PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA O MUNICÍPIO DE ITAETÊ. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PRELIMINARES REJEITADAS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. DIREITO AO RECEBIMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E DE FGTS. SENTENÇA INTEGRADA PARA FIXAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS E DE SEU TERMO INICIAL. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO.  

1. Considerando a existência de condenação em face da Fazenda Pública, conheço, de ofício, da remessa necessária, na forma do art. 496, I, do Código de Processo Civil, uma vez que a sentença é ilíquida.

2. Não há se falar em inovação recursal ou supressão de instância pelo fato de a prejudicial de prescrição não ter sido apreciada pelo juízo a quo, uma vez que, como cediço, a prescrição é matéria de ordem pública e, como tal, pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, até mesmo de ofício.

3. Em ações contra a Fazenda Pública, a prescrição possui regramento específico, não sendo aplicável a prescrição bienal.

4. A contratação sem concurso público é nulidade jurídica qualificada, cuja consequência se restringe ao desfazimento da relação, ressalvando-se, apenas, como efeito jurídico válido, o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta do FGTS vinculada em nome do trabalhador, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do ente contratante. Assim, acertada a decisão recorrida ao reconhecer que a apelada tem direito ao pagamento de saldo de salário e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

5. Em reexame necessário, o decisum deve ser integrado, no que se refere aos consectários legais, haja vista que o douto a quo nada estabeleceu a respeito. Com isso, para fins de alinhamento com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação pela Lei n. 11.960/2009, com os temas 810 do STF e 905 do STJ, e com o subsequente art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, consigna-se que, a partir de julho/2009 até novembro/2021, devem incidir juros de mora pelo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, e, a partir de dezembro/2021, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

6. Fixa-se como termo inicial da correção monetária a data de vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, determinando, quanto aos juros, que incidam a partir da citação, consoante o art. 397, parágrafo único, e o art. 405 do Código Civil, bem com o art. 240, caput, do Código de Processo Civil.  

7. Apelo improvido. Sentença parcialmente reformada de ofício. 

ACÓRDÃO: 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 0000612-07.2014.8.05.0171 em que figuram como apelante GERUZA SOUZA GOMES e apelado MUNICÍPIO DE ITAETÊ. 

Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, REFORMANDO PARCIALMENTE a sentença, EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO, e o fazem de acordo com o voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Adoto o relatório da sentença de Id 40981723 da lavra do MM Juízo da 1ª Vara dos Feitos de Rel de Cons Civ e Comerciais da Comarca de Andaraí que, nos autos da ação de cobrança proposta por GERUZA SOUZA GOMES contra MUNICÍPIO DE ITAETÊ, julgou procedente o pedido para reconhecer a nulidade da contratação e condenar o réu a pagar à autora saldo de salário e FGTS de todo o período trabalhado.

Irresignado, o réu apelou (Id 48981730). Em suas razões, sustenta que ocorreu a prescrição bienal intercorrente, cabível em qualquer processo no qual se pleiteie verba de natureza trabalhista, por previsão constitucional, haja vista que, como constou da própria sentença, o feito restou paralisado de 2013 a 2019, por total desídia da Apelada.

Requer o provimento do recurso para reformar a sentença, reconhecendo a ocorrência da prescrição bienal intercorrente.

Contrarrazões em Id 40981733, nas quais a apelada deduz preliminar de inovação recursal, ao argumento de que o apelado, em suas razões, trouxe argumentos fáticos diferentes daqueles trazidos em sua peça de defesa, pugnando, ao final, pelo improvimento do recurso.

Em cumprimento ao art. 931, do NCPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do diploma legal.

Salvador, 24 de maio de 2023.

Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Considerando a existência de condenação em face da Fazenda Pública, conheço, de ofício, da remessa necessária, na forma do art. 496, I, do Código de Processo Civil, uma vez que a sentença é ilíquida.

Porque regularmente preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade, conheço também do recurso, recebendo-o em ambos os efeitos (artigo 1.012, do CPC), salientando que não há se falar em inovação recursal ou supressão de instância pelo fato da prejudicial de prescrição não ter sido apreciada pelo juízo a quo, uma vez que, como cediço, a prescrição é matéria de ordem pública e, como tal, pode ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdição, até mesmo de ofício.

A propósito:

AGRAVO INTERNO. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA PRECLUSA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO. ALEGAÇÃO DE QUE, POR SE TRATAR DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA, PODE SER ALEGADA A QUALQUER TEMPO. ENTENDIMENTO DO STJ. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA SOFREM PRECLUSÃO PRO JUDICATO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que ‘as matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, razão pela qual não podem ser revisitadas se já foram objeto de anterior manifestação jurisdicional’" ( AgInt no REsp 1.756.189/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/6/2020, DJe de 12/6/2020)“As matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno.” (EDcl no AgInt no REsp 1594074/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 26/06/2019) (Grifo nosso). (TJPR - 15ª C.Cível - 0037529-03.2021.8.16.0000 - Umuarama - Rel.: DESEMBARGADOR FABIO ANDRE SANTOS MUNIZ - J. 04.10.2021) 

Noutro giro, também não merece acolhida a prefacial de mérito agitada nas razões de recurso.

