PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003105-71.2024.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: WESLEY MATOS DE ANDRADE |
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| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
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Ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, conheço do recurso ora interposto.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA VEICULAR
Inicialmente, a Defesa assevera existir nulidade relacionada à busca veicular efetuada no automóvel do acusado.
O Processo Penal, em tema de nulidades, é regido pelo preceito fundamental pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do CPP e pela Jurisprudência na Súmula 523/STF; assim, não deve ser declarada nulidade quando não resultar prejuízo comprovado. Isso porque o processo não é um fim em si mesmo, merecendo aproveitamento todos os atos que atingiram a sua finalidade, desde que não haja prejuízo às partes.
Na trilha desse raciocínio, leciona Ada Pellegrini Grinover e outros:
"A decretação da nulidade implica perda da atividade processual já realizada, transtornos ao juiz e às partes e demora na prestação jurisdicional almejada, não sendo razoável, dessa forma, que a simples possibilidade de prejuízo dê lugar à aplicação da sanção; o dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado em cada situação."
No caso dos autos, percebe-se que não houve, efetivamente, qualquer ilegalidade.
Consoante é cediço, a busca pessoal é disciplinada pelo Código de Processo Penal, tratando-se de meio de prova a ser realizada quando existir fundada suspeita de ocultação de objetos relacionados à prática de crimes, caso em que independerá de mandato, senão vejamos:
"Art. 240 § 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior."
"Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o art. 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como "rotina" pelo policiamento ostensivo, com finalidade meramente preventiva, mas apenas buscas pessoais pautadas em fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou seja, a busca deve ter finalidade probatória e motivação correlata.
Exige-se, em outras palavras, a existência de "justa causa" - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, de modo a demonstrar a urgência da medida.
No caso dos autos, policiais efetuavam uma operação em local conhecido por sua intensa movimentação relacionada ao tráfico de drogas, quando avistaram o acusado que, ao notar a guarnição, transpareceu nervosismo e dispensou materiais em um comércio, de nome "Bar da Vivi". Pela atitude, os agentes de segurança abordaram-no, encontrando com ele entorpecentes. Na sequência, efetuaram uma busca no estabelecimento comercial, localizando o objeto dispensado pelo recorrente, que consistia em uma chave de um veículo. Para entenderem o que se passava, a equipe checou nos sistemas policiais a placa de um automóvel que se estava próximo ao bar e verificaram que este pertencia ao réu. Considerando este contexto, realizaram uma busca no interior do veículo e localizaram mais entorpecentes, acondicionados e embalados em pequenas porções, o que constitui indicativo de que seriam destinados à venda.
Observe-se, assim, que não foi apenas o nervosismo que justificou a ação dos agentes de segurança, mas este somado ao local em que houve a ação, ao fato de o réu ter dispensado algo quando viu os policiais e também em virtude de terem encontrado com ele entorpecentes.
E nesse sentido, o STF, no ARE 1.456.927, de Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, de 30.10.2023 pontuou: Configura justa causa para realização de busca pessoal o fato de o sujeito estar em local conhecido como ponto de tráfico de drogas e manifestar nervosismo ao avistar os policiais.
E existindo fundadas razões, a busca veicular com a apreensão de drogas não configura ilegalidade.
Rejeita-se, assim, a preliminar.
DO MÉRITO
No mérito, requer a Defesa a absolvição do acusado, sob o fundamento de que não restou provada a autoria do crime de tráfico de drogas, havendo pedido subsidiário de desclassificação para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/036. O pedido também não merece amparo.
A materialidade do delito restou plenamente comprovada, conforme se depreende do Auto de Prisão em Flagrante (ID 82604163 - págs. 03/08,), do Auto de Exibição e Apreensão (ID 82604163 - pág. 29), do Laudo de Constatação Preliminar de Drogas (ID 82604163 - pág. 48) e do Laudo Pericial de Drogas (ID 82604163 - pág. 59), e das demais provas que compõe o feito.
A autoria, por sua vez, revela-se inconteste por meio da prova oral produzida na fase extrajudicial e em Juízo.
