fático, transcreve-se o teor da denúncia:
“(…) Infere-se do anexo Inquérito Policial que, no dia 23/07/2021, por volta das 18h40min, Renne Barbosa de Jesus e Isaque de Jesus Nascimento passavam pela localidade do Miguel Velho, neste Município, momento em que foram abordados pelo denunciado Anaílton e outros quatro indivíduos ainda não identificados, os quais, mediante grave ameaça potencializada pelo uso de armas de fogo, “deram voz assalto”, tendo aquele, ainda, efetuado um disparo de arma de fogo para o alto.
Gize-se que da vítima Renne foi subtraído o aparelho celular Motorola/One Vize, cor azul, a carteira de identidade e uma mochila marca Nike com uma farda, enquanto que do ofendido Isaque foi subtraído o aparelho celular Samsung/J5, cor branca, além da sua CNH.
Já no dia 02/09/2021, por volta das 17h40min, Iraílson Ferreira dos Santos se encontrava ao lado do Mercadinho de Welington, situado na Rua Nova Aparecida, bairro Alagoinhas Velha, nesta cidade, ocasião em que o acusado Anaílton e um outro indivíduo ainda não identificado chegaram a bordo de uma motocicleta (aquele como condutor e este como passageiro). Ato contínuo, o comparsa de Anailton encostou uma arma de fogo nas costas da vítima, subtraindo-lhe a carteira contendo documentos pessoais, assim como 01 (um) cartão de memória de 4GB e a quantia de R$ 40 00 (quarenta reais).
Ademais, no dia 03/09/2021, por volta das 18h00min, Manoel Antônio Rodrigues trabalhava como mototaxista na Rua da Palha, bairro Alagoinhas Velha, neste Município, quando dois indivíduos chegaram a bordo de uma moto preta. Em seguida, o passageiro (o acusado Anaílton), apontou uma arma de fogo para a cabeça do ofendido e exigiu a entrega do celular (Samsung/A01, cor azul), sendo atendido. Após, ambos empreenderam fuga na motocicleta conduzida pelo comparsa não identificado.
Outrossim, no dia 09/09/2021, por volta das 09h40min, Erisvaldo dos Santos Nascimento transitava pela Rua Barão de Cotegipe, neste Município, instante em que os denunciados Robson e Paulo Ricardo chegaram a bordo de uma motocicleta Honda CG 150 FAN, cor preta, sendo aquele o condutor e este o passageiro, o qual portava uma arma de fogo na cintura e subtraiu o aparelho celular da vítima (marca LG, cor preta).
Logo a seguir, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, abordaram Reginaldo Menezes Santos e Gerbson da Cruz Santos, os quais estavam trabalhando na esquina da Rua Barão de Cotegipe com a Rua José Bonifácio, deram voz de assalto e subtraíram, mediante emprego ostensivo da arma de fogo que o acusado Paulo Ricardo portava, os aparelhos celulares Samsung/A30, cor azul, e Samsung/A10, cor preta, pertencentes aos ofendidos. Ainda subtraíram a quantia de R$ 25,00 e um cartão do Mercado Pago (com o qual realizaram uma compra no valor de R$ 100,00 no Posto Tropical) de Júlio Cézar Batista Barbosa, após o que empreenderam fuga a bordo da moto pilotada pelo denunciado Robson em direção à Praça Ruy Barbosa.
Insta frisar que, no dia 10/09/2021, Investigadores da Polícia Civil lotados na Delegacia de Repressão a Furtos e Roubos de Alagoinhas realizaram diligências para elucidar a autoria dos roubos praticados no dia anterior, oportunidade em que identificaram (através de imagens de câmeras de segurança) a placa da motocicleta utilizada durante a empreitada criminosa e, em seguida, o seu proprietário, Carlos Gabriel Bezerra Lima Santos, tendo este informado que emprestara a moto no dia 09/09/2021 ao seu irmão, o acusado Anaílton.
Assim, questionado, o denunciado Anailton confirmou o fato e relatou que locou o referido veículo aos denunciados Robson e Paulo Ricardo para que eles cometessem roubos, tendo recebido em troca um dos aparelhos celulares subtraídos das vítimas, após o que o vendeu pela quantia de R$ 500,00.
Dando continuidade às diligências, os IPCs localizaram o acusado Robson em um bar, encontrando com este 04 (quatro) aparelhos celulares, tendo ele, então, confessado a prática dos delitos em apreço e declinado o endereço do imóvel onde se encontrava o seu comparsa, o denunciado Paulo Ricardo. Destarte, os IPCs se dirigiram ao local apontado, momento em que avistaram o acusado Paulo Ricardo, o qual, ao perceber a aproximação da guarnição, arremessou um saco plástico contendo 08 (oito) pedrinhas de crack embaladas e prontas para venda, devidamente apreendido.
Após, autorizados pela irmã do denunciado Paulo Ricardo, os IPCs adentraram no imóvel, sendo que, no seu quarto, foram apreendidas 01 (uma) porção da erva cannabis sativa prensada e 01 (uma) porção de cocaína, também destinadas a terceiros.
Indagado, o acusado Paulo Ricardo informou o local onde ocultara, sem a devida autorização, a arma de fogo utilizada durante a prática dos crimes (um matagal próximo a sua casa), que foi encontrada e apreendida, tratando-se de uma arma de antecarga, do tipo garrucha, fabricação artesanal, apta à realização de disparos (laudo pericial de fls. 111/112). Também foram recuperados 04 (quatro) chips de celular e 07 (sete) cartões de memória.(…)”
(id 81161310)
Digno de registro que PAULO RICARDO e ROBSON foram presos no dia 10/09/2021 e ANAILTON em 13/09/2021, sendo convertida a prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos da decisão proferida no Auto de Prisão em Flagrante nº 8002945-59.2021.8.05.0004, permanecendo custodiados até os dias atuais.
Assim, contextualizado o feito, passo à analise das pretensões recursais.
I – DO PEDIDO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA E ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.
Em relação aos pedidos de gratuidade judiciária e isenção do pagamento da pena de multa, malgrado não se tenha comprovado a condição de hipossuficiência financeira do recorrente, ainda que assim o fosse, tal circunstância não implicaria automaticamente o afastamento da sanção.
Primeiramente, o artigo 804, do Código de Processo Penal, c/c o artigo 98, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil, preconizam que a sentença deve condenar nas custas o sucumbente, ainda que o referido seja assistido pela Defensoria Pública ou beneficiário da justiça gratuita, podendo, entretanto, ficar suspensa a exigência do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após avaliação das condições econômico-financeiras do condenado pelo Juízo da Execução Penal, e findo o referido prazo, ficará prescrita a obrigação.
A respeito do tema, convém esclarecer que existem julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o indulto à pena pecuniária e dispensa das custas processuais é matéria de competência do Juízo da Execução, haja vista ser na fase de execução da pena definitiva o momento oportuno para avaliar a real situação financeira do condenado.
A propósito, destaca-se:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (…) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014). 9. Por outro lado, fixada a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, um pouco acima do mínimo legal previsto para o crime de roubo, não se revela desproporcional a pena de multa fixada em 12 dias-multa, no mínimo legal. Estabelecido o valor do dia-multa com base na condição econômica do réu, rever as conclusões das instâncias ordinárias sobre a matéria demandaria necessariamente nova análise do material fático-probatório dos autos, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 desta Corte. 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1227478 DF 2018/0000287-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INDENIZAÇÃO À VÍTIMA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. PENA PECUNIÁRIA. QUANTIDADE. MISERABILIDADE. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
3. A pena de multa deve ser fixada em duas etapas: a primeira com vista a definir a quantidade de dias-multa - de acordo com as circunstâncias do art. 59 do Código Penal - e a segunda, a fim de arbitrar o valor de cada dia-multa, levando-se em consideração a capacidade econômica dos réus.