Sobre a prescrição bienal intercorrente, assim dispõe o art. 11-A, da CLT: 

Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do trabalho no prazo de dois anos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 1o A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

§ 2o A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Ocorre que, em ações contra a Fazenda Pública, a prescrição possui regramento específico, não sendo aplicável a prescrição bienal nem a imprescritibilidade, conforme lição de Leonardo Carneiro da Cunha: 

“Em se tratando de Fazenda Pública, além das disposições encartadas no Código Civil, aplicam-se as regras contidas no Decreto 20.910, de 6 de janeiro de 1932 e, igualmente, aquelas hospedadas no Decreto-lei 4.597, de 19 de agosto de 1942. 

Vale dizer que “as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato que se originarem.”

[...]

É relevante perceber que o Decreto-lei 20.910/1932 estabelece que toda e qualquer ação ou pretensão contra a Fazenda Pública, seja qual for a natureza, prescreve em 5 (cinco) anos. […]”

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. "RECLAMAÇÃO TRABALHISTA". PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE EM AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INDEPENDENTE DA NATUREZA DA PRETENSÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 1.O Decreto nº 20.910/1932 estabelece que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, prescreve em 5 (cinco) anos. Assim, é inaplicável a prescrição bienal ao caso dos autos. 2.Tendo a presente ação sido proposta em 7/3/2019, estão atingidas pela prescrição quinquenal as verbas pleiteadas no período anterior a 7/3/2014. 3.Apelação conhecida e parcialmente provida (TJ-CE - AC: 00006587520198060079 CE 0000658-75.2019.8.06.0079, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 01/03/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 01/03/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL REJEITADAS. MÉRITO. PROGRAMA DE ERRADICAÇÃO DO TRABALHO INFANTIL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL CONTRATADA VIA REDA. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECOLHIMENTO DE FGTS. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminares de prescrição bienal e quinquenal rejeitadas. 2. Mérito. O vínculo entre a Apelante e o Estado da Bahia é incontroverso, havendo discussão apenas com relação à regularidade do contrato firmado entre as partes e ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 3. A prova carreada aos autos revela que a contratação da Apelante se deu sem a realização imprescindível de concurso público ou processo seletivo, tendo a mesma prestado serviços ao ente estatal pelo período de quatro anos. 4. Neste contexto, deve-se observar que ainda que a admissão tenha se dado pelo Regime Especial de Direito Administrativo – REDA, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso, conforme preconiza o art. 37, da Constituição Federal. Ademais, no âmbito do Estado da Bahia, a Lei Estadual nº 6.677/94, dispõe que, em regra, a contratação temporária pelo regime de direito administrativo não dispensa prévio processo seletivo simplificado, consoante previsto no art. 253, § 2º do referido diploma legal, o que não foi observado. 5. Isto posto, tem-se que o Estado da Bahia não se desincumbiu do seu ônus de provar a legitimidade do vínculo estabelecido com a Apelante, razão pela qual dá-se provimento ao recurso, para declarar a nulidade do contrato havido entre as partes e determinar o pagamento do FGTS durante todo o período laboral. 6. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00002414520148050041, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/10/2020)

Assim, não há que se falar em prescrição bienal no caso em tela.

Superadas as preliminares, no mérito, restou incontroverso que a contratação da apelada se deu sem concurso público.

A contratação sem concurso público é nulidade jurídica qualificada, cuja consequência se restringe ao desfazimento da relação, ressalvando-se, apenas, como efeito jurídico válido, o direito à percepção de salários correspondentes ao serviço efetivamente prestado e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta do FGTS vinculada em nome do trabalhador, a fim de evitar o enriquecimento sem causa do ente contratante.

Nesse sentido, confira-se julgado da Suprema Corte:

EMENTA: DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a nulidade da contratação gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, por se tratar de processo oriundo da Justiça do Trabalho. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. STF, 1ª Turma, RE 686573 ED-AgR/SP, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 27/06/2017.

Tal entendimento é também adotado no âmbito da Justiça Trabalhista e, inclusive, foi sumulado pelo seu Tribunal Superior, ao editar a Súmula n. 363, abaixo transcrita:

Súmula nº 363- CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

Com isso em mente, acertada a decisão recorrida ao reconhecer que a apelada tem direito ao pagamento do saldo de salário e Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Todavia, em reexame necessário, o decisum deve ser integrado, no que se refere aos consectários legais, haja vista que o douto a quo nada estabeleceu a respeito.

Com isso, para fins de alinhamento com o art. 1º-F da Lei n. 9.494/97, com redação pela Lei n. 11.960/2009, com os temas 810 do STF e 905 do STJ, e com o subsequente art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021, consigna-se que, a partir de julho/2009 até novembro/2021, devem incidir juros de mora pelo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, e, a partir de dezembro/2021, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Fixo como termo inicial da correção monetária a data de vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, determinando, quanto aos juros, que incidam a partir da citação, consoante o art. 397, parágrafo único, e o art. 405 do Código Civil, bem com o art. 240, caput, do Código de Processo Civil.

Ex positis, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, e, em REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO, determinar que sobre o valor devido incidam, a partir de julho/2009 até novembro/2021, juros de mora pelo índice de remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E, e, a partir de dezembro/2021, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, fixando, como termo inicial da correção monetária, a data de vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, e, dos juros, a data da citação.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC, porquanto não fixados na origem.

Sala das Sessões,  de de 2023.

Presidente

          Rosita Falcão de Almeida Maia

Relatora