O apelante não compareceu à Audiência de Instrução e Julgamento, embora intimado, sendo decretada a sua revelia (ID 82605952). Em seu interrogatório extrajudicial, todavia, asseverou terem sido efetivamente encontrados os materiais ilícitos no seu automóvel, negando a autoria do crime, sob a afirmativa de que os entorpecentes pertenciam a uma terceira pessoa (ID 82604163 - págs. 18/19):
“[..] QUE os policias não encontraram nada de ilícito com o interrogado; QUE os policiais fizeram uma busca no local e encontraram a chave do carro do interrogado, bem como o seu aparelho celular Iphone 11 branco; QUE não sabe onde encontraram sua chave e seu celular; QUE antes dos policiais chegarem, entregou seu aparelho celular e sua chave para uma funcionária do bar, que não sabe o nome, e pediu para ela guardar; QUE entregou celular e chave para tal pessoa que não conhece, pois estava bebendo; [...] QUE ao encontrarem a sua chave, revistaram o carro e encontraram drogas no interior do carro; QUE na verdade pouco antes dos policiais chegarem um homem pediu para o interrogado guardar um saco em seu veículo; QUE o homem que deu o saco para o interrogado guardar, apenas conhece de vista; QUE ele falou que se não guardasse a droga ia ser "daquele jeito"; QUE se sentiu ameaçado e por isso guardou; QUE da droga encontrada, apenas 3 cigarros de maconha lhe pertenciam e o resto era do homem que o coagiu a guardar o material; QUE é usuário apenas de maconha; QUE nunca traficou drogas; QUE nunca foi preso; [...]”
A negativa da mercancia, contudo, não prepondera ante o conjunto probatório.
Os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente, consignaram, em juízo:
CAP/PM Marcus Levi Magalhães Borges - "Que se recorda dos fatos; que estava na operação Paz, devido as altas taxas de criminalidade; que ao fazer rondas na região, observaram pessoas com pequenas quantidades de drogas, as quais diziam que compravam na referida localidade; que ao se aproximar de Wesley, ele ficou muito nervoso e dispensou uma quantidade de materiais; que ele não estava no carro; que dispensou no bar, o qual tinha uma grade; que fizeram uma abordagem no Réu e acharam uma pequena quantidade de entorpecentes; [...] que perguntaram ao Réu de quem era o carro, e ele respondeu que não sabia, que não se recordava de quem era o carro; que pegou a identidade do Réu, viu o nome dele, e consultou no sistema do policial a placa do automóvel, e o carro estava no nome dele; que fez uma vistoria no bar e achou uma carteira com mais documentos do Réu, achou um celular e uma chave do carro; que quando clicou na chave no carro, o carro destravou; que neste momento, o Réu ficou muito nervoso e falou que tinha coisa dentro do carro; que fizeram uma busca no interior do veículo e acharam uma quantidade maior de entorpecentes, todos acondicionados em pequenas quantidades, todos embalados; que o Réu estava muito nervoso e pedia para ligar para a tia dele que era delegada; que quando verificaram a quantidade de drogas com o Réu e no veículo, e após ele confirmar a posse, encaminharam-no para a delegacia de Camaçari; [...] que as drogas eram maconha, cocaína e crack; que o Réu assumiu que as drogas eram dele; que o Réu disse que não poderia informar há quanto tempo vendia; [...] que o Réu disse que tinha droga dentro do carro e que ele vendia; que quando foi questionado a quantidade de tempo que ele vendia a droga, ele pediu para ligarem para a tia dele; [...] que era a primeira vez que viu o Réu na sua vida; que quando abordavam as pessoas na rua, estas falavam que tinham comprado a droga na mão de "Dente" e, posteriormente, descobriu que "Dente" era o vulgo do Réu; que a abordagem foi em via pública; que o Réu estava na frente do bar; [...] que viu a movimentação estranha do Réu, jogando algo dentro do bar; [...] que os entorpecentes estavam todos bem acondicionadinhos, todos bem separadinhos nos saquinhos; [...]"
SD/PM Luíz Alberto França Santos - "Que estava na operação paz, a qual ocorreu no ano de 2023 em algumas cidades na Bahia; que na localidade avistaram o cidadão que dispensou algo no bar; que prosseguiram com a abordagem, e localizaram algumas drogas com ele; que na procura do que ele dispensou no bar, encontraram uma chave de um veículo e celulares; que o Réu disse que a chave do carro e os celulares eram dele; que na busca no veículo, encontraram mais uma quantidade de drogas; que levaram o Réu para delegacia; que o Réu disse que as drogas eram dele; [...] que visualizou o Réu dispensando os objetos; que as drogas foram encontradas com o Réu e no veículo; que foram encontradas cocaína, crack e maconha com o Réu; que não lembra a quantidade; que encontrou a documentação do Réu no bar; que consultou os dados do veículo e verificou ser do Réu; que foram encontradas drogas no veículo, as mesmas que estavam na posse do Réu; que o Réu assumiu que as drogas eram dele; [...] que o Réu tentou entrar em contato com uma delegada, informando que era a mãe dele; [...] que na região ocorre tráfico de drogas; [...] que o que chamou a atenção da guarnição para abordar o Réu foi a atitude suspeita dele de, visualizar a viatura, e tentar dispensar algo que, até o momento, não sabiam o que era; que foi essa atitude que chamou a atenção dos policiais, para que eles fossem averiguar; que o Réu conseguiu dispensar os objetos; que o Réu tentou dispensar a chave do veículo e os celulares; [...] que conseguiu alcançá-lo antes do Réu tentar dispensar os outros objetos; que as drogas foram encontradas no bolso do Réu; [...] que o Réu ficou apreensivo, nervoso e suando no momento da abordagem; que depois que encontraram a outra quantidade de drogas no veículo, o Réu assumiu que vendia drogas na localidade e deu outros detalhes que não se recorda no momento; que o Réu não admitiu ser o proprietário do carro; que foi feita a busca no Portal MOPI e verificaram que o carro era de propriedade do Réu."