4. A situação econômica dos acusados não influi no cálculo da quantidade de dias-multa.
5. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6. O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima.
(AgRg no AREsp 1309078/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 16/11/2018)
(grifos nossos)
Nessa senda, perfilhando-me ao entendimento jurisprudencial já assentado, deixo de conhecer o pleito recursal, mantendo inalterada a sentença vergastada, neste tópico.
II – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL
A defesa sustenta, inicialmente, a irregularidade do reconhecimento pessoal do recorrente, que teria sido realizado em desacordo com as disposições do art. 226 do Código de Processo Penal.
No entanto, conforme a jurisprudência consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, a adequada intelecção do art. 226 do Código de Processo Penal deve ser no sentido de que suas disposições servem como meras recomendações quanto ao procedimento a ser adotado em casos de reconhecimento.
Nessa intelecção, ainda que fosse o caso dos autos, eventual inobservância da forma ali prescrita constitui-se em mera irregularidade, legitimando a sua utilização na formação do convencimento acerca da autoria do delito, mormente quando se encontra em sintonia com os demais elementos de convicção produzidos nos autos.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PROVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO. NULIDADE. AUTORIA CORROBORADA POR OUTRAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REVALORAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Como é de conhecimento, a Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020), propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. (...) (AgRg no AREsp n. 2.781.842/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO TENTADO. CONDENAÇÃO. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2. Não se verifica manifesta ilegalidade, pois, embora não se tenha observado o disposto no art. 226 do CPP, a condenação não se apoiou exclusivamente no reconhecimento fotográfico do ora agravante, mas também nos depoimentos das vítimas e dos agentes policiais, tendo os acusados sido presos, logo após o delito, em local indicado por um dos corréus, com as roupas, armas e veículo utilizados no momento da conduta delituosa.
3. Tendo o Tribunal de origem constatado, com base nas provas colhidas nos autos, que os acusados são os autores do fato delituoso, para se entender de forma diversa, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do writ.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 892.661/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024.)
(grifos acrescidos)
Após atenta análise dos autos, infere-se que os Réus foram interrogados perante a autoridade policial, tendo as vítimas comparecido à Delegacia, na mesma data, reconhecendo os autores do fato. É o que se extrai dos depoimentos e autos de reconhecimento anexados ao id 81161311/81161314.
Sublinhe-se que o reconhecimento dos Réus foi ratificado em juízo pelos ofendidos, inclusive esclarecendo que apenas o piloto da motocicleta usava capacete, porém, com o visor frontal aberto, permitindo a visualização de sua fisionomia e que o outro indivíduo, na carona, não usava capacete.
Além disso, restou demonstrado nos autos, também, que os Réus foram surpreendidos poucos momentos após o crime na posse da res furtiva, não pairando dúvidas, portanto, sobre a autoria do delito.
Com tais fundamentos, impõe-se a rejeição da preliminar.
III – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
Em apertada síntese, a defesa de PAULO RICARDO pugna pelo reconhecimento da ilicitude das provas colhidas em busca e apreensão residencial, porquanto estaria caracterizada a violação de domicílio.
De proêmio, vejamos como fora descrita a dinâmica dos fatos descrita na denúncia, em trecho bastante elucidativo:
"Insta frisar que, no dia 10/09/2021, Investigadores da Polícia Civil lotados na Delegacia de Repressão a Furtos e Roubos de Alagoinhas realizaram diligências para elucidar a autoria dos roubos praticados no dia anterior, oportunidade em que identificaram (através de imagens de câmeras de segurança) a placa da motocicleta utilizada durante a empreitada criminosa e, em seguida, o seu proprietário, Carlos Gabriel Bezerra Lima Santos, tendo este informado que emprestara a moto no dia 09/09/2021 ao seu irmão, o acusado Anaílton.
Assim, questionado, o denunciado Anailton confirmou o fato e relatou que locou o referido veículo aos denunciados Robson e Paulo Ricardo para que eles cometessem roubos, tendo recebido em troca um dos aparelhos celulares subtraídos das vítimas, após o que o vendeu pela quantia de R$ 500,00. (…)
Dando continuidade às diligências, os IPCs localizaram o acusado Robson em um bar, encontrando com este 04 (quatro) aparelhos celulares, tendo ele, então, confessado a prática dos delitos em apreço e declinado o endereço do imóvel onde se encontrava o seu comparsa, o denunciado Paulo Ricardo. Destarte, os IPCs se dirigiram ao local apontado, momento em que avistaram o acusado Paulo Ricardo, o qual, ao perceber a aproximação da guarnição, arremessou um saco plástico contendo 08 (oito) pedrinhas de crack embaladas e prontas para venda, devidamente apreendido.
Após, autorizados pela irmã do denunciado Paulo Ricardo, os IPCs adentraram no imóvel, sendo que, no seu quarto, foram apreendidas 01 (uma) porção da erva cannabis sativa prensada e 01 (uma) porção de cocaína, também destinadas a terceiros.
Indagado, o acusado Paulo Ricardo informou o local onde ocultara, sem a devida autorização, a arma de fogo utilizada durante a prática dos crimes (um matagal próximo a sua casa), que foi encontrada e apreendida, tratando-se de uma arma de antecarga, do tipo garrucha, fabricação artesanal, apta à realização de disparos (laudo pericial de fls. 111/112). Também foram recuperados 04 (quatro) chips de celular e 07 (sete) cartões de memória "
Corroborando tal narrativa, o IPC A.G.D.S, quando ouvido em Juízo, disse ainda que “chegando na casa de Paulo Ricardo, o depoente e a equipe o avistaram na porta da residência e ele tentou se desfazer de um saquinho contendo uma quantidade de drogas. Diante disso, conversaram com a irmã dele e ela permitiu a entrada ao domicílio. No quarto do Paulo foi encontrada uma porção de maconha. Então, conversaram com ele, momento em que confirmou que teria participado desses assaltos e que a arma utilizada no crime estaria em um matagal próximo a sua residência.”
De igual modo, o IPC M.A.S.D.L. disse que “havia o acusado e uma moça, a qual autorizou a entrada na residência, onde foi encontrada droga, sendo que uma parte foi arremessada pelo indivíduo e o resto estava na residência. Não se recorda onde a arma foi apreendida e nem as suas características. (…) pelo que se recorda, o da casa seria o rapaz sentado ao meio (Paulo Ricardo)”, acrescentando, adiante, que “as pessoas costumam dificultar o ingresso, mas a pessoa que lá se encontrava autorizou o acesso e o acusado não resistiu à prisão.”
Por sua vez, o IPC E.S., descreveu que “no dia da prisão, chegaram à localidade do Bananal, encontrou um deles em um bar, com uma mulher e foram encontrados alguns aparelhos. Após conversar com ele, esse indivíduo indicou uma casa mais na esquina, e ao chegar lá próximo, viu um elemento jogar uma porção de droga e voltou para a casa. Assim pegaram as drogas dispensadas. Nesse ínterim, a irmã do elemento saiu e, ao ser informada dos crimes, ela conversou com o elemento e permitiu o ingresso na residência. No local em que ele dormia foi encontrada mais uma quantidade de droga e cartões de memória.” Disse ainda que “o elemento informou onde estava a arma, que se encontrava enterrada.”
Assim, de acordo com a narrativa dos policiais, deve ser afastada qualquer conjectura de nulidade da apreensão de drogas e outros materiais ilícitos no ambiente domiciliar.
