Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000957-36.2019.8.05.0145, 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora. 

Salvador/BA, . 

Vistos, etc. 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE AMÉRICA DOURADA em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de João Dourado/BA, nos autos da Ação de Cobrança tombada sob o nº 8000957-36.2019.8.05.0145, nos seguintes termos: 

"Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para: a) CONDENAR o MUNICÍPIO DE AMÉRICA DOURADA a pagar ao autor, AERTON DAVI DO NASCIMENTO, a quantia de R$ 33.333,32 (trinta e três mil, trezentos e trinta e três reais e trinta e dois centavos), referente às férias acrescidas do terço constitucional e 13º salários do período de janeiro/2013 a dezembro/2016, com correção monetária pelo IPCA-E, a contar da data em que cada parcela deveria ter sido paga, e juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação; b) REJEITAR o pedido de indenização por danos morais, por ausência de comprovação dos requisitos necessários à sua configuração. Em razão da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na proporção de 80% (oitenta por cento) a cargo do réu e 20% (vinte por cento) a cargo do autor, nos termos do art. 86 c/c art. 85, § 2º, do CPC. Contudo, suspendo a exigibilidade em relação ao autor, em razão do deferimento da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). Quanto ao réu, isento-o do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 10, inciso IV, da Lei Estadual nº 12.373/2011. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Mariana Mendes Pereira Juíza de Direito" (ID 98187134).  

A Apelante MUNICÍPIO DE AMÉRICA DOURADA alega que: "a sentença recorrida merece reforma, pois, embora reconheça a nulidade da contratação do Sr. AERTON DAVI DO NASCIMENTO, equivocadamente lhe concede direitos que não se coadunam com a ausência de vínculo jurídico válido". 

Aduz: "a contratação sem concurso público, em flagrante desrespeito ao artigo 37, II, da Constituição Federal, macula o ato desde sua origem, impedindo a geração de efeitos jurídicos plenos, salvo o direito à percepção dos salários estritos sensu". 

Afirma: "a longa duração da contratação não tem o condão de transmudar a sua natureza precária em um vínculo empregatício válido". 

Ao final, requer: "A reforma da sentença para que seja julgada totalmente improcedente a ação, em razão da nulidade da contratação e da ausência de amparo legal para os pedidos do autor; Subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido de improcedência total, requer a reforma da sentença para que seja afastada a condenação ao pagamento de férias e 13º salário; A inversão do ônus sucumbenciais" (ID 98187139). 

Intimada a se manifestar, a parte Apelada apresentou contrarrazões (ID 98187145). 

O feito se encontra em condições de proferir voto, pelo que solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os arts. 937 do CPC e 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, (Data certificada no sistema). 

Desª. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII 

Trata-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE AMÉRICA DOURADA em face da sentença proferida pelo M.M. Juiz da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de João Dourado/BA, nos autos da Ação de Cobrança tombada sob o nº 8000957-36.2019.8.05.0145. 

Em análise prefacial suscitada pelo Apelado nas contrarrazões (ID 98187145), conclui-se que assiste parcial razão à parte autora quanto à ocorrência de inovação recursal. 

Durante a fase de conhecimento em primeiro grau, a municipalidade limitou sua defesa à tese da "Teoria da Reserva do Possível" e à alegação de incompetência da Justiça Comum (ID 98186565). Todavia, nas razões de Apelação, o ente público alterou substancialmente sua linha argumentativa para alegar a nulidade do vínculo por ausência de concurso público e a inexistência de lei municipal autorizadora de contratação temporária. 

Nos moldes do artigo 1.014 do Código de Processo Civil, as questões de fato não propostas no juízo inferior só podem ser suscitadas na apelação se a parte provar motivo de força maior, circunstância que inexiste nesta lide. 

"Art. 1.014. As questões de fato não propostas no juízo inferior poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior."  

Deste modo, as novas teses fáticas e jurídicas sobre a suposta irregularidade da contratação por falta de concurso não devem ser conhecidas, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. Nestas condições, o recurso deve ser conhecido apenas quanto às matérias de direito e de ordem pública que possuem correlação com os fundamentos da sentença recorrida. 

No mérito, a controvérsia cinge-se ao direito de ex-Secretário Municipal ao recebimento de gratificação natalina (13º salário) e terço constitucional de férias referente ao período em que ocupou cargo em comissão. 

O argumento recursal de nulidade por falta de concurso público carece de fundamento jurídico aplicável à espécie. O autor não exercia função de contratado temporário irregular, mas sim ocupava cargo em comissão (Secretário Municipal de Assistência e Bem Estar Social), conforme demonstra o Decreto de nomeação nº 006/2013 (ID 98186543). Os cargos em comissão, por determinação constitucional, são de livre nomeação e exoneração, dispensando a realização de concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal. 

O regime jurídico aplicável ao vínculo é o estatutário, regido pela Lei Municipal nº 198/2004 (ID 98186546). O referido diploma legal assegura expressamente o pagamento da gratificação natalina a todos os funcionários, especificando que a vantagem do cargo em comissão será considerada na base de cálculo. 

"Art. 67 - A gratificação de Natal será paga, anualmente, a todo funcionário municipal, independentemente da remuneração a que fizer jus.  

(...)  

§ 3º - A gratificação de Natal será calculada somente sobre o vencimento do servidor, nele não incluídas as vantagens, exceto no caso de cargo em comissão quando a gratificação de Natal será paga tomando-se por base o vencimento desse cargo”. 

De igual modo, o direito ao adicional de um terço de férias está garantido no artigo 111 da mesma lei municipal: 

"Art. 111 - Independentemente de solicitação será pago ao funcionário, por ocasião das férias, um adicional de 1/3 (um terço) da remuneração correspondente ao período de férias.  

Parágrafo Único - No caso de funcionários exercer função de gratificação ou ocupar cargo em comissão a respectiva vantagem será considerada no cálculo adicional de que trata este artigo." 

Com efeito, a pretensão autoral encontra amparo direto na legislação local de América Dourada/BA. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento sobre a matéria ao julgar o RE 650.898 (Tema 484 da Repercussão Geral), fixando que o pagamento de terço de férias e décimo terceiro salário é plenamente compatível com o regime de subsídio de agentes políticos, desde que previsto em lei: 

“Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Ação direta de inconstitucionalidade estadual. Parâmetro de controle . Regime de subsídio. Verba de representação, 13º salário e terço constitucional de férias. 1. Tribunais de Justiça podem exercer controle abstrato de constitucionalidade de leis municipais utilizando como parâmetro normas da Constituição Federal, desde que se trate de normas de reprodução obrigatória pelos Estados . Precedentes. 2. O regime de subsídio é incompatível com outras parcelas remuneratórias de natureza mensal, o que não é o caso do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, pagos a todos os trabalhadores e servidores com periodicidade anual. 3 . A “verba de representação” impugnada tem natureza remuneratória, independentemente de a lei municipal atribuir-lhe nominalmente natureza indenizatória. Como consequência, não é compatível com o regime constitucional de subsídio. 4. Recurso parcialmente provido”. (STF - RE: 650898 RS, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 01/02/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/08/2017) 

Inexiste nos autos qualquer recibo de quitação ou comprovante de pagamento das verbas acessórias pleiteadas. O Município réu não se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme exige o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil. A invocação genérica da "Reserva do Possível" carece de prova objetiva de insuficiência orçamentária e não autoriza o inadimplemento de verbas de natureza alimentar devidas a servidores e agentes políticos. 

Deste modo, conclui-se que a sentença recorrida não merece reparos, pois aplicou corretamente o direito à espécie, reconhecendo parcelas que decorrem de expressa previsão legal e constitucional. 

Quanto aos honorários recursais, verifica-se que o recurso foi integralmente desprovido na parte conhecida. Nestes moldes, majoram-se os honorários advocatícios fixados em primeiro grau de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, observando-se a mesma proporção de sucumbência estabelecida pelo magistrado sentenciante, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. 

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER PARCIALMENTE E NEGAR PROVIMENTO ao recurso do MUNICÍPIO DE AMÉRICA DOURADA, mantendo-se a sentença em todos os seus termos e majorando-se a verba honorária em razão do trabalho adicional em grau recursal. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), data certificada eletronicamente no sistema. 

Desª. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII