EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II, DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INDEFERIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVA TESTEMUNHAL CONSISTENTE E COERENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE E RECUPERAÇÃO DO BEM. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Versam os autos sobre Recurso de Apelação interposto por MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA e GILCIMAR PEREIRA COSTA, contra sentença proferida nos autos da Ação Penal nº 8182299-19.2022.8.05.0001, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando-os pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas (art. 157, §2º, II, do Código Penal), fixando-lhes a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 13 (treze) dias-multa. Foram absolvidos da tentativa de subtração da mochila da vítima.

2. Segundo a denúncia, os apelantes, “no dia 03 de novembro de 2022, por volta das 20h10min, na região da Rua da Paciência, na orla do bairro do Rio Vermelho, Salvador/BA, os acusados GILCIMAR PEREIRA COSTA e MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA, agindo em unidade de desígnios, se aproveitaram do momento em que o turista Guilherme Juocys Dias Moreira estava utilizando o celular Samsung Galaxy S9 Plus da mulher desta, Geórgia Potenza Cunha Moreira, tendo um dos denunciados colocado a mão de forma a simular estar armado e gritado '— Perdeu! Perdeu!', tendo eles subtraído, após o emprego da mencionada grave ameaça, o referido aparelho de telefone celular. Nesse momento, a vítima Geórgia saiu correndo gritando por socorro, tendo o outro denunciado se atravessado na frente dela, impedindo a fuga desta, e tentou subtrair a mochila que ela carregava consigo, não logrando consumar a subtração da dita mochila em razão de, no momento, ter passado uma viatura de polícia civil, tendo ambos os denunciados tentado empreender fuga do local, porém acabaram sendo detidos pela polícia após se desfazerem do aparelho de telefone celular que subtraíram."

a) preliminar de nulidade processual em razão da apresentação intempestiva de memoriais pelo Ministério Público.

i) a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto, ao argumento de que não restou configurado o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa;

ii) a minoração da pena, com fixação da reprimenda no patamar mínimo legal;

iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal; e

iv) a fixação do regime inicial aberto, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis e das condições pessoais dos apelantes.

i. o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal;

ii. a aplicação da atenuante da menoridade relativa e confissão espontânea, prevista no art. 65, I e III, alínea d, do Código;

d) Quanto a Michael Gustavo Costa Vieira, sustenta-se, em caráter principal:

i) a absolvição por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de que não há nos autos elementos suficientes para comprovar sua efetiva adesão à prática delitiva;

ii) e de forma subsidiária, o reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, §1º, do Código Penal), sob o fundamento de que, ainda que tenha acompanhado o corréu, não contribuiu de forma relevante para a consumação do crime.

6. Preliminar de nulidade por entrega extemporânea dos memoriais pelo Ministério Público.

6.1. Preliminar rejeitada. A apresentação intempestiva de alegações finais pelo Ministério Público configura mera irregularidade, por se tratar de prazo impróprio, ausente demonstração de prejuízo à ampla defesa (art. 563 do CPP). Jurisprudência consolidada do STJ corrobora tal entendimento.

7. Materialidade e autoria do crime. comprovadas. Inviabilidade do pedido absolutório.

7.1. A materialidade e a autoria do crime restaram cabalmente demonstradas pelo conjunto probatório. Os depoimentos das vítimas foram firmes, coerentes e convergentes ao identificarem os réus como autores do fato, confirmando a grave ameaça mediante gestual simulando porte de arma e verbalização intimidatória (“perdeu, perdeu”). A pronta intervenção policial, que resultou na prisão em flagrante e na recuperação do bem subtraído, reforça a autoria delitiva.

7.3. Relatando a dinâmica do crime, as vítimas declararam: Vítima Guilherme: “Quando a gente virou pra voltar [...] eles nos abordaram. Vieram pra cima da gente. Um deles, eu não vou lembrar quem, pra mim pelo menos, pareceu que fez um movimento de estar buscando algo dentro da camisa [...]. Na minha cabeça, imaginei que pudesse estar armado. Quando ele, né, falando algo do tipo, perdeu, perdeu [...] minha esposa saiu correndo e eles seguraram o celular que tava na minha mão. [...] Eu tava com a mochila nas costas e eu achei que eles quiseram pegar a mochila também, e nisso eu soltei o celular [...] o celular caiu no chão, eles pegaram e foram correndo.” Perguntada a testemunha se se "se sentiu intimidado com essa fala e esse gestual": respondeu categoricamente: "Sim, principalmente com o gestual, porque pra mim pareceu que eles tinham uma arma. Foi aí que eu, né, em algum momento veio na minha cabeça assim, nossa, você tá brigando por um celular e se ele tiver armado mesmo, né, melhor soltar. Foi o que veio na minha cabeça.". Na mesma linha, a vítima Georgia confirmou: “Quando a gente trombou com eles, eles vieram pra cima da gente, falaram que perdeu, enfim, alguma coisa nesse sentido. Eu achei que era brincadeira [...] mas me bateu um desespero e eu saí correndo [...] e a polícia tava do outro lado da rua, ouviu e de pronto já fez o retorno e pegou eles logo ali na frente.” Ao ser indagada sobre a subtração, esclareceu: “Meu marido tava com uma mochila, né, transversal, e tava com o meu celular na mão [...] E a gente, ao desistir, ele continuou com o celular na mão e isso aconteceu.” E ainda: “Eles tomaram [...] era a mochila que tava presa no meu marido, eles não conseguiram pegar, foi tudo muito rápido.”

7.3 A confissão parcial do corréu Gilcimar, aliada ao reconhecimento pessoal, à prova testemunhal e aos elementos do inquérito policial, afasta a tese absolutória sustentada por Michael Gustavo Costa Vieira. Sua participação não foi meramente secundária, mas essencial à dinâmica criminosa.

8.1. Inviável a desclassificação para o crime de furto, diante da presença inequívoca da grave ameaça. A jurisprudência admite a configuração do roubo mesmo sem a efetiva exibição de arma, bastando a simulação suficiente para intimidar a vítima.

9.1.Também não merece acolhida o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena por participação de menor importância. As vítimas narraram que ambos os réus atuaram de forma conjunta e coordenada na execução do roubo, inexistindo prova de protagonismo desigual que justifique a benesse.

10. In dubio pro reo. Não aplicação. O princípio da presunção de inocência impõe que o ônus da prova recaia sobre a acusação, mas o conjunto probatório produzido em juízo demonstrou, de maneira inequívoca, a participação do réu no crime.

11.1. A pena fixada pelo juízo de primeiro grau observou os critérios da proporcionalidade e individualização da pena, não havendo razão para sua modificação.

11.2 Existência de reconhecimento das atenuantes Confissão e Menoridade Relativa. Impossibilidade de incidência efetiva na pena intermediária. Na segunda fase da dosimetria a pena intermediária restou fixada no patamar mínimo legal. Não cabe a redução da pena, pelo reconhecimento da confissão espontânea e menoridade relativa para patamar inferior ao mínimo legal. Súmula 231/STJ.

11.3 Terceira fase da dosimetria. Afastamento do concurso de Agentes. Inviabilidade. Na terceira fase da dosimetria, incide o concurso de agentes, uma vez que demonstrada pelas declarações da vítima a atuação conjunta dos agentes. Desnecessário o prévio ajuste, consoante reiteradamente reconhecido pelos precedentes judiciais.

12. Regime de cumprimento de pena correto. Impossibilidade de abrandamento para o aberto.

12.1. Regime de cumprimento da pena foi estabelecido com base na pena concretamente aplicada, nos termos do art. 33, §2º, alínea b, do Código Penal. Regime semiaberto – pena de 5 anos e 4 meses de reclusão.

13. Substituição da Pena de Reclusão por Pena Restritiva de Direitos. Inviabilidade.

13.1. Também se mostra inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não se encontra preenchido o requisito objetivo previsto no caput do referido dispositivo legal, já que a pena definitiva fixada ultrapassa o limite de 04 (quatro) anos de reclusão, tendo sido estabelecida em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses. Ademais, trata-se de delito cometido com grave ameaça à pessoa, mediante gesto que simulava o porte de arma de fogo e expressões intimidatórias (“perdeu, perdeu”), circunstância que, por si só, afasta a substituição da reprimenda corporal por sanções alternativas.

14. Parecer do Ministério Público pelo Conhecimento e não provimento do recurso.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8182299-19.2022.8.05.0001, em que figuram como apelante MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA E GILCIMAR PEREIRA COSTA e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação da Defesa, nos termos do voto do Relator.

Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta por por Gilcimar Pereira Costa e Michael Gustavo Costa Vieira, irresignados com a sentença contra si proferida nos autos da ação penal nº 8182299-19.2022.8.05.0001, que julgou parcialmente procedente a denúncia, considerando-os incursos nas sanções do art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas).

Narra a inicial acusatória que, “no dia 03 de novembro de 2022, por volta das 20h10min, na região da Rua da Paciência, na orla do bairro do Rio Vermelho, Salvador/BA, os acusados GILCIMAR PEREIRA COSTA e MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA, agindo em unidade de desígnios, se aproveitaram do momento em que o turista Guilherme Juocys Dias Moreira estava utilizando o celular Samsung Galaxy S9 Plus da mulher desta, Geórgia Potenza Cunha Moreira, tendo um dos denunciados colocado a mão de forma a simular estar armado e gritado '— Perdeu! Perdeu!', tendo eles subtraído, após o emprego da mencionada grave ameaça, o referido aparelho de telefone celular. Nesse momento, a vítima Geórgia saiu correndo gritando por socorro, tendo o outro denunciado se atravessado na frente dela, impedindo a fuga desta, e tentou subtrair a mochila que ela carregava consigo, não logrando consumar a subtração da dita mochila em razão de, no momento, ter passado uma viatura de polícia civil, tendo ambos os denunciados tentado empreender fuga do local, porém acabaram sendo detidos pela polícia após se desfazerem do aparelho de telefone celular que subtraíram."

Finalizada a regular instrução probatória, foi proferida sentença, em 06/11/2024, condenando os Apelantes como incursos no art. 157, §2º, II, do Código Penal, a uma pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato. O magistrado absolveu os réus quanto à imputação de tentativa de subtração da mochila (art. 157, §2º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal), por insuficiência probatória.