Com efeito, é de se notar que incursão no domicílio transcorreu mediante autorização da irmã do Apelante PAULO RICARDO. Ainda que assim não fosse, necessário sublinhar que a operação policial fora precedida de diligências prévias, iniciadas a partir dos registros de ocorrência de diversos roubos na cidade e, no curso das investigações, os policiais lograram êxito na identificação da motocicleta utilizada pelos autores, através de imagens captadas por câmeras de segurança.
A partir da identificação da motocicleta e seu proprietário, os investigadores conseguiram confirmar a autoria dos delitos, levando a efeito as diligências que resultaram na prisão em flagrante de PAULO RICARDO e ROBSON no dia 10/09/2021 e, posteriormente, ANAILTON em 13/09/2021.
Sobressai, ainda, que ao se aproximarem da residência os agentes visualizaram PAULO RICARDO na porta, dispensando uma sacola contendo drogas, sendo esta recolhida pelos policiais.
Logo se vê, mesmo que não houvesse autorização, o ingresso dos agentes teria se pautado em evidente justa causa, haja vista a atitude suspeita adotada pelo increpado ao dispensar uma sacola com entorpecentes, tão logo percebeu a aproximação da polícia, robustecendo as suspeitas provenientes das investigações e diligências prévias.
Frise-se que, in casu, não se vislumbra qualquer justificativa a mitigar a fé pública da palavra dos policiais, tampouco para relativização da idoneidade dos seus depoimentos.
Como consabido, o princípio da inviolabilidade do domicílio é excepcionado pela própria Constituição Federal nas hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro ou determinação judicial.
De acordo com o art. 5º, da CF/88, inciso XI, "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".
Na linha intelectiva da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de nulidade dos atos praticados (Tema nº 280 Repercussão Geral).
Outrossim, conforme jurisprudência recente, entende-se que a existência de fundadas razões e elementos probatórios mínimos acerca da situação de flagrante delito são suficientes para o ingresso em domicílio, não havendo falar em restrição, pelo Poder Judiciário, das exceções constitucionais à inviolabilidade domiciliar, tampouco na criação de novas exigências não previstas pelo legislador constituinte.
Nesse sentido:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder - salvo excepcionalmente - à persecução penal do Estado. 2. Os direitos à intimidade e à vida privada - consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de"casa"- garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades. 3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a"casa"não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. Nome, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE:"A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados." 5. Ocorre, entretanto, que o Tribunal de origem, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e o suspeito tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso no domicílio do acusado, haja vista que não houve nenhuma diligência investigatória prévia apta a evidenciar elementos mais robustos da ocorrência do tráfico naquele endereço. 6. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE. 7. Agravo Interno a que se nega provimento. (STF - RE: 1447374 MS, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Data de Julgamento: 02/10/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023)
Assim, não há que se falar em violação às regras de inviolabilidade de domicílio, previstas no art. 5º. XI, da CF, especialmente porque, na hipótese vertente, além da presença de justa causa, foi concedida autorização para o ingresso pela irmã do Apelante, moradora do local.
Diante de tal quadro, resta patente a inexistência de qualquer ilicitude a macular as provas colhidas em ambiente domiciliar.
Como sucedâneo, impõe-se a rejeição da preliminar.
IV – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
Em apertada síntese, os recorrentes alegam a fragilidade do conjunto probatório aduzindo a ausência de prova segura da autoria.
No entanto, após detida análise dos autos, verifica-se que a versão defensiva se apresenta de forma isolada, destoando de todo o acervo probatório, sobretudo do depoimento das vítimas ouvidas em Juízo.
A vítima E.D.S.N disse, em resumo, que foi abordado por 02 (dois) rapazes numa motocicleta, portando uma arma, obrigando-o a entregar seu celular, no valor estimado de R$ 700,00 (setecentos reais); que estava na rua, com o celular na mão; que quando percebeu que seria assaltado tentou guardar mas não deu mais tempo; que um deles colocou a mão na cintura e descobriu o cabo de uma arma; que achava que era uma arma potente e entregou o celular; que viu os meliantes assaltando outras pessoas, logo adiante; que não recuperou seu celular; que o rapaz que estava atrás foi quem suspendeu a camisa e mostrou o cabo da arma; que reconheceu os autores do delito na Delegacia; que PAULO RICARDO era o sujeito que estava no carona; que PAULO RICARDO usava um “cabelo da moda” e isso ajudou no reconhecimento; que ele não usava capacete no momento da ação criminosa.
A vítima M.A.R., relatou, em síntese, que aguardava um passageiro numa loja, quando percebeu a aproximação de uma moto, com dois indivíduos, tendo um deles apontado uma arma (“garrucha”) em sua direção; que achou que o assaltante iria levar a sua moto, mas ele pediu o celular; que entregou o celular Samsung A 001 de cor azul; que já estava anoitecendo e por isso não se recorda das características da motocicleta; que não conseguiu recuperar o seu aparelho telefônico; que não sofreu prejuízo porque possuía um seguro; que foi na Delegacia reconhecer os assaltantes; que fez o reconhecimento por fotografia; que na Delegacia recebeu duas fotos com pessoas diferentes e reconheceu apenas um deles; que não se recorda pessoalmente de ninguém que está na tela; que o piloto estava de capacete e por isso não tinha como reconhecer; que o assaltante que desceu da moto, o carona, estava sem capacete.
A vítima R.M.S., narrou, resumidamente, que estava com uma outra vítima (G.D.C.S.), que foi abordado por assaltantes no momento em que desceu do poste para pegar um material no carro; que eles estavam numa moto de cor preta; que um deles desceu da moto com uma arma tipo “caseira”, e deu voz de assalto pedindo o aparelho celular; que a arma parecia uma “garrucha”; que o assaltante apontou a arma em sua direção; que levou o aparelho celular Samsung A30 no valor estimando de de R$ 1.500,00; que eram duas pessoas na motocicleta, tendo o carona descido da moto e realizado a abordagem; que a abordagem foi rápida; que consegue identificar o carona pois ele veio em sua direção, mesmo estando de capacete deu para ver o rosto; que identifica o rapaz do meio (Paulo Ricardo) e o da ponta direita (Robson); que o da ponta direita (Robson) era o condutor; que o do meio (Paulo Ricardo) foi quem deu a voz de assalto; que fez o reconhecimento na Delegacia por meio de uma tela de vidro, pela qual não poderia ser visto; que foram colocadas três pessoas para ser reconhecidas, mas conseguiu identificar apenas dois na Delegacia; que esses mesmos indivíduos estavam presentes na tela; que ficou traumatizado em decorrência dos fatos; que não foi recuperado o seu celular, ficando no prejuízo; que acredita que o celular do seu colega G. também não foi recuperado; que reconhece a arma de fogo apreendida, usada no assalto; que reconhece de fato quem realizou o assalto pois olhou a foto.
A vítima G.D.C.S. disse, em resumo, que no dia dos fatos estava trabalhando, quando chegaram duas pessoas numa moto; que o indivíduo que estava no carona desceu apontando uma arma de fogo e anunciando o assalto, pedindo o celular; que o depoente estava sentado no banco do carro; que foi subtraído um Samsung A10, no valor de R$ 900,00; que também levaram o celular de R.; que lembra que era uma arma aparentemente artesanal; que identifica com certeza o rapaz que está no centro da tela (PAULO RICARDO), sendo este o indivíduo que o abordou; que o outro estava de capacete; que após alguns dias foram chamados para fazer o reconhecimento na Delegacia; que ali reconheceu PAULO RICARDO entre os presentes; que identificou com dúvida o condutor, pelas características físicas, sendo este a pessoa presente na tela, na ponta esquerda; que reconheceu a arma utilizada no crime, apresentada na Delegacia; que não recuperou o seu celular; que ficou em choque e pediu alguns dias de folga na empresa para se recuperar; que o seu colega estava em cima do poste enquanto ele fazia os testes no computador, no carro;que os assaltantes estavam com uma capacete aberto na face; que conseguiu identificar quem o abordou com clareza; que o assaltante colocou a arma em seu rosto; que reconheceu o condutor da moto pela fisionomia e o físico; que os assaltantes estavam de máscara; que o assaltante que o abordou abaixou a máscara para falar com ele; que no momento acabou deixando o celular cair e por isso o assaltante abaixou a máscara para falar com ele.