Dos depoimentos transcritos, observa-se que a diligência que culminou prisão em flagrante do recorrente iniciou-se por meio de ronda na localidade, conhecida pelo intenso movimento relacionado ao tráfico de drogas. Os agentes de segurança, então, avistaram o apelante, que se mostrou demasiadamente nervoso, tendo dispensado um objeto em um bar próximo. Por este motivo, houve sua abordagem, sendo localizado com ele entorpecentes (cocaína - 13,5 gramas, “crack” - 7,6 gramas, e maconha - 25 gramas). Em busca no comércio, foi encontrada a chave de um automóvel, objeto que havia sido dispensado, e, por meio de consulta, verificou-se que o carro pertencia ao réu, sendo efetuada busca veicular. Nesta, foram encontrados outros entorpecentes, individualmente embalados, o que assinala que seriam destinados à venda.
A prova oral oriunda dos testemunhos dos policiais é válida, sendo dotada de credibilidade e veracidade, embora a Defesa entenda de modo diverso.
Veja-se que, pela aplicação do princípio da igualdade, haverá, como qualquer outra testemunha, o compromisso de dizer a verdade conforme estipulado no artigo 203 do CPP e, se o policial fizer alguma afirmação falsa, calar ou ocultar a verdade, então o Juiz que estiver tomando o depoimento com força no artigo 211 do CPP determinará a instauração de inquérito para apurar o crime de falso testemunho.
Com efeito, não é razoável admitir-se que o Estado possa credenciar pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negar-lhes crédito quando de sua estrita atividade.
A forma como as drogas estavam acondicionadas, em diversas porções individuais e o local em que houve a abordagem, conhecido por ser ponto de drogas, revelam a efetiva prática da mercancia de drogas.
O delito de tráfico de entorpecentes, tratando-se de atividade clandestina, prescinde de prova da efetiva comercialização da droga, aperfeiçoando-se com a prática de quaisquer das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/06 ("ter em depósito", "transportar", "trazer consigo", "guardar", etc.), haja vista tratar-se de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, que se consuma com a realização de qualquer dos verbos descritos no referido tipo penal.
Além disso, a alegação, por exemplo, de ser o agente usuário de drogas, por exemplo, não tem o condão de descaracterizar a imputação de traficante, eis que uma conduta não exclui a outra, sendo bastante comum o agente ostentar as duas condições, até porque o tráfico alimenta o próprio vício.
Nesse sentido, a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -FLAGRANTE - APREENSÃO DE 1.153,83g DE MACONHA - CONFISSÃO - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - PROVAS SUFICIENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - INCABÍVEL - DOSIMETRIA - REDUÇÃO PELO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - INVIÁVEL. (...) II. A condição de usuário não afasta o crime de tráfico. Não é incomum que traficantes também façam uso de entorpecentes. O dolo do recorrente de difundir a droga foi suficientemente demonstrado. (...). (TJDFT, Acórdão n.932198, 20150110337343APR, Relator: SANDRA DE SANTIS, Revisor: ROMÃO C. OLIVEIRA, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/03/2016, Publicado no DJE: 07/04/2016. Pág.: 109/119) (Grifos aditados)
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. RECEPTAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO APENAS ACERCA DO CRIME DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS QUE REALIZARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS. AUTORIA E MATERIALIDADE CABALMENTE DEMONSTRADAS. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE RÉU FOSSE APENAS USUÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. REGIME INICIAL. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI N. 8072/1990.RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM A MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA, DE OFÍCIO. "Não há como operar a desclassificação do delito de tráfico de entorpecente para o de uso próprio (trata-o a Lei como para consumo pessoal - art. 28), tão- somente levando-se em conta a pequena quantidade da droga apreendida em poder do agente, pois, quando não, o usuário também trafica, até mesmo, muitas vezes, para poder alimentar o vício. As duas condições - traficante e viciado - são situações que não se excluem." (TJPR - AC n.º 721.083-3 - 4ª C.C. - Rel. Des. Antônio Martelozzo - DJ de 18.05.2011, mencionado no julgado TJPR - 4ª C.Criminal - AC - 1117827-5 - Dois Vizinhos - Rel.: Jefferson Alberto Johnsson - Unânime - - J. 23.04.2015) (Original sem grifos)
Desse modo, a materialidade e a autoria, bem como a destinação mercantil da droga apreendida, restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório formado nos autos, demonstrando de forma satisfatória o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes, razão pela qual inviável acolher o pleito absolutório ou desclassificatório, devendo ser mantida sua condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Ao analisar a dosimetria da pena, percebe-se que a Magistrada a quo fixou a pena-base do crime de tráfico em 05 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, por ter considerado como desfavoráveis os antecedentes, mencionando, para tanto, ação penal relacionada também ao crime de tráfico de drogas, que ao tempo dos fatos não havia ainda transitado em julgado.
