PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO DE PROFISSIONAL DE SAÚDE. TRATAMENTO ODONTOLÓGICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. REJEIÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO DENTISTA. PROVA DE CONDUTA CULPOSA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL. PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES. REDUÇÃO DO QUANTUM. DANO MATERIAL. RESSARCIMENTO DOS VALORES DESPENDIDOS. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0140917-42.2009.8.05.0001, tendo como Apelantes ODONTOPREV S.A. E OUTRO, sendo Apelada EDLENE DE ALMEIDA CRUZ AZEVEDO.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AOS RECURSOS.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 12 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Apelações interpostas pela ODONTOPREV S.A. e por ANDRÉ BANDEIRA ANTUNES DE AZEVEDO (ID. 43494320) contra a sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara de Relação de Consumo da Comarca de Salvador, que, nos autos da Ação de Indenização por Danos Moral e Material nº 0140917-42.2009.8.05.0001, ajuizada por EDLENE DE ALMEIDA CRUZ AZEVEDO, dispôs:

“Considerando que a indenização derivada do dano moral deve ser efetivada de forma parcimoniosa e em conformação com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, que recomenda que o importe fixado não seja tão excessivo a ponto de ensejar alteração na situação financeira dos envolvidos; e tendo em vista ainda que a autora pleiteou danos morais em valor a ser fixado por este juízo, corrijo o valor da causa, fixando-o em R$ 61.974,30. Diante do exposto, além do mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, para condenar, solidariamente, os requeridos:

I) a pagar a quantia de R$ 11.974,30 (onze mil, novecentos e setenta e quatro reais e trinta centavos), a título de danos materiais, a ser acrescida de correção monetária a partir da data de cada desembolso, e com incidência de juros legais de 1% ao mês a partir da citação;

II) a pagar a quantia de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a título de danos morais, acrescida de correção monetária com base no INPC a partir desta data (Súmula 362 STJ), e com incidência de juros de 1% ao mês a partir da citação (Art. 406 do CC/2002 c/c o 161, § 1º, do CTN);

III) condeno, ainda, os acionados nos ônus sucumbenciais - custas judiciais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% do valor da condenação, o que se faz levando-se em apreço os parâmetros estatuídos no art. 85, §2º, do CPC, tudo a ser apurado por simples cálculo (art. 509, §2º, do CPC).

Extingue-se o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. (id. 43494308)”

Irresignada, a ODONTOPREV S.A. interpôs Apelo (ID. 43494317), arguindo sua ilegitimidade passiva, porquanto o evento danoso não decorreu de atos a si imputáveis.

Salientou que “no presente caso, o procedimento a ser realizado, é de implante/prótese dentária, isto é, de caráter estético, caracterizando a obrigação do profissional de resultado, ou seja, o profissional se compromete em alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução.”

Sustentou a ausência de nexo causal entre a sua conduta e o suposto prejuízo experimentado, motivo pelo qual não satisfeitos os requisitos da responsabilidade civil, sendo indevida indenização a título de dano moral.

Defendeu, subsidiariamente, que deve ser reduzido o quantum indenizatório, sob pena de enriquecimento sem causa.

Concluiu, pugnando pelo provimento do Apelo, nos termos delineados.

ANDRÉ BANDEIRA ANTUNES DE AZEVEDO também manejou insurgência (id. 43494320), postulando, ab intio, a concessão da gratuidade de Justiça.

Esclareceu ter respondido a processo movido perante o Conselho Regional de Odontologia, sendo que, em seu depoimento, a Apelada disse que o cirurgião, que a acompanhava, havia diagnosticado que a unidade dentária 2.8 encontrava-se inclusa e em posição invertida, inexistindo cisto, todavia o voto do relator do CFO aponta que a infecção teria ocorrida por punção ao cisto.

Sustentou que, desde o início, o diagnostico que a Apelada trazia era de ausência de cisto associado à unidade dentária presente no seio maxilar.