A vítima I.F.D.S., também ouvido em Juízo, relatou, em síntese, que que estava de costas num mercadinho, aguardando atendimento, quando um rapaz se aproximou e colocou a arma em sua cabeça; que o assaltante pegou a carteira em seu bolso; que na carteira tinha R$ 40,00, habilitação, cartão do banco e um cartão de memória; que o cartão de memória não se recorda do valor; que eram dois assaltantes; que o assaltante que o abordou não permitiu que ele olhasse para o rosto dele; que deu para ver quem era o assaltante; que reconheceu o autor do delito na Delegacia; que os policiais recuperaram seu cartão de memória na casa em que foram presos os assaltantes; que consegue identificar o indivíduo que está no meio da tela; que só recuperou o cartão de memória; que assaltaram outras pessoas no mercadinho; que foi informado na Delegacia que os assaltantes fizeram outros roubos; que na Delegacia foi apresentada a fotografia do rapaz que está na tela, no meio; que estavam numa moto e apenas uma pessoa desceu e anunciou o assalto; que os assaltantes estavam com um capacete aberto; que não identificou quem estava conduzindo a moto.
Tais assertivas, frise-se, foram corroboradas pelo relato dos policiais que participaram da diligência que resultou na prisão dos Réus, ora Apelantes.
Em resumo, o IPC A.G.D.S. disse que a partir das informações sobre a ocorrência de vários roubos naquela região, deslocaram-se até um posto de combustível e ali, por meio de câmeras, conseguiram identificar a placa do veículo. Após, checaram o sistema e identificaram o proprietário que, por sua vez, alegou ter emprestado a moto a uma determinada pessoa, não se recordando qual dos acusados, vindo posteriormente encontrar um rapaz, num bar, com alguns dos celulares roubados, tendo este indivíduo revelado a identidade dos seus comparsas, apontando suas casas; que chegando na casa de Paulo Ricardo, o depoente e a equipe o avistaram na porta da residência, momento em que ele tentou se desfazer de um saquinho contendo uma quantidade de drogas; que conversaram com a irmã dele e ela permitiu a entrada ao domicílio; que no quarto do Paulo foi encontrada uma porção de maconha; que Paulo confirmou ter participado dos assaltos e revelou que a arma utilizada no crime estaria em um matagal próximo a sua residência; que encontraram a arma no local indicado, embalada em plástico, com alguns chips; que ao retornarem, foi dada voz de prisão e condizidos os increpados à delegacia; que a arma era de fabricação artesanal, tipo garrucha, e que estava municiada; que Paulo não aparentava estar sob efeito de drogas, mas alegou ser usuário; que pela forma que estava acondicionada a droga, dava para entender que seria pra venda; que não se recorda se havia balança, sacos plásticos junto com a droga; que conversou com as vítimas sobre os assaltos, e algumas delas fizeram reconhecimento dos dois indivíduos; que os três acusados confessaram; que a residência de Paulo fica no Parque Santa Maria, localidade conhecida como “Bananal”, no Miguel Velho, onde ocorre tráfico de drogas, comandada pela facção BDM; que no curso das investigações, uma pessoa de prenome Carlos Gabriel disse ter emprestado a moto ao seu irmão, Anailton; que este teria alugado a motocicleta a “Tonho” e “Curupira”; que o Anailton também ficou com parte dos produtos do roubo, pela locação.
O IPC M.A.S.D.L. disse, em resumo, que lembra da fisionomia dos acusados, embora não se recorde totalmente da diligência; que adentraram uma casa, onde encontrou drogas, e que próximo à residência havia um bar, onde se encontrava um dos acusados; que acredita que o que tem cavanhaque (Robson), estava no bar, sentado e bebendo; que no bar conseguiram apreender alguns aparelhos celulares, em poder de ROBSON; que as drogas foram arremessadas por PAULO RICARDO, próximo à sua casa; que havia algumas drogas e que não foi o depoente quem apreendeu a arma; que os acusados confessaram o envolvimento com o roubo; que estava havendo vários roubos na cidade e eles estavam roubando em outros bairros; que a motocicleta, salvo engano, foi identificada por imagem ou por uma das vítimas que conseguiu identificar pela placa, e então deram continuidade à diligência; que as vítimas foram à delegacia e reconheceram Robson e Anailton; que Paulo Ricardo foi quem arremessou a droga; que a localidade onde foi apreendida a droga é dominada por uma facção, onde ocorre muito tráfico, roubos, inclusive roubos a ônibus interestaduais; que na residência havia o acusado e uma moça, a qual autorizou a entrada na residência, onde foi encontrada droga; que uma parte foi arremessada pelo indivíduo e o resto estava na residência; que não se recorda onde a arma foi apreendida e nem as suas características; que as pessoas costumam dificultar o ingresso, mas a pessoa que lá se encontrava autorizou o acesso à residência e o acusado não resistiu à prisão; que os acusados praticavam os fatos como carona e piloto, de capacetes abertos, favorecendo a identificação pelas vítimas.
O IPC E.S. narrou, em resumo, que receberam informações sobre diversos roubos na cidade, por indivíduos a bordo de uma moto e portando arma, que parecia ser de fabricação caseira; que tiveram acesso a uma imagem em que foi possível identificar a placa e, por meio do sistema, conseguiram identificar a quem pertencia; que no dia da prisão, chegaram à localidade do Bananal, onde encontraram um dos Réus, num bar, com uma mulher; que com ele foram encontrados alguns dos aparelhos roubados; que esse indivíduo indicou uma casa mais na esquina, como sendo de um dos seus comparsas; que ao se aproximarem da residência, viram um elemento jogar uma porção de droga, voltando para a casa em seguida; que recolheram as drogas dispensadas; que a irmã do elemento saiu e, ao ser informada dos crimes, ela conversou com o elemento e permitiu o ingresso na residência; que no quarto onde ele dormia foi encontrada mais uma quantidade de droga e cartões de memória; que o elemento informou onde estava a arma, que se encontrava enterrada; que era de fabricação caseira; que o bar ficava a dez ou quinze metros da casa; que os dois indivíduos confirmaram a prática dos roubos; que eles foram reconhecidos pelas vítimas por fotografias e presencialmente; que na localidade “Bananal” ocorre muito tráfico e muito assalto; que já atuou em diversas diligências de roubos na área; que o proprietário da motocicleta utilizada nos roubos disse ter emprestado o veículo ao irmão e este teria repassado aos demais acusados, para a prática dos fatos, em troca de um aparelho celular subtraído; que a forma como a droga estava acondicionada, em embalagens individuais, indicava destinação ao tráfico.
Lado outro, as testemunhas arroladas pela defesa, em nada contribuíram para a tese absolutória, porquanto afirmaram apenas a boa conduta social e familiar do Réu, não tendo presenciado ou participado dos fatos.
Demais disso, a credibilidade do relato da irmã de PAULO RICARDO, ouvida como declarante, deve ser relativizada em razão do vínculo afetivo e familiar, fragilizando a tese defensiva.