Irresignado, os acusados apresentaram recurso de apelação, suscitando preliminarmente a nulidade processual em razão da apresentação intempestiva de memoriais pelo Ministério Público.

i) a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto, ao argumento de que não restou configurado o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa;

ii) a minoração da pena, com fixação da reprimenda no patamar mínimo legal;

iii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal; e

iv) a fixação do regime inicial aberto, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis e das condições pessoais dos apelantes.

i. o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal;

ii. a aplicação da atenuante da menoridade relativa e confissão espontânea, prevista no art. 65, I e III, alínea d, do Código;

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público refutou os argumentos do apelo interposto, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, a ilustre Procuradora de Justiça Maria de Fátima Campos da Cunha opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso, nos termos do parecer ministerial constante no ID 86718585.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.

Analisando detidamente os autos, verifica-se a admissibilidade do recurso de apelação interposto pela defesa, razão pela qual passa a analisar o seu mérito.

2. DA PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DAS ALEGAÇÕES FINAIS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. AFASTADA.

Suscita a defesa, preliminarmente, a nulidade processual em razão da apresentação intempestiva de memoriais pelo Ministério Público.

Alegam os apelantes que o Ministério Público tomou ciência que deveria apresentar as alegações finais inicialmente em 07/07/2023, pelo prazo de 05 dias, depois foi novamente intimado para as alegações em 16/10/2023, mesmo já tendo tomado ciência no Termo de Audiência, em 09/03/20

Afirmam que a Secretaria da Vara informou em 31/10/2023 o decurso de prazo do Ministério Público, às 23h59min, e finalmente em 16/09/2024, após tomar ciência no Termo, foi apresentada as alegações finais, depois de aproximadamente 19 meses.

Sustentam que tal atraso acarreta a nulidade absoluta da sentença penal, porquanto viola o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.

No tocante ao pleito de nulidade processual por intempestividade das alegações finais ministeriais, um exame percuciente do caderno processual permite afirmar, de logo, que, apesar do esforço defensivo, a argumentação trazida pelos Apelantes não merece acolhimento.

Com efeito, embora o Ministério Público de primeiro grau tenha apresentado suas alegações finais extemporaneamente, tal circunstância é considerada como mera irregularidade, que não trouxe qualquer prejuízo à Defesa.

No particular, é importante destacar que o apelante não logrou êxito em declinar, nem comprovar, a qualquer mácula ao processo ou prejuízo ao seu direito de defesa, ônus que lhe competia.

Não se pode descurar que, em casos tais como o presente, incide o princípio pas de nullité sans grief, insculpido no art. 563 do Código de Processo Penal, que enuncia: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."

A orientação do Superior Tribunal de Justiça não destoa, conforme demonstra o aresto abaixo transcrito:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA E SUSPENSÃO DO FEITO . FALTA DE INTERESSE DE AGIR DO PACIENTE. DILIGÊNCIA JÁ DEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. POSSIBILIDADE DE POSTERIOR OFERECIMENTO DE DENÚNCIA CONTRA O SUPOSTO CO-AUTOR. INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS APRESENTADAS PELO PARQUET . MERA IRREGULARIDADE. PRAZO IMPRÓPRIO. PRONÚNCIA. INDÍCIOS . IN DUBIO PRO SOCIETATE. I - A ação de habeas corpus só pode ser impetrada quando se constatar coação ilegal atual ou iminente à liberdade de locomoção do paciente. II- In casu, o pedido de investigação da participação de terceiro no crime já foi deferido em primeira instância. Outrossim, a não-suspensão do processo em virtude do deferimento da diligência não caracteriza ato atentatório à liberdade de locomoção do paciente, pois a tese de co-autoria, se confirmada, não elidirá sua suposta culpa e, ademais, o Ministério Público poderá oferecer nova denúncia contra o co-autor do crime, caso surjam elementos de convicção para tanto . III - A apresentação intempestiva das alegações finais pelo Ministério Público configura mera irregularidade, pois o prazo especificado no Código de Processo Penal é impróprio. IV - Em se tratando de crime afeto à competência do Tribunal do Júri, o julgamento pelo Tribunal Popular só pode deixar de ocorrer, provada a materialidade do delito, caso se verifique ser despropositada a acusação, porquanto aqui vigora o princípio in dubio pro societate. V- Diferente do que ocorre em relação à sentença condenatória, a decisão que pronuncia o acusado exige, tão somente, a presença de indícios de autoria, além de prova da materialidade do delito. Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada. (STJ - HC: 123544 ES 2008/0274641-0, Relator.: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 04/06/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 03/08/2009)

Portanto, o atraso em oferecer as alegações finais implica mera irregularidade (prazo impróprio) por se tratar de peça obrigatória que concentra as conclusões finais das partes acerca da ação penal, alegações derradeiras antes de ser alcançado o provimento jurisdicional de mérito.

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE TRÂNSITO - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, CAPUT, DO CTB)- SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR - PLEITO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE EM RAZÃO DA INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO - MERA IRREGULARIDADE - PRAZO IMPRÓPRIO - NULIDADE NÃO VERIFICADA. Segundo reiterada jurisprudência, a apresentação intempestiva das alegações finais pelo Ministério Público configura mera irregularidade, pois o prazo especificado no Código de Processo Penal é impróprio (STJ, HC 123544, Rel . Min. Félix Fischer, j. 4.6 .09). No mesmo sentido: TJSC, ACr n. 0001469-34.2016 .8.24.0016, rel. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j . 03.03.2020; ACr n. 0001196-95 .2012.8.24.0242, rel . José Everaldo Silva, Quarta Câmara Criminal, j. 13.06.2019; ACr n . 0003925-90.2013.8.24 .0135, rel. Jorge Schaefer Martins, Quinta Câmara Criminal, j. 30.11 .2017. PLEITO ABSOLUTÓRIO - DESCABIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NO PROCESSO - CONFISSÃO DO RÉU QUANTO AO USO DE ÁLCOOL E DE REMÉDIOS CONTROLADOS CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS ORAIS COLHIDAS - RECLAMO QUE MERECE SER AFASTADO. O laudo de constatação edificado por agentes policiais dando conta da ebriedade e certificando a capacidade psicomotora alterada com características pessoais específicas de quem está acometido por embriaguez voluntária, tais como desordem nas vestes, hálito alcoólico, olhos vermelhos, soluço, sonolência, agressividade, arrogância, dispersão, exaltação e ironia, constitui prova mais que hábil para condenação pelo crime descrito no art. 306 do CTB . RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 00009851120178240072 TJSC 0000985-11.2017.8 .24.0072, Relator.: LUIZ ANTÔNIO ZANINI FORNEROLLI, Data de Julgamento: 22/10/2020, 4ª Câmara Criminal)

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME AMBIENTAL. ELABORAR LAUDO AMBIENTAL FALSO. (2º APELO) . EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. ACUSADO COM MAIS DE 70 ANOS. FATO ANTERIOR À LEI 12234/2010 . I - E causa de extinção da punibilidade do agente a prescrição que, neste caso, regulou-se pela pena aplicada, diante do trânsito em julgado da condenação para a acusação, nos termos do art. 109, inc. IV, c/c art. 110, § 1º, do Código Penal, cabendo ainda redução pela metade por ter o acusado mais de 70 anos quando do proferimento da sentença, nos termos do artigo 115, do Código Penal, e sendo o fato anterior à Lei nº 12 .234/2010, constatado o transcurso do prazo necessário entre o fato e o recebimento da denúncia, deve ser declarada a extinção da punibilidade pela prescrição retroativa. PRELIMINAR. (1º APELO). INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS . MERA IRREGULARIDADE. II - A apresentação intempestiva das alegações finais pelo Ministério Público configura mera irregularidade, porquanto o prazo específico no Código de Processo Penal é impróprio. Ademais, as alegações finais do Ministério Público apresentadas tardiamente não trouxeram prejuízo à defesa, uma vez que lhe fora permitido o conhecimento das teses da acusação. (1º APELO) . ABSOLVIÇÃO. VERACIDADE DOS FATOS DESCRITOS NOS LAUDOS. DESPROVIDO. III - As perícias elaboradas pelos órgão oficiais de Estado evidenciaram o desmatamento criminoso e o consequente dano ambiental nas áreas de reserva legal, com o corte seletivo de madeira e na criação de gado extensivo em áreas ambientalmente protegidas em lei, em evidente descompasso com os laudos apresentados pelos apelantes . 1º APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 2º APELAÇÃO CONHECIDA COM RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

(TJ-GO 0147592-72.2015 .8.09.0171, Relator.: DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA - (DESEMBARGADOR), 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/07/2022)

EMENTA: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. INTEMPESTIVIDADE DAS ALEGAÇÕES FINAIS APRESENTADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MERA IRREGULARIDADE . ART. 403, § 3º, DO CPP. PRAZO IMPRÓPRIO. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS . INOCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. ESPELHAMENTO DE MENSAGENS POR MEIO DO APLICATIVO WHATSAPP WEB. NULIDADE VERIFICADA . PROVA ILÍCITA EMERGENTE DO MONITORAMENTO TELEMÁTICO OBTIDO DE FORMA IRREGULAR. PRECEDENTES DO STJ. - Há de ser rejeitada a preliminar atinente à intempestividade das alegações finais apresentadas pelo MP, constituindo mera irregularidade o oferecimento tardio dos memoriais, estando a prever o art. 403, § 3º, prazo impróprio para exposição das derradeiras alegações - Franqueando-se às partes, em instrução criminal, oportunidade para se manifestarem acerca do conteúdo dos laudos toxicológicos instrutórios do feito, não se há falar em infringência ao principio da paridade de armas - Há de se decretar a nulidade do ato sentencial, afigurando-se ilícito o espelhamento de mensagens por meio do aplicativo whatsapp web, impondo-se o desentranhamento dos autos da prova emergente do monitoramento telemático obtido por meio irregular. (TJ-MG - APR: 10521180094174001 Ponte Nova, Relator.: Matheus Chaves Jardim, Data de Julgamento: 16/09/2021, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/09/2021)

Nesse contexto, rejeito a preliminar atinente à intempestividade das alegações finais apresentadas pelo Parquet, constituindo mera irregularidade o oferecimento tardio dos memoriais.