Salientou que a punção realizada na paciente consistiu em uma manobra utilizada para esclarecimento do diagnóstico e não para tratamento definitivo de uma determinada moléstia, sendo um procedimento bastante seguro e de reduzida complexidade, no qual não há obrigatoriedade de êxito, pois é, tão somente, um dos métodos utilizados para constatar a existência ou não de uma doença.

Assinalou que sua obrigação era de meio e que, por isso, deveria ser provada sua conduta ilícita, o que não sucedeu, diante da ausência de perícia.

Disse ser incontroverso, por intermédio do processo do Conselho Regional de Odontologia, que a Apelada não lhe procurou quando o quadro se agravou, apesar de haver sido orientada, caso fosse necessário, inclusive tendo fornecido o número do seu telefone celular.

Ressaltou que a Recorrida, logo após o ato cirúrgico, ainda na Clínica, dirigiu-se até o sanitário e adotou procedimento que não fora orientado, viabilizando a remoção do material que protegia o local ainda não cicatrizado.

Asseverou que somente tomou conhecimento dos fatos, através da coordenadora técnica da Odonto System, tendo imediatamente procurado a Apelada, para colocar-se à disposição, sendo que ela, de forma sumária, recusou.

Destacou que o aumento de coroa ocorreu no dia 05 e, embora a Odonto System oferecesse atendimento para urgência e emergência, em regime de 24h (vinte e quatro horas), na clínica situada no Aeroclube, inclusive durante os finais de semana e feriados, a Apelada recorreu ao auxílio de uma profissional que não tem prática em cirurgia oral e buco maxilo facial, mas sim em endodontia e prótese (Dra Leila A. Sales), que prescreveu medicação inadequada para seu quadro e, apenas no dia 12, passou a fazer uso de remédio apropriado.

Defendeu que, somente, fez o aumento da coroa da unidade 38 (terceiro molar inferior esquerdo) e adotou o procedimento padrão de uso de antiinflamatório para pós-operatório de cirurgias que transcorrem tranquilamente, em pacientes que não têm alteração sistêmica, sendo o procedimento realizado sem nenhuma intercorrência e trauma aos tecidos adjacentes, protegendo devidamente local da cirurgia e orientando a Demandante quanto ao pós-operatório, o que lhe exime de culpa e, consequentemente, da condenação no pagamento de indenização por danos material e moral.

Subsidiariamente, sustentou, em razão do princípio da eventualidade, caso não se reconheça a ausência de culpa, que, ao menos, admita-se a culpa concorrente entre Apelada e os Demandados, a fim de reduzir a quantia indenizatória.

Finalizou, buscando a reforma da sentença.

Os recursos foram contra-arrazoados, em todos os seus termos (id. 51138536).

Indeferiu-se a gratuidade de Justiça postulada por André Bandeira Antunes de Azevedo (decisão id. 51708685 ), que recolheu as custas recursais (id. 52283222 ).

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, 19 de fevereiro de 2024.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

II

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciada.

Por configurarem recursos simultâneos interpostos pelos Réus, que objetivam a reforma da sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral, serão analisados conjuntamente.

Ab initio, cumpre rechaçar a preliminar de ilegitimidade passiva, pois a relação existente entre a operadora do plano de saúde e a Segurada possui natureza consumerista, participando a primeira da cadeia de consumo, tendo responsabilidade solidária pelas consequências da má prestação de serviços ou falhas da sua rede credenciada, ex vi dos arts. 7º, parágrafo único, c/c 25, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. 1. ERRO MÉDICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. 2. PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÚMULA N. 83/STJ. 3. DANOS MORAIS. VALOR INDENIZATÓRIO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE DESPROVIDO.

1. Modificar as conclusões do Tribunal local, acerca da falha na prestação do serviço em estabelecimento hospitalar credenciado e do respectivo quantum indenizatório, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a operadora de plano de saúde é solidariamente responsável pelos danos decorrentes de falha ou erro na prestação de serviços do estabelecimento ou médico conveniados.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.937.242/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.)

Logo, ultrapassada a prefacial, cumpre analisar o mérito.