Por sua vez, na oportunidade do interrogado em Juízo, os Réus optaram por exercer o direito ao silêncio, tal como consignado em termo de audiência acostado ao id 81166142.
Nesse panorâma, observa-se que as vítimas foram firmes ao ratificar o reconhecimento dos Réus, em Juízo, confirmando a narrativa dos fatos constante na denúncia, de forma clara e concisa, em sintonia com o que já haviam dito na fase inquisitorial.
Saliente-se que, na seara dos delitos patrimoniais, comumente cometidos às escondidas, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando narrados os fatos com riqueza de detalhes, de maneira coerente, coesa e sem contradições, tal como se constata no caso vertente.
A respeito do tema, leciona Fernando da Costa Tourinho Filho:
“A vítima do crime, em geral, é quem pode esclarecer, suficientemente, como e de que maneira teria ele ocorrido. Foi ela quem sofreu a ação delituosa, e, por isso mesmo, está apta a prestar os necessários esclarecimentos à Justiça. Desse modo, sua palavra deve ser aceita com reservas, devendo o Juiz confrontá-la com os demais elementos de convicção, por se tratar de parte interessada no desfecho do processo. Em certos casos, porém, é relevantíssima a palavra da vítima do crime. Assim, naqueles delitos clandestinos - qui clam conittit solent - que se cometem longe dos olhares de testemunhas, a palavra da vítima é de valor extraordinário.” (Processo Penal, Saraiva, 12ª ed., Volume 3, p. 262).
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. TESE DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO OFENDIDO SERIA INIDÔNEO. INOVAÇÃO RECURSAL. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. NÚMERO DE VÍTIMAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. A tese de absolvição não comporta acolhimento, pois, em regra, tendo as instâncias ordinárias concluído pela presença de provas suficientes quanto à autoria, a inversão do julgado, de maneira a fazer prevalecer o pleito absolutório do Agravante, demandaria revolvimento das provas e fatos que instruem o caderno processual, inviável na via eleita.
2. A conclusão adotada pelo Tribunal estadual encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual "em crimes contra o patrimônio, cometidos na clandestinidade, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa" ( HC 581.963/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/03/2022, Dje 28/03/2022). Ademais, não se pode olvidar que o veículo subtraído foi encontrado na posse do próprio Agravante, razão pela qual, dentro dos estreitos limites da via de habeas corpus, não se vislumbra ilegalidade flagrante a ensejar a absolvição do Sentenciado.(…) (AgRg no HC n. 647.779/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, Dje de 31/5/2022.)"
(grifamos)
Ademais, não se vislumbra qualquer razão para se apreciar com reservas o testemunho das vítimas ou dos policiais, sobretudo por não haver nos autos nada que evidencie a intenção destes em, deliberadamente, incriminar o Apelante.
Frise-se, inclusive, que a prova oral se revela coerente e harmônica com os demais elementos probatórios reunidos nos autos, devidamente submetidos ao crivo do contraditório, em Juízo.
Com efeito, as defesas não lograram produzir qualquer meio probatório idôneo e suficiente para afastar as imputações coligidas em desfavor dos Réus, assim como não se vislumbram contradições, incongruências ou qualquer mácula capaz de invalidar as provas colhidas no presente feito.
Necessário sublinhar que, em se tratando de crime de roubo, a apreensão da res furtiva em poder dos acusados, pouco tempo após o delito, gera presunção de responsabilidade, bem assim a inversão do ônus da prova, cabendo à defesa justificar convincentemente o ocorrido, o que não ocorreu na hipótese vertente.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As instâncias ordinárias, amparadas no acervo probatório, demonstraram que a materialidade e a autoria do delito imputado ao agravante estariam evidenciadas em razão da apreensão da res furtiva em seu poder, de maneira que, tendo o agravante alegado que comprara o bem por R$ 150,00, caberia à própria defesa a comprovação da origem lícita do bem. Precedentes.
2. Nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Nesse sentido, não há que se falar em nulidade por inversão do ônus da prova na espécie, visto que caberia ao agravante no mínimo a declinação de mais detalhes acerca da pessoa que lhe teria feito a venda, o que não ocorreu, tendo o paciente sido encontrado pouco depois do furto em local próximo e na posse do bem subtraído, corroborando o que já havia constado dos relatos da testemunha e termos de apreensão e restituição.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 396.385/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 16/6/2021)
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO MAJORADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. O acolhimento do pedido da defesa de absolvição demanda o reexame aprofundado de provas, inviável em habeas corpus. 3. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça de que "não há falar em nulidade absoluta em razão de alegada ofensa ao disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, eis que, diante da apreensão da res furtiva em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem" (HC 348.374/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 16/3/2016)" (HC 390.920/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 09/06/2017).
4. O Tribunal de origem não se manifestou sobre o regime prisional, pois tal situação não foi impugnada pela defesa, que não se opôs adequadamente quanto ao tema. Assim, considerando a ausência de debate sobre a tese na instância ordinária, não se admite sua análise perante esta Corte Superior, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.
Habeas corpus não conhecido.
(HC n. 413.696/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/9/2017, DJe de 6/10/2017)
Tenho, portanto, que a autoria e a materialidade delitivas restaram sobejamente demonstradas nos autos a partir dos elementos colhidos no inquérito policial, corroborados pela prova produzida em Juízo.
V – DA PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO PESSOAL
Em suas razões, PAULO RICARDO formula pleito subsidiário de desclassificação da imputação do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, para a figura típica do artigo 28 da mesma Lei.
Todavia, melhor sorte não assiste o Réu.
Consoante já explanado em linhas anteriores, o acervo probatório constante nos fólios comprova, de maneira contundente a autoria e de materialidade do delito de tráfico de drogas.
Com efeito, não basta a simples alegação de que o entorpecente seria destinado ao uso próprio para que reste afastada, de plano, a imputação quanto ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não sendo incomum a figura do usuário-traficante, aquele que se envolve na prática delitiva para sustentar seu vício.
Não se pode ignorar, ainda, que a dinâmica dos fatos que se extrai da inicial acusatória, bem assim a quantidade, a variedade e forma de acondicionamento não perfazem um cenário compatível com a mera posse de entorpecentes para consumo pessoal.
A propósito, conforme consta no auto de prisão em flagrante e no Laudo Pericial Definitivo N° 2021 01 PC 008892-01 (id 81165428/ id 81161311 – fls.45/46), foram apreendidos em poder de PAULO RICARDO 01 (uma) porção de tratando-se de cocaína/crack, em forma de pó esbranquiçado, acondicionada em fragmento de saco plástico transparente, com massa bruta total de 0,54g (cinquenta e quatro centigramas); 08 (oito) porções de tratando-se de cocaína/crack, em forma de pedras amareladas, acondicionadas em fragmentos de saco plástico transparente, na forma de "trouxinhas", com massa bruta total de 1,76g (um grama e setenta e seis centigramas); 01 (uma) porção de maconha, em forma de erva seca compactada, acondicionada em fragmento de saco plástico transparente; com massa bruta total de 4,78g (quatro gramas e setenta e oito centigramas).
Não obstante, no mesmo contexto fático, foi apreendida a arma de fogo utilizada nos delitos de roubo, conduzindo a inarredável conclusão de que o acusado, de fato, não é um mero usuário.
In casu, logo se vê que as provas carreadas ao feito mostram-se suficientes para a prolação de decreto condenatório pelo delito de tráfico de drogas.
Por conseguinte, descabido o pedido de desclassificação fundado na alegação da condição de usuário de drogas do Apelante.
VI – DO PEDIDO DE REVISÃO DA PENA BASILAR
Insurgem-se os Apelantes, ainda, contra a dosimetria da pena aplicada ao caso concreto, primeiramente em relação às penas basilares, em razão do desvalor atribuído à personalidade e às consequências dos delitos.