Conforme Súmula nº 444 do STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso (ao tempo dos fatos) para exasperar a pena-base.
Dessa maneira, reformo a pena neste particular, para estabelecer a pena-base em 05 anos de reclusão.
Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, considerando que o réu afirmou que efetivamente portava os entorpecentes apreendidos, embora tenha dito que não eram seus.
Apesar da presença da atenuante, mantém-se a reprimenda no mesmo patamar, em observância à Súmula nº 231 do STJ.
Na terceira fase, revela-se possível a aplicação do redutor especial disposto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração de ½, considerando a variedade dos entorpecentes apreendidos, maconha, crack e cocaína. Saliente-se, por oportuno, não ser possível considerar a ação penal não transitada em julgada ao tempo dos fatos para afastar a benesse, conforme entendimento do STJ (Tema 1139).
Assim, reduz-se a sanção para 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa, sendo cada dia-multa equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Ante o novo quantum, mostra-se possível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme art. 44 do CP, a serem fixadas pelo Juízo da execução.
Concernente ao pedido de exclusão da pena de multa, deve ser salientado que a sanção pecuniária está prevista no preceito secundário do tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, cumulativamente à pena privativa de liberdade, não podendo o Magistrado, portanto, deixar de aplicá-la ou aplicá-la sem a observância de critérios equivalentes/proporcionais àqueles relacionados ao cálculo da reprimenda privativa de liberdade, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade.
Se, porventura, o apelante não tiver condições de pagar a pena de multa no prazo estabelecido no artigo 50 do Código Penal, "a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais".
O pedido de isenção de pagamento das custas processuais, por sua vez, não merece acolhimento, considerando que, consoante Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o réu, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará extinta.
Dessa maneira, a isenção somente poderá ser concedida ao acusado na fase de execução do julgado, eis que esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação. Confira-se, à propósito, o seguinte julgado: "(…) 1. Mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do CPC, ficando seu pagamento sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos. 2. A isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1377544/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 14/06/2011) (Grifo nosso).
Em relação ao perdimento do veículo do apelante, a análise conjunta dos arts. 118 e 120, do Código de Processo Penal, e art. 91, II, a, do Código Penal, permite concluir que a restituição da coisa apreendida é possível quando o requerente é comprovadamente o seu proprietário, o bem não interessar mais ao processo, não tiver sido adquirido com proventos da infração penal e tampouco tenha sido usado como instrumento para a prática do delito. No caso, é de rigor a manutenção do perdimento de veículo que, comprovadamente, foi utilizado na prática do crime de tráfico de drogas, conforme já assinalado. Para além disso, denota-se que o réu possui registro anterior de envolvimento com o mesmo crime, o quem embora não tenha sido utilizado na dosimetria, pesa na questão da restituição.
Por fim, ante o prequestionamento apresentado pela ilustre Defesa em suas razões recursais, saliento nenhuma ofensa aos dispositivos de lei invocados (artigos 33, § 2 º, “b”, 59, 65, III, “d” todos do Código Penal Brasileiro; além dos artigos 28, 28 § 2º, 33, caput, 60, §§ 5º e 6º, 63, I da Lei 11.343/06, e artigos 156, 240, 244, 386 VII todos do Código de Processo Penal), porque o posicionamento deste decisio representa a interpretação da colenda Turma Julgadora quanto à matéria em discussão, conforme seu convencimento, não se cogitando negativa de vigência a tais dispositivos. Desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou de dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.
Ante o exposto, REJEITO a preliminar suscitada e JULGO PARCIALMENTE PROVIDO o recurso interposto, a fim de reduzir a pena do apelante para 02 anos e 06 meses de reclusão, e 250 dias-multa, no valor unitário mínimo, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução. Comunique-se o teor do presente, ao qual confiro força de ofício, ao Juízo a quo.
Salvador, data registrada no sistema.
DES. CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
RELATOR