Por todo exposto, há que ser afastada a preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

No mérito, os apelantes Gilcimar Pereira Costa e Michael Gustavo Costa Vieira interpuseram recurso de apelação criminal apresentando teses comuns e individuais.

a) a desclassificação do crime de roubo para o delito de furto, ao argumento de que não restou configurado o emprego de violência ou grave ameaça à pessoa;

c) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal; e

d) a fixação do regime inicial aberto, em razão das circunstâncias judiciais favoráveis e das condições pessoais dos apelantes.

i. o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal;

ii. a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do mesmo diploma legal;

iiii) a absolvição por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, ao argumento de que não há nos autos elementos suficientes para comprovar sua efetiva adesão à prática delitiva;

iiiii) e de forma subsidiária, o reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, §1º, do Código Penal), sob o fundamento de que, ainda que tenha acompanhado o corréu, não contribuiu de forma relevante para a consumação do crime.

As referidas teses, por guardarem relação com distintos momentos do juízo de mérito — autoria, tipicidade, individualização da pena e regime de cumprimento —, serão apreciadas conforme a ordem lógica do processo penal.

No presente caso, o apelante foi denunciado pelo Ministério Público pela prática de um crime de roubo agravado. A denúncia narra que:

“ (...) no dia 3 de novembro de 2022, por volta das 20h10min, na região da Rua da Paciência, na orla do bairro do Rio Vermelho, Salvador, BA, os acusados, agindo em unidade de desígnios, se aproveitaram do momento em que o turista Guilherme Juocys Dias Moreira estava utilizando o celular Samsung Galaxy S9 Plus da mulher desta, Geórgia Potenza Cunha Moreira, tendo um dos denunciados colocado a mão de forma a simular estar armado e gritado "— Perdeu! Perdeu!", tendo eles subtraído, após o emprego da mencionada grave ameaça, o referido aparelho de telefone celular. Nesse momento, a vítima Geórgia saiu correndo gritando por socorro, tendo o outro denunciado se atravessado na frente dela, impedindo a fuga desta, e tentou subtrair a mochila que ela carregava consigo, não logrando consumar a subtração da dita mochila em razão de, no momento, ter passado uma viatura da polícia civil, tendo ambos os denunciados tentado empreender fuga do local, porém acabaram sendo detidos pela polícia após tentarem se desfazer do aparelho de telefone celular que subtraíram.”

Finalizada a instrução probatória, foi proferida sentença em 06/11/2024, que julgou parcialmente procedente a ação para: a) Condenar ambos os réus GILCIMAR PEREIRA COSTA e MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA como incursos no art. 157, §2º, inciso II, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas), às penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 (treze) dias-multa; e b) Absolver os réus quanto à imputação de tentativa de subtração da mochila (art. 157, §2º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal), por insuficiência probatória.

Da análise dos presentes autos, constato que o manancial probatório coligido, desde a fase investigativa policial até a instrução em Juízo corrobora parcialmente com a versão fática esposada pelo Parquet na denúncia.

A ocorrência do crime de roubo se encontra plenamente comprovada nos autos, não pairando quaisquer dúvidas quanto ao evento delituoso, corroborado pelos depoimentos das vítimas, testemunhas, auto de exibição e apreensão (ID. 340817606 – fl.19) e auto de entrega (ID. 340817606 – fl.50).

A prova oral confirma a existência material do delito e torna certa sua autoria, que recai de modo inconteste sobre os denunciados. Incontroversa a autoria, em vista da confissão.

Restaram comprovadas, extreme de dúvidas, a materialidade e a autoria do delito descrito na denúncia. Tal certeza emerge do relato harmônico e desinteressado das vítimas e testemunhas acusatórias, as quais, de modo concatenado com as demais provas encartadas ao acervo processual, inclusive com a confissão, descrevem o histórico de acontecimentos, confirmam a subtração mediante ameaça perpetrada pelos réus.

Com efeito, ao ser ouvida em juízo, a vítima Guilherme Juocys Dias Moreira efetuou o reconhecimento dos acusados como sendo os autores do delito. No dia dos fatos, a vítima caminhava acompanhada de sua esposa quando foi abordada por dois indivíduos que anunciaram o assalto com gritos de “Perdeu! Perdeu!”. Um dos assaltantes fez gestos que indicavam estar armado, o que gerou uma grave ameaça à segurança da vítima. Diante da situação de risco, ele decidiu entregar o aparelho celular que segurava em suas mãos, permitindo que os infratores o levassem.

Após a fuga dos assaltantes, uma viatura policial que passava pelo local conseguiu capturá-los prontamente.

Estávamos caminhando na via, na calçada (...) o celular da minha esposa tava comigo, tava com GPS com o caminho e eu tava com ele na minha mão (...) eles nos abordaram, vieram pra cima da gente. Um deles, eu não vou lembrar quem (...) pareceu que fez um movimento de estar buscando algo dentro da camisa (...) na minha cabeça imaginei que pudesse estar armado. Falando algo do tipo: “Perdeu! Perdeu!” Minha esposa saiu correndo (...) alguém comentou: “Dá o celular! Dá o celular!” Eu tava com a mochila nas costas e eu achei que eles também queriam pegar a mochila também. Nisso eu soltei o celular e o celular caiu no chão, e eles pegaram e foram correndo (...)

Os dois partiram para cima do senhor? Sim, os dois que ficaram em cima puxando o celular.

Relatou que um dos acusados lhe ameaçou fazendo gestual que estava armado. Após a subtração de seu aparelho celular, os acusados fugiram.

O senhor se sentiu intimidado com essa fala e esse gestual? Sim, principalmente com o gestual, porque pra mim me pareceu que eles tinham uma arma.

Acrescentou que rapidamente os acusados foram capturados pelos agentes policiais. O aparelho celular foi recuperado, in verbis: “ Assim que eles saíram correndo, já tinha a viatura vindo no sentido contrário.” “ Pouquíssimo tempo depois os policiais vieram lá falando que tinham pegado eles que a gente tinha que acompanha-los até a delegacia.”

Relatou que o aparelho celular foi encontrado ainda na posse de um dos acusados.

Em juízo, a vítima Geórgia Potenza Cunha Moreira, esposa da vítima Juocys Dias Moreira narrou a dinâmica do roubo praticado pelos acusados de maneira idêntica a outra vítima e efetuou o reconhecimento deles como sendo os autores do delito, in verbis:

A senhora efetivamente foi vítima desse fato com o seu marido? Exato. Foi exatamente isso.

Das duas mãos, eles levaram algo? Não. Como eu disse, eu tava sem nada (...) nas mãos. Meu marido tava com uma mochila (...) e tava com o meu celular na mão e o dele tava na mochila ou no bolso (...)

(...) além do celular, eles tentaram tomar algo mais do seu marido? Isso, mas não conseguiram, porque logo a polícia interveio e eles saíram correndo. O policial foi atrás e alcançou (...) eles não conseguiram, era a mochila que tava presa no meu marido, eles não conseguiram pegar (...)

A vítima Geórgia Potenza Cunha Moreira relatou que a polícia conseguiu prontamente capturar os infratores e todos foram juntos para a delegacia. Ratificou que as pessoas capturadas pelos agentes policiais foram as mesmas que anunciaram o assalto e que o aparelho celular foi recuperado.

Em juízo, as testemunhas de acusação, os agentes policiais Flávio Quirino de Morais, Aloysio dos Santos Neto e Sérgio Ricardo Maciel dos Santos, corroboraram as alegações da exordial, ratificando os depoimentos prestados perante autoridade policial.

Seguem os principais trechos das declarações da testemunha de acusação Flávio Quirino de Morais, in verbis:

Lembra da diligência? Lembro, sim, senhora. Nós estávamos em ronda (...) vimos um casal gritando: “Socorro! Ladrão! Ladrão! Ladrão!” (...) quando avistei os dois indivíduos que eram eles. Tinham tomado o celular das vítimas.

Quando o senhor os avistou, eles já estavam correndo em fuga (...)? Correndo em fuga. (....) em determinado momento eles estavam correndo, eu efetuei um disparo para cima, eles se jogaram no chão (...) não ofereceram residência e aí algemamos (...) recuperei o celular. Mostramos à vítima, a vítima confirmou que era dela. Confirmou que eram os dois indivíduos. Conduzimos para a delegacia (...)

O agente policial Flávio Quirino de Morais informou que as vítimas, após a captura dos acusados, reconheceram eles como sendo os autores da prática delitiva. Acrescentou que o aparelho celular subtraído da vítima foi recuperado, mas não se recordou de qual dos acusados estava com a posse. Nenhum tipo de arma foi encontrado com eles.

Em juízo, a testemunha de acusação Aloysio dos Santos Neto, declarou lembrar da diligência que culminou com a prisão dos acusados. Narrou de forma similar a testemunha de acusação Flávio Quirino de Morais, in verbis:

Foram eles as pessoas capturadas nessa diligência? Sim, senhora. Nós estávamos em ronda, quando vimos o pessoal sair do bar gritando: “Pega ladrão!”. Aí, o colega que tava dirigindo, fez a volta. Eles passaram pela gente correndo, fomos atrás (...) peguei um deles (...) e o colega foi e pegou o outro (...) Flávio, quando veio de lá, já veio com outro, com o celular e a vítima junto.

As vítimas reconheceram eles como os autores do fato? Reconheceram todos os dois.

Em juízo, a testemunha de acusação Sérgio Ricardo Maciel dos Santos, declarou lembrar da diligência que culminou com a prisão dos acusados. In verbis:

Ministério Público - Testemunha de acusação Sérgio Ricardo Maciel dos Santos:

Reconhece os acusados aqui presentes como as pessoas capturadas nesse dia? Reconheço. Aí a gente tava passando pela localidade do Rio Vermelho e fomos acionados por um casal (...) o casal informou que tina sido furado o celular (...) a í a gente viu esses dois pessoal correndo e tal. Aí, o colega fez um disparo (...) eu alcancei MICHAEL, mais à frente (...) algemei ele e Quirino pegou o outro (...)