Digno de nota que em nenhum dos recursos foi manifestada qualquer objeção à valoração negativa das circunstâncias do crime, em razão do concurso de agentes, nos delitos de roubo, tampouco na dosimetria do crime do art. 14 da Lei 10.826/03, praticado por PAULO RICARDO, em virtude de ter sido encontrada a arma de fogo enterrada num matagal.
DA PERSONALIDADE
Consoante se extrai do édito condenatório, verifica-se que, ao analisar o vetor da personalidade, o Magistrado a quo consignou que “não existem elementos suficientes para valoração negativa da conduta social e personalidade do agente que autorizem a exasperação da pena”, de igual forma, para os 03 (três) Réus, no cálculo da reprimenda de todos os delitos.
Por tais razões, ausente valoração negativa da personalidade dos agentes, sem maiores delongas, carece de interesse a pretensão dos recorrentes, nesse ponto.
DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO
Quando se fala em consequências do crime, importa "analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarme social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime" (Cezar Roberto Bitencourt. Tratado de Direito Penal: parte geral. 24ª ed., Saraiva, p. 611).
No caso em espeque, assim como considerou o juízo de origem, entendo que os traumas de ordem psicológica, relatados pelas vítimas R.M.S e G.D.C.S., se traduzem em consequências que sobrepujam o resultado inerente ao tipo penal imputado, merecendo o devido reproche.
Assim, de acordo com os fundamentos já alinhados – e não se vislumbrando flagrante ilegalidade ou teratologia a justificar o reconhecimento de ofício – conclui-se que a elevação da pema basilar se afigura escorreita e ancorada em fundamentação idônea.
DA FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADO NA PRIMEIRA ETAPA
Em suas razões, ANAILTON e PAULO RICARDO apontam majoração desproporcional na primeira etapa da pena, pugnando pela redução da fração de aumento a 1/8 (um oitavo) para cada vetor.
Embora alguns setores da doutrina entendam como critério ideal na primeira etapa da dosimetria o aumento de 1/8 (um oitavo) por cada circunstância judicial negativamente valorada – a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal – trata-se de patamar meramente norteador que busca garantir a segurança jurídica na exasperação da reprimenda, mas não determinante ou exato, sendo facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso.
Nesse sentido é a jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça (ex vi: AgRg no AREsp 1404687/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).
O doutrinador Ricardo Schmitt em sua obra Sentença Penal Condenatória ensina que:
“O legislador enumera 8 (oito) circunstâncias judiciais e determina ao juiz sentenciante que estabeleça, conforme se mostre necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, a quantidade de pena-base aplicável, dentro dos limites previstos em abstrato para o tipo.
Portanto, não existe valor definido imutável para cada circunstância judicial. Aliás, só teremos valores definidos pelo legislador na terceira e última etapa do processo de dosimetria da pena, antes disso não haverá a previsão de quantitativo em momento algum durante a quantificação da sanção penal.
Porém, mesmo diante da ausência de valores definidos pelo legislador para a primeira etapa do processo de dosimetria da pena (pena-base), surgiu na jurisprudência dos Tribunais Superiores a necessidade de se estabelecer algum critério que trouxesse certa segurança jurídica para os julgados. Isso porque a discrepância de penas em casos similares entre si, sem dúvida, estabelece no sistema jurídico um fator de desequilíbrio, desconfiança e de evidente insegurança jurídica.(...)
Nos Tribunais Superiores, atualmente, temos presente uma tendência em se tratar com absoluta igualdade todas as circunstâncias judiciais enumeradas pelo legislador no artigo 59 do Código Penal.(...)
Assim, existindo 8 (oito) circunstâncias judiciais enunciadas taxativamente pelo legislador no artigo 59 do Código Penal, cada qual corresponderá a uma parte de oito, pois todas se encontram em condições de igualdade perante a lei (tratamento legislativo igualitário), sendo esta a razão nuclear que conduziu os Tribunais Superiores a definirem o quantitativo ideal de valoração para cada circunstância judicial em 1/8 (um oitavo).”
No caso concreto, a fração de 1/8 (um oitavo) incidente sobre o intervalo das penas mínima e máxima dos crimes de roubo equivale a 09 (nove) meses para cada circunstância negativa.
Todavia, analisando-se atentamente a metodologia adotada no édito condenatório, nota-se que o Magistrado sentenciante promoveu o aumento da pena de partida dos delitos de roubo à razão de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima in abstrato, correspondendo a 08 (oito) meses para cada circunstância, resultando na pena basilar de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses, cálculo este que se revela mais benéfico aos Recorrentes.
Registre-se, ademais, que o mesmo critério foi utilizado no cálculo da pena de partida do delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/03, praticado por PAULO RICARDO, sendo que, em relação ao crime previsto no art. 33 da Lei 11343/2006, não houve majoração na primeira etapa, sendo consideradas neutras as circunstâncias previstas no art. 59 do CP e no art. 42 da Lei de Drogas.
Portanto, sem mais delongas, considerando o princípio do non reformatio in pejus, mantenho as penas basilares estabelecidas na sentença.
VII – DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ART. 157 §2º-A, I DO CÓDIGO PENAL.
Da análise minudente do acervo probatório, não remanesce dúvidas do cabimento da majorante prevista no art. 157, §2º-A, inciso I do Código Penal.
Primeiramente, consta do auto de exibição acostado ao id 81161311 (fls.05) a apreensão de 01 (uma) arma de fogo tipo “garrucha” de fabricação artesanal, compatível com a descrição que se extrai do depoimento das vítimas dos roubos, quando ouvidas em Juízo.
Observa-se ainda que o laudo pericial anexado ao id 81161314 fls. 56/57, confirma que a arma estava municiada e, “quando examinada, apresentava condições de funcionamento, após lubrificação e ajuste manual (...) encontrando-se apta para a realização de disparos.”
Destarte, resta superada a tese defensiva quanto a ausência de potencialidade lesiva do artefato.
Com efeito, as provas carreadas ao feito demonstram que, de fato, os Apelantes praticaram o delito, mediante grave ameaça às vítimas, com emprego de arma de fogo, sendo despicienda a comprovação da efetiva potencialidade lesiva, na medida em que a simples exibição do artefato, por si só, é suficiente para infundir temor às vítimas, coagindo-as a entregarem seus pertences.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO. PLEITO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A REVELIA. INEXISTÊNCIA . AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESCABIMENTO. PERÍCIA QUEATESTOU A POTENCIALIDADE LESIVA. DECISÃO MANTIDA .(...) 3. No mais, quanto ao pleito de afastamento da causa de aumento de pena de emprego de arma de fogo, conforme já esclarecido na decisão monocrática, houve a constatação, pela perícia realizada, da potencialidade lesiva da arma, já que apta a realizar disparos, sendo assim devido o reconhecimento da referida majorante.4 . Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta CorteSuperior de Justiça, deve ser mantida a decisão por seus próprios termos.5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 850142 BA 2023/0309244-8, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 05/03/2025, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 11/03/2025)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, § 2º-A, I, DO CP. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM . IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. 1 . Segundo entendimento desta Corte, no crime de roubo, a apreensão e perícia da arma é desnecessária para o reconhecimento da majorante, se há outros elementos de prova que demonstrem o emprego do artefato, notadamente as declarações da vítima e da autoridade policial, aliadas à confissão do réu. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a incidência da majorante do art. 157, § 2-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, notadamente quando comprovada pela palavra da vítima, cabendo ao imputado demonstrar que o artefato é desprovido de potencialidade lesiva, nos termos do art . 156 do Código de Processo Penal ( AgRg no AREsp n. 2.076.555/RS, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/8/2022) . 3. Outrossim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a afastar a referida causa de aumento, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, a teor da Súmula 7/STJ. Precedentes. 4 . Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 2055425 DF 2022/0024663-7, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2023)
Destaca-se que na seara dos crimes contra o patrimônio, merece relevância a palavra da vítima, notadamente quando afirma que, de fato, foi ameaçada com arma de fogo durante a execução do crime, estando ainda corroborado por outros elementos probantes.
Diante dessas considerações, mantenho a causa de aumento de pena do inciso I do §2º-A do art. 157 do Código Penal.
VIII – DO COEFICIENTE APLICADO AO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º DA LEI DE TÓXICOS. TRÁFICO PRIVILEGIADO
Ainda em caráter subsidiário, pugna a defesa de PAULO RICARDO pela aplicação da causa de diminuição presente no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.
Sem razão.
A lei não trouxe critérios para a fixação da fração de redução, havendo um consenso na doutrina e na jurisprudência que a quantidade, a qualidade e variedade das drogas, assim como as balizas do art. 59 do Código Penal, são parâmetros aptos a nortear a modulação da fração redutora pelo reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.
Nesse sentido, leciona Guilherme de Souza Nucci:
"Critérios para a diminuição da pena: o legislador não estipulou quais seriam apenas mencionando dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. É lógico que há de existir o cuidado de evitar o bis in idem, ou seja, levar em conta duas vezes a mesma circunstância. Como temos defendido em outros trabalhos, as causas de diminuição de pena são mais relevantes que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter nitidamente residual. Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, como a pequena quantidade da droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal. O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena [...]” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 20. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020).
Em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 1º/6/2022, o Superior Tribunal de Justiça confirmou a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.
Tal entendimento vem sendo aperfeiçoado, conforme sobredito, para admitir a utilização da variedade de substâncias e outros vetores previstos no art. 59 do Código Penal, desde que não tenham conduzido a exasperação da pena basilar.
A propósito, recentíssimos precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE OU PARA A MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO, DESDE QUE NÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.2. Posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022).3. No caso, a Corte estadual, ao proceder à dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, entendeu por bem manter a pena-base no mínimo legal, na primeira fase da dosimetria, e aplicou a minorante do tráfico privilegiado de drogas na fração de redução em 1/3, diante da natureza e da quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que se revela em consonância com o entendimento deste Tribunal Superior.4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 809365 SP 2023/0085581-6, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 17/06/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2024)
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. NATUREZA E VARIEDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE . RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR5. No caso, a minorante prevista no § 4º do art . 33 da Lei n. 11.343/2006 foi reconhecida no patamar de 1/2, em razão da variedade e da natureza do entorpecente apreendido (33 comprimidos e 0,9g contendo metanfetamina, além de outras substâncias; e 20 selos de papel contendo a substância 25E-NBOH, droga sintética esta similar ao LSD), além de conversas extraídas do celular do réu, indicando que realizava o tráfico com certa habitualidade, não havendo se falar em constrangimento ilegal.6 . De acordo com a jurisprudência desta Corte, a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas, bem como outras circunstâncias, podem ser utilizadas para fundamentar a modulação da fração da causa de diminuição de pena, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase da dosimetria, como no caso.7. A aplicação da fração de 1/2 é considerada proporcional e em linha com o entendimento desta Corte, não havendo manifesta ilegalidade ou desproporcionalidade.8 . A reanálise do acervo fático-probatório dos autos é necessária para modificar as conclusões da origem, o que impede a atuação excepcional desta Corte. IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ - REsp: 2091041 SC 2023/0286778-2, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024)
Destarte, embora os vetores do art. 42 da Lei de Drogas, isoladamente, não sejam suficientes para a afastar a redutora do tráfico privilegiado, conforme posicionamento firmado pelas Cortes Superiores, estes remanescem como elementos idôneos para modular a referida causa de diminuição – ao lado da variedade dos entorpecentes e outros vetores previstos no art. 59 do Código Penal – quando não valoradas na primeira etapa da dosimetria, sob pena de incorrer em bis in idem.
Em igual senda colaciona-se os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL, PROCESSUAL PENAL E LEI REPRESSORA AO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECORRENTE CONDENADO PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11 .343/2006. 1. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO DE 2/3 . ALTERAÇÃO PARA O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. PARCIAL PROCEDÊNCIA. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PRESUMEM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E NEM AFASTAM O TRÁFICO PRIVILEGIADO . PARTICULARIDADE NÃO VALORADA NA 1ª FASE DA DOSIMETRIA, MAS QUE AUTORIZA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DE PENA, EM 1/2. TRAFICO PRIVILEGIADO RECONHECIDO, COM O CONSEQUENTE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. ALTERAÇÃO PARA REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO . PRECEDENTES DO STJ. 2. PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO QUE SE SATISFAZ COM A EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO SOBRE AS MATÉRIAS QUE SE PRETENDE SUBMETER AO CRIVO DAS INSTÂNCIAS EXTRAORDINÁRIAS . RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 80006982920238050039, Relator.: JOAO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 05/04/2024)
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA E LESÃO CORPORAL . PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIZAÇÃO VÁLIDA DE MORADOR . ABSOLVIÇÃO. INVIÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . NÃO APLICÁVEL. ANTECEDENTES. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO IMPOSTA HÁ MAIS DE TRINTA ANOS . TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. VARIEDADE DAS DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO . MODULAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRELIMINAR REJEITADA . RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)12. Uma vez que o apelante é primário, de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa e não compõe organização criminosa, cabível, no caso, a incidência da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006, devendo ser aplicada, contudo, a fração intermediária de ½ (metade), face à variedade da droga apreendida (maconha, cocaína e crack), e à considerável, mas não exorbitante, quantidade de crack apreendida, que possui elevadíssimo potencial viciante e devastador. 13. A pena de multa deve ser fixada com base nos mesmos parâmetros da pena privativa de liberdade, assim, impõe-se a sua redução para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, padrão unitário mínimo legal . 14. Atendidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, de rigor a substituição da pena de reclusão por duas restritivas de direito, e da pena de detenção por uma restritiva de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais. IV - Dispositivo: 15. Preliminar rejeitada . Recurso parcialmente provido com expedição de alvará de soltura.(TJ-DF 07028592420248070005 1968881, Relator.: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 13/02/2025, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/02/2025)