Decerto, a responsabilidade do profissional de saúde é contratual e subjetiva, conforme dispõe o art. 186 do Código Civil, a seguir transcrito:

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Assim, são pressupostos da responsabilidade subjetiva: a conduta do agente, o nexo causal e o dano, cabendo o afastamento do dever de indenizar, se ausente quaisquer destes elementos.

Ademais, tratando-se de responsabilidade civil de um dentista, a culpa é elemento integrante, sendo primordial para sua responsabilização o agir culposo caracterizado pela negligência, imprudência ou imperícia, podendo se manifestar também sob a forma dolosa, se o agente lesante quer o resultado danoso (dolo direto) ao paciente ou assume o risco de que ele ocorra (dolo eventual).

Nesse esteio, o Código de Defesa do Consumidor também estabelece que “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º).

Assim, embora se trate de relação contratual, o CDC se aplica na espécie, constituindo uma exceção à regra da responsabilidade objetiva normalmente incidente nas relações regidas pelo aludido diploma legal.

Saliente-se, no entanto, que a relação dentista-paciente - no caso, a relação entre a paciente e todos os profissionais credenciados -, é de obrigação de meio, e não de resultado, salvo na hipótese de tratamentos estéticos.

Dessa forma, a obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado.

Na espécie, de acordo com os documentos colacionados~, verifica-se que a conduta do dentista Demandado revelou-se negligente, contribuindo sobremaneira para a ocorrência do evento danoso, que culminou na infecção da região bucal, após a submissão da Acionante à indevida punção de cisto, a qual não era o objetivo inicial quando se consultou com o Acionado, que consistia no procedimento cirúrgico de osteotomia para aumento de coroa clínica.

Nesse sentido o voto do Relator do Conselho Federal de Odontologia não deixa dúvidas quanto à conduta culposa (id. 43493791):

“Este Conselheiro, com base nos autos, não pode concordar que o profissional indicado para executar um procedimento cirúrgico de aumento de coroa clínica venha questionar esta indicação na frente do paciente, permitindo também que outro profissional opinasse a respeito. A sua indicação de fazer uma cirurgia de aumento de coroa clínica em duas etapas, apesar de seu vasto conhecimento e experiência apresertados, não encontra amparo cientifico. Destaca-se, também, que a perita designada ressalta não haver retirada de tecido ósseo para exposição cirúrgica.
O relatório do cirurgião buco-maxilo-facial, que foi juntado ao processo quando do recurso da denunciante a este CFO, relata a condição de uma fistola que possivelmente ocorreu por punção ao cisto, que há treze anos estava sendo controlado radiograficamente.
Não era de sua responsabilidade ou indicação ou mesmo solicitação da paciente para que fosse avaliado esta entidade patológica.
Frente a estas considerações só posso julgar procedente o presente recurso, sugerindo a pena de "advertência confidencial, em aviso reservado".
Em tempo gostaria de sugerir ao CRO-BA, se isto não ocorreu ainda, a abertura de processo ético aos outros envolvidos, pois são passíveis de análise ética.”

O voto do mencionado Julgador foi aprovado à unanimidade, reformando a decisão do Conselho Regional de Odontologia.

Diante deste cenário, evidenciada a conduta culposa do dentista Suplicado, causadora de danos à Requerente.

Logo, partindo-se da premissa de que a obrigação de reparar por erro do profissional de saúde exige, além da demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e as consequências lesivas à saúde do paciente, a comprovação de que o profissional tenha agido com imperícia, negligência ou imprudência, sem o que não se pode atribuir-lhe responsabilidade civil, entendo que deva ser mantida a procedência da pretensão indenizatória em face de André Bandeira Antunes de Azevedo.

De outro turno, no que tange à responsabilidade da operadora do plano de saúde por falha na prestação de seus serviços, aplicável ao caso o artigo 14 do CDC:

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi fornecido.

§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro".

Da exegese do dispositivo, depreende-se que, afastada expressamente a necessidade de culpa para a configuração do dever de indenizar por defeito relativo a serviço, é objetiva a responsabilidade civil em questão, configurando-se mediante o concurso dos seguintes requisitos: "a) defeito do serviço; b) evento danoso; c) relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano"

Sendo assim, por se tratar o dentista Réu de profissional credenciado ao plano odontológico, que deixou de cumprir sua obrigação de oferecer atendimento satisfatório, incide, pois, no defeito de serviço de que trata o art. 14 do CDC.

Nesse trilhar, mutatis mutandis, colhe-se o entendimento do STJ:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. 1. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. COMPROVAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MÉDICO E DO HOSPITAL. QUESTÕES SUSCITADAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 E 83 DO STJ. 2. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 3. PENSIONAMENTO. INCAPACIDADE PERMANENTE. DANOS MORAIS. VALOR INDENIZATÓRIO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 4. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NÃO OCORRÊNCIA. 5. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO .

1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo que se falar em negativa de prestação jurisdicional.

2. A jurisprudência desta Corte Superior, tocante à responsabilidade civil dos hospitais, está firmada no seguinte sentido: "(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (artigo 14, § 4º, do CDC); e (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" (REsp 1.145.728/MG, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28.06.2011, DJe de 08.09.2011).

3. Modificar as conclusões do Tribunal local, acerca da configuração da conduta culposa do médico, da comprovação da redução da capacidade laborativa da autora e do quantum indenizatório, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ.

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em sucumbência recíproca diante de fixação dos danos morais em patamar inferior ao pedido pela parte autora, na medida em que os valores sugeridos na petição inicial são mero indicativo referencial para o julgador, devendo a sucumbência ser analisada sob o aspecto do acolhimento dos pedidos da exordial - a reparação em si - e não sob o valor indicado como referência.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.937.242/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 22/11/2023.) Grifos nossos.

Quanto à caracterização do dano moral, decerto que a pessoa enferma encontra-se em situação de maior sensibilidade emocional, experimentando aflição, inquietude, consternação, além das próprias dores e desconfortos da própria moléstia, buscando a resolução do seu problema de saúde, através da confiança que deposita na rede credenciada por seu plano de saúde.

Logo, as consequências originadas do procedimento indevido, irrefutavelmente comprometeram seu bem estar, abalando sobremaneira o estado emocional, em virtude da prestação de serviço defeituoso, sendo devida a reparação.

Nessa senda, leciona Sérgio Cavalieri Filho, com maestria, que “(...) deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo” (CAVALIERI Filho, Sérgio; in Programa de Responsabilidade Civil, 6ª edição, p. 105).

Em relação ao valor da indenização, a sua fixação deve observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para a recomposição dos prejuízos suportados pelo cidadão.

A indenização, em verdade, não visa apenas compensar a dor, o que em alguns casos se revela quase impossível. A reparação é devida, sobretudo, para que eventos análogos não voltem a ocorrer.

Por conta disso, deve ser efetiva, e não meramente simbólica, de sorte que puna o ofensor, de acordo com seu porte econômico, sob pena de resultar ineficaz e até servir de fomento às condutas abusivas.

Nessa seara, ensina Maria Helena Diniz:

“Na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 9).

Na espécie, diante dos critérios que merecem ser observados para o arbitramento de indenização por dano moral, tendo em vista a situação fática narrada, malgrado o sofrimento evidenciado, revela-se imperiosa a redução para a quantia de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), devendo os juros incidir da citação e a correção monetária desde a sentença.

No que se refere ao dano material, tendo em vista o prejuízo suportado em decorrência do evento danoso, a exemplo do acompanhamento por profissionais não credenciados ao plano, pagos de forma particular, medicação e outros custos devidamente comprovados pelas notas fiscais acostadas aos fólios, deve ser mantida a condenação determinada na decisão terminativa.

Ex positis, DOU PROVIMENTO PARCIAL aos recursos, a fim de reduzir a indenização por dano moral, para o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Sala de Sessões,             de                                      de 2024.

DES. LIDIVALDO REAICHE

RELATOR