Incontroversa a autoria em vista da confissão do acusado GILCIMAR PEREIRA COSTA. Em juízo, o réu GILCIMAR PEREIRA COSTA admitiu a prática delitiva, mas negou a participação do corréu MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA, a menção de estar armado, a tentativa de subtrair a mochila da vítima Guilherme Juocys Dias Moreira e de ter falado “Perdeu!”. In verbis:

É verdadeira essa acusação? É verdadeira, sim. Mas nessa parte que fala da mochila, a gente nem tentou pegar a mochila (...) Só o celular (...)

O acusado GILCIMAR PEREIRA COSTA narrou conhecer o corréu MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA “desde a infância” e que, no dia dos fatos, estavam praticando corrida, quando visualizaram as vítimas. Revelou que decidiu puxar o aparelho celular que estava nas mãos da vítima Guilherme Juocys Dias Moreira. In verbis: Eu peguei o celular na mão do rapaz.

Ele também disse alguma coisa as vítimas? Eu não lembro direito. Mas eu peguei o celular (...)

Então, o senhor MICHAEL permaneceu no local junto como senhor, enquanto o senhor (...)? Sim.

Perante autoridade policial, o acusado GILCIMAR PEREIRA COSTA também admitiu a prática delitiva (ID. 340817606 – fl.31), revelando a participação do corréu MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA no roubo, in verbis: (...) Que estava correndo juntamente com Michael quando avistaram duas pessoas caminhando com o celular na mão e com aspecto de turistas; Que resolveram então dizer “perdeu” para exigir o celular que estava nas mãos do homem, mas quando (...)

Em juízo, o réu MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA negou a prática delitiva. Ele afirmou que, no dia dos fatos, estava na companhia do corréu GILCIMAR PEREIRA COSTA, praticando corrida, e que desconhecia a intenção deste de roubar o casal de turistas.

É verdadeira essa acusação? (...) eu não sabia que ia acontecer aquilo. A gente vinha treinando e ele tomou essa decisão.

O acusado MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA declarou não ter ouvido o corréu GILCIMAR PEREIRA COSTA dizer “Perdeu! "para as vítimas, além de afirmar que não houve menção de estar armado e que não tentou subtrair a mochila da vítima.

Perante autoridade policial, contudo, admitiu ter participado do roubo (ID. 340817606 – fl.24): “ Que CONFESSA os fatos que lhe são imputados; Que são atletas de futebol e por volda de 20hs foram correr do Rio Vermelho à Amaralina e no meio da corrida viram o casal passar com o celular na mão; que resolveram roubar o celular no calor do momento; Que apenas disseram “ perdeu” e tomou o celular que estava em mãos de Guilherme (...)”

Não há no caderno processual qualquer prova que venha a dar lastro a nova versão apresentada pelo réu. Não carreou aos autos qualquer evidência que corrobore o quanto por ele afirmado.

Nos crimes contra o patrimônio, geralmente cometido às escuras, a palavra da vítima assume especial relevância, mormente quando corroborada por outros elementos de prova.

Verifica-se também que os depoimentos dos agentes de polícia e das vítimas colecionados nos autos são coerentes e harmônicos entre si, estando de acordo com as demais provas existentes, inclusive em sintonia com a confissão dos acusados, razão pela qual, encontram-se revestidos de suficiência para embasar o decreto condenatório.

Assim, valido a confissão, ponderando que ela foi analisada conjuntamente com as demais provas colhidas ao longo da instrução.

O crime de roubo se caracteriza com a ação violenta do agente para apoderar-se de coisa alheia móvel, servindo à espécie toda forma de constrangimento físico ou moral voltado à pessoa humana. Houve violência e grave ameaça contra as vítimas. Em juízo, as vítimas esclareceram a dinâmica dos acontecimentos, narrando que os acusados anunciaram o assalto, um deles fazendo menção de estar armado, subtraindo o aparelho celular da vítima.

A certeza das vítimas quanto ao reconhecimento dos réus se soma à indelével circunstância em que a prisão em flagrante foi efetuada. Os acusados foram presos poucos minutos após o roubo, ainda na posse do bem da vítima. A prova da autoria ganha, assim, consistência. Ademais, os acusados confessaram a prática delitiva.

Em relação à autoria, além do reconhecimento das vítimas como sendo os acusados os autores do crime, verifica-se que elas foram seguras e coerentes ao afirmar a prática do delito de roubo, em ambas as oportunidades em que foram ouvidas. Não há qualquer sombra sobre a idoneidade de sua pessoa, bem como não há notícia de animosidade anterior que causasse, deliberadamente, a intenção de prejudicar os réus.

Da desclassificação do crime de roubo para o crime de furto. Impossibilidade.

O crime de roubo se caracteriza com a ação violenta do agente para apoderar-se de coisa alheia móvel, servindo à espécie toda forma de constrangimento físico ou moral voltado à pessoa humana.

Não procede a pretensão da defesa quanto ao pedido de desclassificação do ilícito para o crime de furto, ao argumento de que não houve violência ou grave ameaça contra a vítima. Em juízo, a vítima Guilherme Juocys Dias Moreira esclareceu a dinâmica dos acontecimentos, narrando que um dos acusados fez menção de estar armado, lhe subjugando psicologicamente, in verbis:

O senhor se sentiu intimidado com essa fala e esse gestual? Sim, principalmente com o gestual, porque pra mim me pareceu que eles tinham uma arma.

Apenas um dos crimes alcançou o resultado material, a subtração do aparelho celular pertencente a vítima Geórgia Potenza Cunha Moreira, que estava nas mãos da vítima Guilherme Juocys Dias Moreira no momento da abordagem dos acusados. (...)

Consoante afirmado o réu Gilcimar confessou o crime, tendo o réu Michael negado a autoria delitiva.

Nesse contexto, considerando o a lógica jurídico-processual, passa-se a analisar inicialmente a materialidade e autoria do tipo penal, uma vez que estabelecidas as bases de convicção sobre estes elementos, posteriormente se analisará as teses controvertidas pelos réus.

É consabido que vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8], que estabelece:

"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."

O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[9], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.

Segue afirmando[10] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.

Para Renato Brasileiro[11], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[12]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.

Na visão de Renato Brasileiro[13], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:

“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.

O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.

Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, cabendo à acusação o ônus de comprovar a materialidade e autoria do crime, de forma incontestável.

No caso dos autos, a autoridade sentenciante reconheceu, com acerto, a prática criminosa de crime de roubo em coautoria pelos dois réus, tendo em vista que o conjunto probatório se revelou suficiente para justificar a condenação.

A materialidade dos delitos encontra-se devidamente comprovada pelo auto de exibição e apreensão (ID. 340817606 – fl.19), que documentou a subtração do aparelho celular Samsung Galaxy S9 Plus e pelo auto de entrega (ID. 340817606 – fl.50), que registrou a recuperação do objeto subtraído, e depoimento das vítimas que confirmaram a subtração do aparelho celular, mediante emprego de grave ameaça.

A autoria do delito em curso de agentes também está firmemente demonstrada nas declarações das vítimas, que relataram o modus operandi dos dois acusados, nas declarações das testemunhas, bem como nos depoimentos prestados pelos dois réus, durante o inquérito policial.

As vítimas, em depoimento judicial, colhido sob o crivo do contraditório, declararam:

PROMOTORA: O senhor está vendo os acusados na sala de audiência?) A vítima respondeu que sim. (PROMOTORA: Foram eles que praticaram o fato?) A vítima confirmou. (PROMOTORA: O senhor e sua esposa estavam onde no momento do fato? Dentro de imóvel, carro ou na via pública?) A vítima respondeu que estavam caminhando na calçada, no lado oposto ao mar. (PROMOTORA: Foi na Rua Principal do bairro Vermelho, na Rua da Paciência?) A vítima confirmou que sim. Disse que tinham saído para jantar e usavam o celular com GPS para localizar o restaurante; o celular da esposa estava em suas mãos. Passaram por um local com música ao vivo, que chamou atenção, e seguiram adiante até que a esposa decidiu voltar. Ao fazerem o retorno, foram abordados por dois indivíduos, um dos quais aparentou estar buscando algo por baixo da camisa — o que lhe pareceu ser uma arma — enquanto diziam “perdeu, perdeu”. A esposa correu imediatamente e os indivíduos seguraram o celular que estava em sua mão; houve resistência, com ambos puxando o aparelho até que alguém disse “dá o celular”, e ele, temendo que estivessem armados, soltou. O celular caiu no chão, os autores o pegaram e correram. (PROMOTORA: Quando disseram “perdeu, perdeu”, foi antes ou durante a tentativa de subtração?) A vítima respondeu que foi antes, no momento da aproximação, e que não se recorda exatamente das palavras, mas esse foi o conteúdo que ficou em sua mente. (PROMOTORA: O senhor se sentiu intimidado?) A vítima afirmou que sim, sobretudo pelo gesto que indicava possível arma. Disse que pensou sobre que estava expondo sua vida a risco ao reagir por um celular. (PROMOTORA: Sua esposa ficou temerosa?) A vítima confirmou, dizendo que ela correu gritando por socorro até o restaurante que haviam passado. (PROMOTORA: Ambos os acusados partiram para cima do senhor?) A vítima confirmou. (PROMOTORA: Sabe dizer qual dos dois tomou o celular?) A vítima afirmou que não se lembra. (PROMOTORA: Eles conseguiram levar o celular?) A vítima confirmou que sim, era um Samsung S9 Plus. (PROMOTORA: Sabe o valor médio do aparelho?) Disse que na época da compra, em 2019, pagou cerca de R$ 3.000,00 ou R$ 3.500,00, mas hoje não saberia estimar. (PROMOTORA: Eles saíram correndo?) A vítima confirmou, dizendo que seguiram na direção oposta à de onde voltavam. (PROMOTORA: Foi na curva que o senhor mencionou?) A vítima respondeu que sim, e que uma viatura da polícia apareceu em sentido contrário, fez o retorno e iniciou a perseguição. (PROMOTORA: Eles foram capturados?) A vítima afirmou que sim, e que os policiais retornaram dizendo que os haviam capturado e que ele e a esposa deveriam acompanhá-los à delegacia. (PROMOTORA: Foram as mesmas pessoas que praticaram o crime?) A vítima confirmou. (PROMOTORA: O celular foi recuperado?) A vítima disse que sim, nas mesmas condições. (PROMOTORA: O local da abordagem é turístico?) A vítima respondeu que acredita que sim, por ser uma região muito movimentada, especialmente durante o carnaval. (DEFENSOR: O senhor prestou depoimento na delegacia?) A vítima respondeu que sim. (DEFENSOR: Lá foi dito que um dos rapazes arrebatou o celular de suas mãos?) A vítima confirmou. (DEFENSOR: Sabe dizer qual dos dois tomou o aparelho?) A vítima disse que não, pois ambos vieram para cima e, quando segurava o celular, não conseguiu identificar qual dos dois efetivamente o subtraiu. (DEFENSOR: Foi apenas um quem tomou o celular?) A vítima respondeu que sim, mas ambos participaram da ação, e não sabe dizer qual ficou com o aparelho.

(PROMOTORA: A senhora efetivamente foi vítima de um assalto cometido por seu marido, Guilherme Juocys Dias Moreira, no dia 3 de novembro de 2022, por volta das 20h10, na Rua da Paciência, no bairro Rio Verde?) A vítima confirmou que sim. (PROMOTORA: As mães dos acusados estão na sala de audiência?) A vítima respondeu que sim. (PROMOTORA: Foram esses dois homens que praticaram o fato?) A vítima afirmou que sim. (PROMOTORA: Conte o que aconteceu.) A vítima relatou que estava hospedada com o marido em um hotel próximo, o Chiesa Marini, e, ao saírem para jantar, caminhavam seguindo o GPS no celular — que era dela, mas estava nas mãos do marido. Quando decidiram voltar por outro caminho, cruzaram com os autores. Logo em seguida, foram abordados com uma fala como “perdeu”, e ela pensou inicialmente se tratar de uma brincadeira, pois os rapazes eram bem-apessoados e não demonstraram agressividade inicial. Contudo, diante da abordagem, ela entrou em desespero e correu em direção a um restaurante próximo, onde pediu socorro. A polícia, que estava do outro lado da rua, ouviu os gritos, fez o retorno e alcançou os autores logo adiante. (PROMOTORA: A senhora caminhava pela via principal do bairro do Vermelho?) A vítima confirmou, acrescentando que era a Rua da Paciência, no lado oposto à praia. (PROMOTORA: O que foi dito quando eles abordaram a senhora e seu marido?) A vítima respondeu que ouviu algo como “perdeu”, e que, embora estivesse muito nervosa e não se recorde exatamente das palavras, lembra de ter saído correndo enquanto os autores abordavam seu marido. Ela percebeu que eles puxavam objetos das mãos dele, mas não conseguiu ver o que mais ocorreu, pois correu pedindo socorro. (PROMOTORA: A senhora e seu marido se sentiram intimidados?) A vítima confirmou que sim (PROMOTORA: Da senhora, eles subtraíram algo?) A vítima respondeu que não, pois estava apenas de vestido, sem portar nada nas mãos. O marido, porém, tinha uma mochila transversal e segurava o celular dela, que estava desbloqueado com o GPS ativo. (PROMOTORA: Se levaram os bens do marido?) A vítima afirmou que sim, que o celular dela, que estava na mão dele, foi levado. (PROMOTORA: Lembra o modelo do aparelho?) A vítima respondeu que era um Samsung S9+, que inclusive está com ela até hoje. (PROMOTORA: Além do celular, tentaram subtrair outro objeto?) A vítima disse que sim, tentaram pegar a mochila do marido, mas como ela estava presa ao corpo dele e a polícia interveio rapidamente, não conseguiram levar. (PROMOTORA: Chegaram a correr?) A vítima respondeu que sim, que os autores correram quando perceberam a aproximação da viatura, e que, após isso, não conseguiu mais ver nada, pois foi amparada por pessoas de um bar próximo, enquanto o marido seguiu com o policial. (PROMOTORA: A senhora sabe se a polícia capturou os assaltantes?) A vítima confirmou que sim, e que acompanharam os autores até a delegacia. (PROMOTORA: As pessoas capturadas foram as mesmas que anunciaram o assalto e subtraíram o celular?) A vítima afirmou que sim, que os reconheceu e que o celular foi recuperado e devolvido na delegacia, sem danos. (PROMOTORA: Reforçando, os acusados presentes foram os que anunciaram o assalto e subtraíram o celular?) A vítima respondeu que sim. (DEFESA: Houve anúncio de assalto ou apenas subtração do aparelho?) A vítima respondeu que ouviu “perdeu, perdeu”, enquanto puxavam o celular da mão do marido — sendo isso o que presenciou.

Com efeito, os depoimentos das vítimas foram coerentes, harmônicos e detalhados, narrando de forma uníssona a dinâmica do crime praticado em concurso de pessoas.

Transcrevendo ipsis literis alguns das declarações das vítimas que reforçam a ideia da ocorrência de grave ameaça em concurso de pessoas:

A vítima Guilherme declarou: “Quando a gente virou pra voltar [...] eles nos abordaram. Vieram pra cima da gente. Um deles, eu não vou lembrar quem, pra mim pelo menos, pareceu que fez um movimento de estar buscando algo dentro da camisa [...]. Na minha cabeça, imaginei que pudesse estar armado. Quando ele, né, falando algo do tipo, perdeu, perdeu [...] minha esposa saiu correndo e eles seguraram o celular que tava na minha mão. [...] Eu tava com a mochila nas costas e eu achei que eles quiseram pegar a mochila também, e nisso eu soltei o celular [...] o celular caiu no chão, eles pegaram e foram correndo.” Perguntada a testemunha se se "se sentiu intimidado com essa fala e esse gestual": respondeu categoricamente: "Sim, principalmente com o gestual, porque pra mim pareceu que eles tinham uma arma. Foi aí que eu, né, em algum momento veio na minha cabeça assim, nossa, você tá brigando por um celular e se ele tiver armado mesmo, né, melhor soltar. Foi o que veio na minha cabeça.".

Na mesma linha, a vítima Georgia confirmou: “Quando a gente trombou com eles, eles vieram pra cima da gente, falaram que perdeu, enfim, alguma coisa nesse sentido. Eu achei que era brincadeira [...] mas me bateu um desespero e eu saí correndo [...] e a polícia tava do outro lado da rua, ouviu e de pronto já fez o retorno e pegou eles logo ali na frente.” Ao ser indagada sobre a subtração, esclareceu: “Meu marido tava com uma mochila, né, transversal, e tava com o meu celular na mão [...] E a gente, ao desistir, ele continuou com o celular na mão e isso aconteceu.” E ainda: “Eles tomaram [...] era a mochila que tava presa no meu marido, eles não conseguiram pegar, foi tudo muito rápido.”

Tais declarações, como se pode perceber, não apenas demonstram a grave ameaça empregada — mediante gestos suspeitos e expressões intimidadoras —, como também comprovam a coautoria, evidenciada pela aproximação simultânea dos dois réus, que atuaram em unidade de desígnios para subtrair, com violência moral, o bem móvel das vítimas.

A pronta intervenção policial, que culminou na recuperação do aparelho celular ainda em poder dos agentes, reforça a autoria delitiva e a consumação do crime de roubo circunstanciado (art. 157, §2º, II, do CP).

Cabe salientar que, em crimes patrimoniais, a jurisprudência reconhece especial relevância aos depoimentos das vítimas, consoante ilustra o aresto abaixo transcrito:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. OBSERVÂNCIA AO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS JUSTIFICAM O AGRAVAMENTO DO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, observa-se que a condenação não restou embasada apenas no reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, pois, além da confirmação do aludido procedimento em juízo, a vítima descreveu de forma minuciosa as características físicas do acusado, inclusive citando a presença de uma tatuagem, além de detalhar toda a dinâmica dos fatos. 2. Ressalta-se que "(...) Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" ( AgRg no AREsp n. 1.250.627/SC, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe de 11/5/2018) . 3. Embora a jurisprudência desta Corte seja firme no sentido de que "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa", no caso dos autos, foram apresentados outros elementos probatórios, independentes do reconhecimento fotográfico, que atestaram a autoria delitiva. Nesse contexto, torna-se inviável o acolhimento do pleito absolutório. 4. Conforme jurisprudência desta Corte, é possível a utilização de circunstâncias judiciais desfavoráveis para fixação de regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 3º c/c art. 59, ambos do Código Penal - CP . 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2035719 SP 2021/0400891-9, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2022)

Por sua vez, os agentes policiais Flávio Quirino de Morais, Aloysio dos Santos Neto e Sérgio Ricardo Maciel dos Santos, que participaram das diligências que ensejaram a prisão em flagrante dos acusados, corroboraram o quanto relatado pelas vítimas.

Com efeito, o policial investigador Flávio Quirino de Morais declarou: lembra dos fatos e reconhece os réus. "Nós estávamos em ronda noturna (...) na curva da Paciencia vimos um casal gritando: 'Socorro! Ladrão! Ladrão! Ladrão!' (...) quando avistei os dois indivíduos que eram eles, tinham tomado o celular das vítimas". Eles estavam correndo em fuga. Seguimos atrás. (...) um deles foi comigo para o local onde dispensou o celular. Fomos ao local da vítima e eles reconheceram os dois indivíduos. (...) O Perdeu, perdeu, significa o anúncio de assalto. (...) Não se recorda qual dos dois foi até o local com a testemunha o local do celular. (...) o celular foi, posteriormente, devolvido à vítima”.

No mesmo sentido, afirmou o policial Aloysio dos Santos Neto: lembra da diligência e reconhece os réus. Nos estávamos em ronda quando vi o pessoal falando “pega ladrão”. Eu segurei um e Flavio pegou o outro. Com o que eu peguei, não foi encontrado nada. Flavio voltou com o outro e com o celular. Flavio quem colheu a narrativa da vítima. Não foi encontrado nenhuma arma ou simulacro. (...)

Por sua vez, declarou o policial Sérgio Ricardo Maciel dos Santos que: “a gente tava passando pela localidade do Rio Vermelho e fomos acionados por um casal (...) o casal informou que tina sido furado o celular (...) aí a gente viu esses dois pessoais correndo e tal. Aí, o colega fez um disparo (...) eu alcancei MICHAEL, mais à frente (...) algemei ele e Quirino pegou o outro (...)Quirino, pegou o celular e levou até a vítima. O celular foi encontrado no chão. Segundo o colega, foi o Gilcimar que indicou a Quirino, onde o celular foi dispensado. Quirino quem conversou com as vítimas.

Assim, aos olhos deste Relator, não subsistem dúvidas quanto à participação dos dois acusados no crime cometido contra as vítimas Guilherme Juocys Dias Moreira e Geórgia Potenza Cunha Moreira.

A prisão dos réus e a apreensão do bem subtraído ocorreram logo em seguida ao crime, tendo as vítimas e as testemunhas identificado de forma segura os acusados como os autores do roubo.

A grave ameaça, por seu turno, restou demonstrada nas declarações das vítimas, que afirmaram que os acusados “invadiram o espaço pessoal das vítimas” e gritaram “perdeu perdeu” e um dos acusados fez gesto como se estivesse armado.

Portanto, o conjunto probatório contido nos autos, ou seja, as declarações da vítima na instrução processual e harmonia com os elementos do inquérito, é sólido e suficiente para sustentar a condenação pela prática do crime de roubo em concurso de agentes.

É consabido que o sistema processual penal brasileiro veda a condenação baseada exclusivamente nas informações colhidas no inquérito policial. No entanto, nada impede que os elementos probatórios obtidos nessa fase sejam utilizados para corroborar as provas produzidas em juízo, desde que submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa.

Esse entendimento está em conformidade com a parte final do art. 155, caput, do Código de Processo Penal, que dispõe:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6298, 6299, 6300 e 6305, reconheceu a importância dos elementos probatórios colhidos na fase investigativa para a formação da opinio delicti do julgador. No entanto, reafirmou que a condenação não pode se basear exclusivamente nos elementos inquisitoriais, sendo necessário que tais informações encontrem respaldo na fase judicial.

Nesse a mesma linha de intelecção, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que é possível utilizar as provas colhidas no inquérito para fundamentar a condenação, desde que haja outros elementos produzidos em juízo que corroborem tais informações. A ilustrar:

"II. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas colhidas em juízo, inexistindo a alegada violação ao art. 155 do Código de Processo Penal." (STJ - AgRg no HC 385358/SC, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª Turma, DJe 17/10/2017).

Dessa forma, verifica-se que a condenação dos réus se fundamentou em um conjunto probatório consistente e harmônico, produzido sob o crivo do contraditório e corroborado com elementos do inquérito policial, em conformidade com o princípio do livre convencimento motivado do magistrado.

Por conseguinte, os elementos dos autos demonstram, de maneira inequívoca, a materialidade e a autoria do delito de roubo mediante concurso de agentes, legitimando a manutenção da condenação.

Tal circunstância impede, a um só tempo, o acolhimento do pedido de absolvição, formulada pelo réu Michael, bem como o pedido comum dos réus para desclassificação do roubo para crime de furto e afastamento da qualificadora do concurso de agentes.

No tocante ao pedido de absolvição, com base na insuficiência de prova e aplicação do princípio da presunção de inocência, embora se imponha que o ônus da prova recaia sobre a acusação, o conjunto probatório produzido em juízo demonstrou, de maneira inequívoca, a participação dos réus no delito.

A tese de que Michael Gustavo Costa Vieira desconhecia a intenção criminosa do corréu carece completamente de amparo probatório, sendo frontalmente contrariada pelo robusto conjunto de provas produzido nos autos.

Cabe realçar que, o réu Gilcimar, em juízo, afirmou ter pegado o celular, arrancando-o das mãos da vítima, sendo reticente em relação à Michael. Disse apenas, que Michael ficou junto dele, mas a ação foi muito rápida, não lembra do que disse. Não confirma que disse “perdeu”.

Michael Gustavo Costa Vieira: “ (...) Que são atletas de futebol e por volta de 20hs foram correr no Rio Vermelho à Amaralina e no meio da corrida viram o casal passar com o celular na mão; Que resolveram roubar o celular no calor do momento; que apenas disseram “perdeu” e tomou o celular que estava em mãos de Guilherme (...)e quando iria tomar a bolsa avistou a viatura (...)”

Gilcimar Pereira Costa: Que estava correndo juntamente com Michael quando avistaram duas pessoas caminhando com o celular na mão e com aspecto de turistas; que resolveram então dizer “perdeu” para exigir o celular que estava na mão do homem, mas quando exigiram a bolsa, resolveram voltar a correr pois avistaram uma Viatura da Polícia Civil (...)”

No que concerne à valoração da prova, o ordenamento jurídico brasileiro adota, como regra, o sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, conforme destaca Guilherme Nucci:[14]

“(...) são basicamente três sistemas: a) livre convicção: é o método concernente à valoração livre ou à íntima convicção do magistrado, significando não haver necessidade de motivação para suas decisões(...); b) prova legal: é o método ligado à valoração taxada ou tarifada da prova, significando o preestabelecimento de um determinado valor para cada prova produzida no processo, fazendo com que o juiz fique adstrito ao critério fixado pelo legislador, bem como restringido na sua atividade de julgar. (...); c) persuasão racional: é o método misto, também chamado de convencimento racional, livre convencimento motivado, apreciação fundamentada ou prova fundamentada. Trata-se do sistema adotado, majoritariamente, pelo processo penal brasileiro, que encontra, inclusive, fundamento na Constituição Federal (art. 93, IX), significando a permissão dada ao juiz para decidir a causa de acordo com seu livre convencimento, devendo, no entanto, cuidar de fundamentá-lo, nos autos, buscando persuadir as partes e a comunidade em abstrato. (…).”

O magistrado, portanto, deve fundamentar sua decisão na análise dos elementos constantes nos autos, garantindo que sua convicção esteja respaldada por provas idôneas, situação que foi respeitada nos presentes autos.

Os elementos probatórios coligidos - reconhecimento pelas vítimas, depoimentos harmônicos, testemunhas policiais, prisão em flagrante, recuperação do objeto e confissão - demonstram de forma inequívoca a materialidade e autoria do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas.

A participação de Michael Gustavo Costa Vieira no crime é inconteste, não havendo qualquer dúvida razoável sobre sua atuação como coautor do delito, em concurso de pessoas com Gilcimar Pereira Costa.

Por sua vez, não procede a alegação defensiva de mero acompanhamento fortuito. As circunstâncias fáticas demonstram que ambos os acusados agiram coordenadamente, aproximando-se das vítimas em conjunto, anunciando o assalto com os gritos de "Perdeu! Perdeu!" e participando ativamente da subtração do aparelho celular.

Pedido do Michael Gustavo Costa Vieira de reconhecimento de participação de menor importância. Rejeitado.

Subsidiariamente, pleiteia a defesa de Michael Gustavo Costa Vieira o reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, CP), alegando que não sabia que o réu Gilcimar iria praticar o delito, não teve participação em nada do que ocorreu.

A causa de diminuição de pena da participação de menor importância está prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal: "Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço."

Para aplicação da benesse, é necessário demonstrar que a contribuição do agente foi secundária, acessória ou de menor relevância em relação aos demais concorrentes.

No presente caso, consoante já abordado anteriormente, o pedido não merece acolhimento.

Ambos os acusados tiveram participação equivalente e relevante na execução do crime. As vítimas foram expressas ao relatar que "os dois partiram para cima" e que "os dois que ficaram em cima puxando o celular", demonstrando equivalência de participação e ausência de hierarquia entre os agentes.

Michael Gustavo Costa Vieira não foi mero partícipe, mas sim coautor do delito, uma vez que executou diretamente atos de execução do crime, em concurso de pessoas com o corréu.

Restando demonstrado que ambos possuíam o domínio do fato, não há que se falar em participação de menor importância.

No tocante ao pedido de desclassificação, o que distingue os tipos penais roubo e furto é a presença ou ausência de violência ou grave ameaça contra a pessoa.

O crime de roubo, previsto no art. 157 do Código Penal, caracteriza-se pela subtração de coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça, ao passo que o furto (art. 155, CP) consiste na subtração sem o emprego desses meios.

No presente caso, restou plenamente demonstrada a existência de grave ameaça (violência moral). As vítimas esclareceram detalhadamente a dinâmica dos acontecimentos, narrando que os acusados anunciaram o assalto com gritos de "Perdeu! Perdeu!" e que um deles fez menção de estar armado, subjugando-as psicologicamente.

A vítima Guilherme foi expressa ao declarar que se sentiu intimidado com a fala e o gestual dos acusados. Quando questionado pelo Ministério Público se "se sentiu intimidado com essa fala e esse gestual", respondeu categoricamente: "Sim, principalmente com o gestual, porque pra mim pareceu que eles tinham uma arma. Foi aí que eu, né, em algum momento veio na minha cabeça assim, nossa, você tá brigando por um celular e se ele tiver armado mesmo, né, melhor soltar. Foi o que veio na minha cabeça.".

Está plenamente caracterizado o crime de roubo, mediante emprego de grave ameaça exercida com simulação de porte de arma, não sendo possível a desclassificação pleiteada.

Do exposto, considerando a concretude dos dados colacionados ao caderno processual, não se constatam elementos para justificar a absolvição dos Acusados, nem a desclassificação do crime de roubo agravado para o crime de furto.

Da dosimetria da pena. Aplicação das atenuantes genéricas da menoridade relativa e confissão espontânea. Impossibilidade Súmula 231 do STJ. Qualificadora do concurso de pessoas. Reconhecida.

Subsidiariamente, pleiteiam os apelantes a reforma da dosimetria da pena, mais especificamente para se aplicar a atenuante genérica da menoridade relativa e confissão espontânea e excluir a qualificadora do concurso de pessoal.

A sentença condenou os apelantes como incursos nas sanções do art. no art. 157, §2º, II, do Código Penal, à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 dias-multa, no regime inicial semiaberto.

"Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia, para condenar os réus GILCIMAR PEREIRA COSTA e MICHAEL GUSTAVO COSTA VIEIRA, pela prática do crime capitulado no art. 157, §2º, II, do Código Penal.

JULGO IMPROCEDENTE a pretensão punitiva relativa ao crime previsto art. 2º, § 2º da Lei Federal 12.850/2013, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por insuficiência do conjunto probatório.

1ª Fase Em análise as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, nada há para se considerar em prejuízo do acusado, razão pela qual fixo a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias[1]multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

2ª Fase Não há circunstâncias agravantes. Reconheço as circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, contudo deixo de valorá-las por ter sido a pena fixada em seu mínimo legal.

3ª Fase: Quanto à análise de causas de aumento e de diminuição de pena, verifico existir causa de aumento da parte especial trazida pelo artigo 157, parágrafo 2º, inciso II do Código Penal, consistente na prática do delito em concurso de agentes, razão pela qual majoro a pena em 1/3 (um terço), resultando em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses de RECLUSÃO e 13 (treze) dias – multa no valor já anteriormente fixado, atendendo aos artigos 49, parágrafo 1º e 60, ambos do Código Penal, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu.

Para regime de cumprimento da pena privativa de liberdade acima aplicada fixo o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal.

INCABÍVEL, na espécie a substituição por pena restritiva de direitos e os sursis, face tratar-se de condenação superior a 2 (dois) anos e de crime promovido com ameaça à pessoa

1ª Fase. Em análise as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, nada há para se considerar em prejuízo do acusado, razão pela qual fixo a pena base em seu mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias[1]multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Para regime de cumprimento da pena privativa de liberdade acima aplicada fixo o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §2º, b, do Código Penal. (...)

Como se pode constatar o magistrado de primeiro grau, em razão de haver fixado, na primeira fase da dosimetria, a pena-base no limite mínimo legal, em respeito do que dispõe a Súmula 231 do STJ, ao definir a pena intermediária dos crimes, deixou de aplicar as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, previstas no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, todo do Código Penal.

Na terceira fase da dosimetria, considerando os elementos probatórios, incidiu a qualificadora do concurso de agentes.

Por esse motivo, requerem que a atenuante da menoridade seja considerada e afastado o concurso de pessoas, como forma justa de concretização e individualização da pena.

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt[15]:

“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos.

Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas.

O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor.

Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa.

A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado.

Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento.

Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto.

É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci[16] ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt[17] assim escreve:

“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade.

Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado.

Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las.

A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”

No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.

Estabelecida a pena-base, segue-se à fixação da pena provisória ou intermediária, oportunidade em que é analisada a existência de atenuantes e agravantes e a sua valoração no caso concreto.

As circunstâncias agravantes estão previstas no art. 61[18] e 62[19], do Código Penal, tratando-se de um rol taxativo, ao passo em que as atenuantes se encontram elencadas nos artigos 65[20] e 66,[21] do diploma penal e encerra um rol exemplificativo. Impende ressaltar que existem atenuantes e agravantes previstas em outros diplomas legais (leis penais especiais), sendo que estas aplicam-se apenas aos crimes ali previstos, ao passo em que as que se encontram expressas no Código Penal aplicam-se a todos os crimes, de forma genérica.

Eis as considerações de Ricardo Schmitt[22] sobre a matéria: “Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena privativa de liberdade (pena-base), chegamos à segunda fase, direcionada pela necessidade de análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, que resultarão na definição da pena intermediária ou provisória. (...) As circunstâncias atenuantes e agravantes deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena (art. 68, caput, do CP). Aquelas (atenuantes) possuem um rol tão somente exemplificativo, enquanto estas (agravantes) possuem um rol taxativo. (...) As atenuantes e agravantes apresentam como característica a inexistência de um quantitativo determinado de diminuição ou aumento, ao contrário do que ocorre com as causas especiais de diminuição e aumento de pena, que serão observadas apenas na terceira e última etapa do sistema trifásico de dosimetria da sanção penal em concreto. (...).”

Conforme lecionam Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio[23]: “Determinada a pena-base, deverá o magistrado passar para a próxima fase: a fixação da pena provisória. Neste momento, o juiz deverá analisar a existência das chamadas circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 do CP), que poderão aumentar ou diminuir o quantum fixado na fase anterior (pena-base). As circunstâncias agravantes e atenuantes possuem as seguintes características: são genéricas, isto é, aplicáveis a todos os tipos penais; são obrigatórias, ou seja, devem sempre agravar ou atenuar a pena, quando não constituírem ou qualificarem o tipo penal (para não configurar bis in idem). As agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do CP compõem um rol taxativo, enquanto as atenuantes previstas no art. 65 do mesmo diploma legal configuram rol exemplificativo, podendo ser ampliado por analogia ou interpretação extensiva. Tal compreensão decorre diretamente do art. 66 do CPP (...).”

Nas palavras de Cleber Masson[24]: “Atenuantes e agravantes são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de diminuir ou aumentar a pena. Podem ser genéricas, quando previstas na Parte Geral do Código Penal, e aplicáveis à generalidade dos crimes, ou específicas, se contidas em leis extravagantes, e aplicáveis somente a determinados crimes, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em relação aos crimes de trânsito (agravantes), e no art. 14 da Lei 9.605/1998, no tocante aos crimes ambientais (atenuantes). As agravantes genéricas, prejudiciais ao réu, estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Destarte, qualquer circunstância relevante e favorável ao réu, seja anterior ou posterior ao crime, pode atuar como fator judicialmente discricionário de abrandamento da pena. Atenuantes e agravantes são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena. No tocante às agravantes genéricas, o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que são “causas que sempre agravam a pena”, enquanto estabelece o art. 62, caput, do Código Penal que “a pena será ainda agravada”. Mas para evitar o bis in idem, veda-se a sua utilização quando já funcionarem como elementar do tipo penal, ou ainda como qualificadora ou causa de aumento da pena. (...).”

Finalmente, na última fase da dosimetria da pena do sistema trifásico são analisadas as causas de aumento e de diminuição da pena previstas tanto na parte geral, como na parte especial do Código Penal e em normas extravagantes.

Por óbvio, as causas de aumento e de redução de pena existentes em normas especiais são aplicadas somente aos crimes ali previstos, enquanto as que têm previsão na parte geral do Código Penal aplicam-se genericamente a todos os crimes.

Na parte geral do Código Penal, as causas de diminuição da pena encontram-se nos artigos 14, II e parágrafo único[25] (crime tentado); 16[26] (arrependimento posterior), 2[27], parte final (erro sobre a ilicitude do fato, quando evitável), 24, § 2º[28] (estado de necessidade, quando razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado), 26, parágrafo único, 28, § 2º[29] (inimputabilidade relativa) e art. 29, § 1º[30] (participação de menor importância); ao passo que a única causa de aumente presente na parte geral está expressa no art. 29, § 2º[31], parte final (previsibilidade do crime mais grave em concurso de pessoas), todos do diploma penal.

Assim, apresentada esta digressão teórica, passa-se a analisar as pretensões dos acusados.

Da aplicação efetiva das atenuantes genéricas da menoridade relativa e confissão espontânea. Impossibilidade. Súmula 231 do STJ.

Volvendo olhares ao caso dos autos, o cerne da questão em análise gravita em torno das atenuantes menoridade relativa e confissão espontânea, cuja existência foram reconhecidas pelo Magistrado de origem, sem que fossem levadas em consideração para a fixação da pena provisória e, por conseguinte, da definitiva.

Dispõe o art. 65, I’, do Código Penal que: São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (...)

No caso em exame, consta dos autos que o réu Gilcimar era nascido em 16/06/2002, e Michael, em 13/04/2003, contando, portanto, com 20 e 19 (dezenove) anos de idade na data dos fatos.

Considerou, outrossim, haver existido confissão judicial do réu Gilcimar e, no inquérito, do réu Michael. Tendo levado em consideração tais declarações na sentença, reconheceu na segunda fase da dosimetria a existência da confissão espontânea, a teor do que dispõe a Súmula 545 do STJ:

Correta a sentença que, apesar de reconhecer as atenuantes genéricas, não as fazem incidir na formação da pena intermediária, em razão de a pena base ter sido fixada no mínimo legal:

Com efeito, não é possível que a pena intermediária seja fixada aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria da pena, uma vez que encontra óbice no entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que rechaça a redução da pena aquém do mínimo legal pelo eventual reconhecimento da atenuante.

Súmula 231 STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Pontue-se que, recentemente, em agosto de 2024, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento, ao julgar o REsp 1.869.764-MS (Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 14/08/2024), ratificando que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Nesta esteira, tanto a jurisprudência, quanto a doutrina majoritária reconhecem que as circunstâncias agravantes e atenuantes não podem ensejar que se ultrapasse as balizas legais delimitadas em cada tipo penal, sob o risco de ferir o princípio da legalidade, conforme determina o art. 59, inciso II, do Código Penal.

Alberto Silva Franco[32], de maneira invulgar registrou que acaso houvesse permissão para - na aplicação das atenuantes - que o juiz ultrapassasse os limites legais mínimos, automaticamente deveria ser permitido, também, por congruência, quando do reconhecimento das agravantes, que fossem ultrapassados limites máximos abstratamente cominados, o que culminaria em autêntico “golpe mortal” ao princípio da legalidade da pena, de forma que “a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos “segundos códigos” do magistrado.”

Sobre o princípio da legalidade (sentido amplo) aduz Ferrajoli, com maestria peculiar, que “se identifica com a reserva relativa de lei, entendendo “lei” no sentido formal de ato ou mandado legislativo”, que preceitua a incontestável “sujeição do juiz às leis vigentes, qualquer que seja a formulação de seu conteúdo, na qualificação jurídica dos fatos julgados”[33]. Na jurisprudência, é iterativo que as circunstâncias atenuantes, mesmo sendo obrigatórias, não podem diminuir as penas aquém do mínimo legal.

Inobstante as críticas de uma parte da doutrina acerca da suposta inconstitucionalidade da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, esta tem a sua aplicação de forma majoritária pelos Tribunais Pátrios. Como embasamento, consideram os defensores que, a redução da pena aquém dos limites fixados pelo legislador, implica, repise-se em violação à legalidade, assim como possibilitaria ao juiz uma discricionariedade exacerbada na aplicação da pena.

Do mesmo modo, o STF possui entendimento consolidado em sede de repercussão geral, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES IMPOSSIBILIDADE AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, da relatoria do ministro Cezar Peluso, reafirmou o entendimento jurisprudencial e concluiu pela impossibilidade de a circunstância atenuante genérica conduzir à fixação da pena abaixo do mínimo legal. 2. Em face do precedente, nego provimento ao agravo. 3. Publiquem. (STF - ARE: 836.295 SC, Relator: Min. Marco Aurélio, Data de Julgamento: 19/09/2014, Data de Publicação: DJe-189 DIVULG 26/09/2014 PUBLIC 29/09/2014)

Ad argumentandum tantum, é imperioso registrar que o processo de individualização da pena ocorre em três etapas: cominação, aplicação e execução, tratando-se, no Direito Brasileiro, de norma eminentemente constitucional, prevista no art. 5º, XLVIZ”, da Carta Magna.

Assim, acreditar-se que o juiz tem a permissão para fixação da pena num patamar mínimo e máximo diverso do quanto previsto pelo legislador, seria, com exatidão, exterminar com a primeira etapa da individualização da pena, vale dizer, aquela que conferiu, ao legislador, a legitimidade política e democrática acerca da edição de leis.

Nucci[34] em artigo publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais aduz: "(...) as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. O mesmo se dá com as agravantes. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador”.

Nesse mesmo diapasão, colaciono entendimento jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça, in verbis:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MENORIDADE E CONFISSÃO. RECONHECIMENTO SEM REDIMENSIONAMENTO DA PENA, NOS MOLDES DA SÚMULA 231, DO STJ. MANUTENÇÃO. PRECEDENTES RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 . Conforme disposto na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei. 2 . No caso em apreço o eminente julgador agiu acertadamente ao reconhecer a incidência da atenuante da menoridade relativa e da confissão espontânea, porém deixou de valorá-las por conta da Súmula 231 do STJ, em virtude de ter aplicado a pena base no mínimo legal, não havendo quaisquer correções a serem feitas neste aspecto. Precedentes. 3 . Pronunciamento da Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do apelo. 4 . RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05002289020198050080, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 04/12/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, II, DO CP. ATENUANTES DA CONFISSÃO E DA MENORIDADE. APLICABILIDADE SEM REDUZIR A PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ao reconhecer e aplicar as atenuantes da menoridade e da confissão, acertou o Magistrado quando não fixou a pena intermediária aquém do mínimo legal. Observa-se, aqui, o enunciado da Súmula 231 do STJ. (TJ-BA - APL: 05765255520178050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 15/02/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE HOMICÍDIO (ART. 121, § 2º, INCISOS I e IV). PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PARA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. INACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 59 E 68, DO CÓDIGO PENAL E DA SÚMULA 231 DO STJ. Parecer ministerial pelo improvimento do apelo. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por IURI SANTOS PEREIRA, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo Conselho de Sentença da Vara do Júri da Comarca de Feira de Santana/Ba, que julgou procedente em parte a pretensão formulada na denúncia, condenando o Réu à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade. 2. Observa-se, pois, que a juíza sentenciante, de maneira correta, na segunda etapa, reconhecendo as atenuantes da confissão espontânea e menoridade, deixou de valorá-las, tendo em vista que, na primeira fase da dosimetria, as reprimendas restaram estabilizadas no mínimo cominado em lei. Nesta esteira, tem-se que tal operação deve se manter irretocável, porquanto consubstanciada no entendimento consolidado no enunciado nº 231 da Súmula do STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." 3. Parecer ministerial pelo improvimento do apelo subscrito pela Procuradora de Justiça Cleusa Boyda de Andrade. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05129636320168050080, Relator: ANTONIO CUNHA CAVALCANTI, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 04/05/2021)

Logo, tomando como base as diretrizes do Código Penal, bem como da Carta Política de 1988 em relação à individualização da pena e ao princípio da legalidade, não há que se falar em redução da pena abaixo do mínimo legal pela incidência das atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea, sendo correta a aplicação da Súmula 231 do STJ pelo Juízo sentenciante.

Finalmente, até a segunda fase da dosimetria a pena restou fixada no mínimo legal, sendo majorada, na terceira fase, pelo reconhecimento do concurso de agentes.

Dosimetria – Terceira Fase. Afastamento da qualificadora do concurso de agentes. Inviabilidade.

Com base na fundamentação já exarada neste voto, sobre o meritum causae, especialmente na análise minuciosa da dinâmica dos fatos narrados pelas vítimas e corroborada pelas testemunhas e elementos materiais, resta comprovado que os réus agiram em concurso de pessoas para a prática do delito de roubo.

A abordagem conjunta e a atuação coordenada, ainda que sem prévio ajuste formal, revelam a unidade de desígnios e a comunhão de esforços entre os agentes, elementos suficientes para a configuração da majorante prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal.

A tentativa de afastamento da qualificadora não encontra amparo no acervo probatório, tampouco em interpretação restritiva da norma penal.

A alegação de participação de menor relevância ou de ausência de adesão consciente ao crime pelo corréu Michael foi expressamente rechaçada na motivação do voto, onde se demonstrou que ambos os réus se aproximaram das vítimas, proferiram ordens intimidatórias “perdeu perdeu” e concorreram de forma direta para a subtração do bem, conforme reconhecido pelas vítimas e confirmado na prisão em flagrante.

A jurisprudência reconhece amplamente a desnecessidade de prévio ajuste para a configuração do concurso de pessoas no crime de roubo majorado. A ilustrar:

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Isaías Andrade Lins Neto (2ª CCRIM) (2) 2ª CÂMARA CRIMINAL 01 – APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003613-46.2022.8 .17.5001 APELANTES: FELIPE ROBERTO DOS SANTOS GOMES E OUTRO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE PERNAMBUCO JUÍZO DE ORIGEM: 10ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL RELATOR: DES. ISAÍAS ANDRADE LINS NETO PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA: GIANI Mª DO MONTE SANTOS RODOLFO DE MELO EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS . FIOS DE COBRE. ABSOLVIÇÃO. princípio da insignificância ou bagatela. INVIABILIDADE . valor do bem apropriado não considerado ínfimo. REITERAÇÃO NO COMETIMENTO DE INFRAÇÕES PENAIS. ALTA REPROVABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS PARA O FURTO SIMPLES . IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE AJUSTE PRÉVIO. QUALIFICADORA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO . DECISÃO UNÂNIME. (...) . 4. Não há se falar em desclassificação do furto qualificado pelo concurso de pessoas para o furto simples, já que despiciendo o ajuste prévio entre os agentes, bastando a caracterização do liame subjetivo, qual seja, a vontade livre e consciente de participar do delito. 5. Recurso desprovido . (TJ-PE - Apelação Criminal: 00036134620228175001, Relator.: ISAIAS ANDRADE LINS NETO, Data de Julgamento: 20/06/2024, Gabinete do Des. Isaías Andrade Lins Neto (2ª CCRIM) (2))

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - ROUBO MAJORADO - DECOTE DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS - INVIABILIDADE - DESNECESSIDADE DE AJUSTE PRÉVIO. - Se restou demonstrado o vínculo subjetivo entre os agentes, que pode ocorrer durante a prática do crime, não se exigindo o acerto prévio, é de rigor a incidência da majorante do art. 157, § 2º, inciso II, do CPB.(TJ-MG - APR: 10024160674511001 Belo Horizonte, Relator.: Furtado de Mendonça, Data de Julgamento: 22/06/2021, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/06/2021)

Diante disso, já devidamente analisada e justificada a incidência da causa de aumento pelo concurso de agentes, rejeita-se o pedido de afastamento da referida majorante.

A sentença, considerando a plena aplicável aos sentenciados, fixada definitivamente em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) para fixação do regime de cumprimento da pena.

Pleiteia o recorrente, de forma subsidiária, que a fixação do regime de cumprimento de pena seja o aberto.

Sobre o regime de cumprimento de pena, dispõe o art. 33, §2º, do Código Penal que:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...)

Por iguais motivos, há que se rejeitado o pedido da defesa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos somente é admissível quando: (i) aplicada pena não superior a 4 (quatro) anos, desde que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (ii) o réu não seja reincidente em crime doloso; e (iii) as circunstâncias judiciais — notadamente a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e as circunstâncias do crime — recomendem a medida como socialmente suficiente.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior

Ademais, trata-se de delito cometido com grave ameaça à pessoa, mediante gesto que simulava o porte de arma de fogo e expressões intimidatórias (“perdeu, perdeu”), circunstância que, por si só, afasta a substituição da reprimenda corporal por sanções alternativas.

Desse modo, não restando preenchido os requisitos do inciso I do art. 44 do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, como pretende a Defesa.

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela defesa, mantendo integralmente a sentença condenatória no que tange aos crimes de roubo majorado.

[1] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.

[2] Idem, p. 1596.

[3] DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.

[4] Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.

[5] “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).

[6] Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.

[7] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.

[8] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].

[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

[10] Op.cit.

[11] Op.cit.

[12]Op.cit.

[13] Op.cit.

[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

[15]

SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.

[16]

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.

[17]

SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024

[18] Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

II - ter o agente cometido o crime:

a) por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

[19] Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

[20] Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

[21] Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

[22] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teoria e prática. 18. Ed. Salvador: JusPodivm, 2024.

[23] SMANIO, Gianpaolo Poggio; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2019.

[24] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1º a 120) – vol. 1. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2019.

[25] Art. 14 - Diz-se o crime: (...)

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

[26]Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

[27]Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

[28]Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (...)

§2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

[29]Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

[30] Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

[31]Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...)

§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

[32] Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, 6º ed., 1997, RT, p.1072.

[33] Direito e Razão. Teoria do Garantismo Penal. FERRAJOLI, Luigi.Tradutores Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 76)

[34] O princípio de legalidade no moderno direito penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 15/182, Guilherme de Souza Nucci, 2017, p. 909.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8182299-19.2022.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: GILCIMAR PEREIRA COSTA e outros
Advogado(s): ANTONIO MARCOS RODRIGUES DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8182299-19.2022.8.05.0001
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: GILCIMAR PEREIRA COSTA e outros
Advogado(s): ANTONIO MARCOS RODRIGUES DA SILVA
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