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11 .343/2006). SENTENÇA QUE CONDENOU O RÉU GUSTAVO E ABSOLVEU O RÉU ANDERSON. RECURSOS DAS PARTES. (1) IRRESIGNAÇÃO DA ACUSAÇÃO . PRETENDIDA CONDENAÇÃO DE ANDERSON. ACOLHIMENTO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE, SOMADOS À APREENSÃO DE ENTORPECENTES E DE PETRECHOS TÍPICOS COMO BALANÇA DE PRECISÃO E ROLO DE PLÁSTICO FILME, NÃO DEIXAM DÚVIDAS QUANTO À CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. VERSÃO DE ANDERSON EM CONTRADIÇÃO COM A DO CORRÉU . EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME DE MESMA NATUREZA. COAUTORIA COMPROVADA NOS AUTOS. CONDENAÇÃO IMPOSITIVA. (2) APELO DO RÉU GUSTAVO . PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REJEIÇÃO. APREENSÃO DE ENTORPECENTES QUE SE MOSTRAM SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. QUANTIDADE QUE DENOTA A DESTINAÇÃO COMERCIAL . ADEMAIS, CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A DE TRAFICANTE. DECISÃO ESCORREITA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE . MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO (2/3). VARIEDADE DE ENTORPECENTES (MACONHA E ECSTASY) E RAZOÁVEL QUANTIDADE DE MACONHA (654,3G). PATAMAR DE 1/2 (UM MEIO) MANTIDO. REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM PARA EXAME DE OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART . 28-A DO CPP). NÃO CABIMENTO. BENEFÍCIO APLICÁVEL SOMENTE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDO APENAS O DO MINISTÉRIO PÚBLICO . (TJ-SC - Apelação Criminal: 5032797-26.2023.8.24 .0023, Relator.: Ariovaldo Rogério Ribeiro da Silva, Data de Julgamento: 01/02/2024, Primeira Câmara Criminal)
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSOS DA DEFESA QUESTIONANDO EXCLUSIVAMENTE A DOSIMETRIA DA PENA . APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. RÉU REINCIDENTE. CORRÉ PRIMÁRIA . RECURSOS CONHECIDOS. DESPROVIDO PARA O RECORRENTE E PARCIALMENTE PROVIDO PARA A RECORRENTE. (...)III . RAZÕES DE DECIDIR 3. Segundo entendimento dominante do STF e STJ, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para o afastamento ou a modulação da fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que, neste último caso, não tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria. 4. A quantidade, natureza e a variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são expressivos e não justificam o afastamento da minorante . No entanto, há outros elementos aptos a modular a fração do tráfico privilegiado especificamente para um dos recorrentes, que possui condenação anterior definitiva com trânsito em julgado, pois a reincidência constitui óbice à sua concessão. Quanto à outra recorrente, deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém a diversidade das drogas encontradas em seu poder autorizam a modulação da fração para o patamar de 1/2. IV. DISPOSITIVO 5 . Recursos conhecidos. Desprovido para o réu Adailson Vitor Silva de Freitas e parcialmente provido para a ré Francisca Jaqueline Felipe de Lima. (TJ-CE - Apelação Criminal: 00102350720228060036 Aracoiaba, Relator.: ÂNGELA TERESA GONDIM CARNEIRO CHAVES, Data de Julgamento: 24/09/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/09/2024)
No caso em exame, verifica-se que foram apreendidos “cocaína” em forma de pó, pedras de “crack” e trouxinhas de “maconha”. Portanto, considerando a alta potencialidade lesiva das drogas – sobretudo a “cocaína” e o “crack” – bem como a variedade dos entorpecentes apreendidos, correta a redução da pena à metade (½), em detrimento da fração máxima prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.
IX – DO COEFICIENTE APLICADO À CONTINUIDADE DELITIVA
Na terceira etapa, o pleito de redução da fração aplicada à continuidade delitiva (art. 71 do CP) merece prosperar.
Primeiramente, ressalta-se a ausência de insurgência acerca do reconhecimento da continuidade delitiva, em relação aos crimes de roubo praticados em 09/09/2021 contra as vítimas E.D.S.N, R.M.S. e G.D.C.S., eis que praticados em condições de tempo, lugar e execução semelhantes, amoldando-se perfeitamente à dicção do art. 71, caput, do Código Penal.
Lado outro, conforme consabido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou orientação por meio do enunciado da Súmula 659 acerca dos parâmetros a serem utilizados na majoração da reprimenda, em caso de crime continuado, conforme abaixo se reproduz:
“A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações. (TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/9/2023, DJe 8/9/2023)”
(grifamos)
No caso em tela, promoveu-se a exasperação da reprimenda à metade (1/2), apesar do contexto fático estar relacionado a 03 (três) infrações penais autônomas, descritas na denúncia.
Desta forma, entendo que merece reparo o cálculo dosimétrico tão somente em relação aos crimes de roubo praticados em 09/09/2021 contra as vítimas E.D.S.N, R.M.S. e G.D.C.S., devendo a reprimenda ser majorada em 1/5 (um) quinto, em razão da continuidade delitiva, em sintonia com a orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça.
X – DA REMODULAÇÃO DAS PENAS
De acordo com os fundamentos já alinhados, nada a reparar na primeira fase.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes em relação a ANAILTON e PAULO RICARDO, sendo reconhecida a atenuante da confissão apenas em favor de ROBSON.
Na terceira etapa, em relação aos delitos de roubo, inexistem causas de diminuição de pena. Por outro lado, foi contabilizada a majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP (emprego de arma de fogo), resultando no incremento das penas em 2/3 (dois terços).
No que tangencia o crime de porte de arma (art. 14 da Lei 10.826/03), praticado por PAULO RICARDO, não foram verificadas causas de aumento e de diminuição da pena.
Por fim, em relação ao delito de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06) imputado a PAULO RICARDO, inexistem causas de aumento, sendo contabilizada, por outro lado, a minorante do §4º do art. 33, promovendo a diminuição da pena à metade (½).
Diante da modificação do coeficiente de aumento aplicado à continuidade delitiva, em relação aos roubos praticados no dia 09/09/2021 contra as vítimas E.D.S.N., R.M.S. e G.D.C.S., passo à remodulação das penas.
1) ANAILTON BEZERRA DOS SANTOS
Tendo em vista que a pena mais grave corresponde a 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 23 (vinte e três) dias-multa, sobre esta deve incidir o aumento de 1/5 (um quinto), em razão da continuidade delitiva, totalizando 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa.
Em razão do concurso material com o crime de roubo cometido em 03/09/2021 contra a vítima M.A.R. (07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, além de 20 dias-multa), na forma do art. 69 do Código Penal), fixa-se a pena definitiva em 18 (dezoito) anos, 05 (cinco) meses, 10 (dez) dias de reclusão e 47 (quarenta e sete) dias-multa.
2) ROBSON GOMES RODRIGUES
Tendo em vista que a pena mais grave corresponde a 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, além de 20 (vinte) dias-multa, sobre esta deve incidir o aumento de 1/5 (um quinto), em razão da continuidade delitiva, fixa-se a pena definitiva em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa.
3) PAULO RICARDO SANTANA CORREIA
Tendo em vista que a pena mais grave corresponde a 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 23 (vinte e três) dias-multa, sobre esta deve incidir o aumento de 1/5 (um quinto), em razão da continuidade delitiva, totalizando 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa.
Em razão do concurso material com o crime de porte ilegal de arma de fogo (02 anos e 04 meses de reclusão e 12 dias-multa) e o delito de tráfico de drogas (02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa), na forma do art. 69 do Código Penal, fixa-se a pena definitiva em 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 289 (duzentos e oitenta e nove) dias-multa.
Nesse jaez, mantidas as sanções corporais definitivas em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, entende-se que, de fato, os Apelantes deverão iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado, de acordo com o que dispõe o art. 33, §2º “a” do Código Penal.
Por fim, permanecem inalterados os demais termos da sentença penal condenatória.
XI – DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento formulado pela defesa, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxeram manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
XII – CONCLUSÃO
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, apenas para modificar o coeficiente de aumento decorrente da continuidade delitiva, exclusivamente em relação aos crimes de roubo praticados em 09/09/2021 contra as vítimas E.D.S.N, R.M.S. e G.D.C.S., reduzindo-o a 1/5 (um quinto), em sintonia com a orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, fixando-se a pena definitiva de ANAILTON BEZERRA DOS SANTOS em 18 (dezoito) anos, 05 (cinco) meses, 10 (dez) dias de reclusão e 47 (quarenta e sete) dias-multa; de ROBSON GOMES RODRIGUES em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa e PAULO RICARDO SANTANA CORREIA em 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 289 (duzentos e oitenta e nove) dias-multa, mantendo inalterados os demais termos da sentença penal condenatória.
Salvador/BA,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC10