PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO.  DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.012, §3º, II, CPC. PRELIMINAR REJEITADA.  SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE FEIRA DA MATA. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. VACÂNCIA DO CARGO. ATO VINCULADO. PREVISÃO LEGAL. ENTENDIMENTO PACIFICADO NO AGR ARE 1235997 AGR/RS DO STF. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO nº 8000296-14.2020.805.0051, nos autos do Mandando Segurança da Comarca de Carinhanha, em que figura como APELANTE, EURIDES DOS SANTOS MIRANDA e como APELADA, MUNICÍPIO DE FEIRA DA MATA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em REJEITAR A PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade. Turma alterada devido à ausência justificada da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel (folgas compensatórias).

Salvador, 19 de Outubro de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÃO, interposta por EURIDES DOS SANTOS MIRANDA, contra a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 5ª VARA DOS FEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DE CARINHANHA, que nos autos do Mandando Segurança de nº 8000296-14.2020.8.05.0051, interposta contra praticado pelo Prefeito do Município Feira da Mata - BA, APARECIDO ALVES DA SILVA, assim decidiu (e.p. 10656879):

Forte em tais argumentos, e por tudo o mais que dos autos consta, DENEGO a SEGURANÇA, com fundamento no art. 1º da Lei 12.016/09 e art. 5º, LXIX, da Constituição Federal. Custas ex lege. Não há condenação em honorários advocatícios, conforme Súmulas 512 do STF e 105 do STJ (sic).

Nas razões do recurso (e.p.10656886), argui a APELANTE, preliminarmente, atribuição de efeito suspensivo ao recurso. E, no mérito, informa, em apertada síntese, que no caso concreto, a inscrição da Apelante no Regime Geral de Previdência Social, de forma diversa do que predispõe a nossa Constituição Federal de 1988, em seu artigo 40, que garante aos Servidores Públicos Municipais, a existência de um Regime Próprio de Previdência Social. Além disso, de acordo com a decisão proferida pelo Supremo tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.721, a Aposentadoria por tempo de contribuição concedida pelo Regime Geral de Previdência Social, representado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), não gera automática vacância do cargo público (sic).

Alça, que, nem mesmo por este prisma teria qualquer amparo jurídico a conduta da Administração Pública, e tal decisão equivocada e arbitrária em exonerar a Apelante, sem lhe dar a oportunidade do contraditório e da ampla defesa é um mal que deve ser repelido no ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, o Ato Jurídico que exonerou a Apelante deve ser anulado, tendo em vista que, de forma muito clara, feriu o princípio do Devido Processo Legal, fundamentais para manutenção da segurança jurídica, princípio basilar do Estado Democrático de Direito (sic).

Afirma, que é valoroso destacar que, conforme se depreende da jurisprudência acima mencionada, a aposentadoria voluntária concedida pelo INSS, não é alcançada pela vedação do § 10, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia: (....) IV - A percepção simultânea de remuneração de cargo, emprego ou função pública com proventos decorrentes de aposentadoria, que é vedada pelo artigo 37, § 10, da Constituição Federal, se refere, apenas, às hipóteses dos artigos 40, 42 e 142 da Carta Magna (proventos oriundos de regime próprios de previdência), que não abarca o caso dos autos (aposentadoria pelo regime geral - INSS). (TJ-BA - APL: 00004996220138050050, Relator: Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 25/05/2016) (sic).

Alega, que, no caso concreto, percebe-se que a vedação do artigo 37, parágrafo 10, não se aplica, tendo em vista que os proventos da aposentadoria são assumidos integralmente pelo INSS, sem existir qualquer complementação previdenciária por parte do Município (sic).

Concluiu, requerendo: o recebimento e processamento das presentes razões recursais, a fim de conhecer o apelo e dar-lhe provimento no sentido de modificar a r. decisão monocrática de primeiro grau, concedendo a segurança, para que a apelante seja reintegrada, JUSTIÇA! (sic). 

Ausente as contrarrazões (e.p. 10656895).

A Procuradoria de Justiça (e.p.17536992), opinou pelo desnecessidade de intervenção no feito.

Feito distribuído, mediante sorteio, à Colenda Quarta Câmara Cível, tocando-me a relatoria.       

Inclua-se em Pauta de julgamento.

É o Relatório (art. 931 do CPC).

 SALVADOR, 23 de agosto de 2021.

Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto

Relator

JA 06

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Tempestivo, e presente os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, insta consignar que postula a APELANTE a atribuição de efeito suspensivo à Apelação.

Pois bem, nos termos do art. 1.012, caput, do Código de Processo Civil de 2015, a Apelação terá também efeito suspensivo. Contudo, o pedido de concessão de efeito suspensivo à Apelação deve ser feito em petição autônoma, tenha sido, ou não, distribuído o recurso.

Com este entendimento a doutrina dos professores Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, confira-se: (...) caso a apelação ainda não tenha chegado ao tribunal, o requerimento de atribuição de efeito suspensivo deve ser formulado em petição autônoma, que será livremente distribuída entre os órgãos competentes para o julgamento da apelação; se já houve algum relator prevento - porque cuida ou cuidou de um agravo de instrumento proveniente desse mesmo processo, por exemplo (art. 930, par. ún., CPC) -, o requerimento será dirigido a ele; de todo modo, o relator a quem coube o exame desse requerimento autônomo de concessão de efeito suspensivo fica prevento para a apelação (art. 1.012, §3º, I CPC). Trata-se de um requerimento avulso de tutela provisória, que poderá ser concedida sem a ouvida da parte adversária; no entanto, o recorrido deverá ser ouvido, para manifestar-se sobre esse requerimento; como não há prazo previsto, aplica-se o prazo supletivo de cinco dias(ar.t 218, §3º do CPC). Caso a apelação tenha sido distribuída, o requerimento de concessão de efeito suspensivo será formulado em petição simples, incidental aos autos da apelação, dirigida ao relator(art. 1.012, §3º, II, CPC).(in Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais..., vol. III, 13. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 188-189).

A propósito: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - INTELIGÊNCIA DO ART. 1.012, §3º, II, CPC/2015 - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS - ACESSO À SAÚDE - GARANTIA CONSTITUCIONAL - ART. 196 DA CF/88 - FORNECIMENTO DE PRÓTESES - NECESSIDADE COMPROVADA - RESPALDO EM LAUDO MÉDICO IDÔNEO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Na dicção do art. 1.012, §3º, II, CPC/2015, o pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação poderá ser formulado por petição autônoma, dirigida ao relator, quando distribuído o recurso. Tendo em vista que o pedido foi formulado nas razões de apelação, configurada a inadequação da via eleita. 2. A Carta Magna prevê expressamente a solidariedade passiva dos Municípios, Estados e União em demandas que versem sobre o direito à saúde, sendo facultado à parte propor a ação contra qualquer um dos entes públicos. 3. O direito à saúde tem matriz constitucional, nos termos do art. 196 da CF/88, devendo o Poder Público assegurar o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção. 4. Constando dos autos relatório médico subscrito por profissional devidamente inscrito no CRM, que corrobora a indispensabilidade das próteses prescritas, para aliviar o sofrimento experimento pelo paciente, que se encontra com dores e incapacitado para o exercício das atividades habituais, há que ser concedida a tutela jurisdicional. 5. Sentença mantida. 6. Recurso não provido.(TJ-MG-AC: 10019140016908001 MG, Relator: Raimundo Messias Júnior, Data do Julgamento: 04/04/2017, Câmaras Cíveis/ 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/04/2017) (sic).

In casu, a Apelante, de forma equivocada, apresentou o requerimento de atribuição de efeito suspensivo à Apelação em sede de preliminar. Em face da inadequação do requerimento, merece rejeição a preliminar. Preliminar rejeitada, pois.

De meritis, já é pacífico o entendimento de que o mandado de segurança é ação constitucional, prevista no inciso LXIX, do art. 5º da Constituição Federal, com a finalidade de "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

Desta forma, para a concessão da ordem mandamental é imprescindível que o direito líquido e certo seja comprovado de imediato, sem a necessidade de dilação probatória, que não é própria do rito célere do mandamus.

De meritis da análise acurada dos autos, depreende-se que a decisão objurgada não merece reparos, porquanto tenha ponderado regularmente as provas produzidas no curso da instrução processual, além de coadunar-se com os entendimentos jurisprudencial e doutrinário.

In casu, infere-se que a Apelante, de fato é servidora público do Município de Feira da Mata, ocupante do cargo de auxiliar de enfermagem, aposentada pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS), uma vez que o município não dispõe de regime próprio de previdência, tendo sido afastado do quadro de servidores, em face de sua aposentadoria.

A controvérsia reside, portanto, a respeito da possibilidade de cumulação dos proventos decorrentes de aposentadoria obtida junto ao INSS, pelo regime geral de previdência social, com os vencimentos decorrentes do cargo que a Apelante ocupa junto à administração municipal.

Impende destacar, inicialmente, o disposto pela Lei Municipal nº 03/94 do Município de Feira da Mata em seu art. 98, segundo o qual a aposentadoria do servidor público constitui motivo de vacância, in verbis: 

Art. 98 – Diz-se vago o cargo que não tem titular em decorrência de: a)     Exoneração; b)     Demissão; c)     Transposição; d)     Promoção; e)     Transferência; f)      Aposentadoria; g)     Falecimento (sic).

Lado outro, devido à inexistência de Regime Próprio de Previdência Social naquela municipalidade, seus servidores estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social. Assim, diante da existência de lei municipal nesse sentido, a declaração de tal vacância em virtude de aposentadoria de servidor consiste em ato vinculado, decorrente da aplicação direta da lei, que ocasiona o desligamento do serviço público.

Convicto, estou, portanto, que a aposentadoria enseja a ruptura do vínculo jurídico existente entre servidor público e a Administração, de forma que o reingresso do inativo somente pode ocorrer após aprovação em novo concurso público, bem como nas hipóteses em que se admite a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo público, com espeque no art. 37, "caput" e § 10, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...)

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

                 De igual motivação:

 ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA E SERVIÇO ATIVO. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. - Tendo o servidor requerido e obtido, por opção, a aposentadoria remunerada, não poderia ele ter continuado a prestar serviço ao Estado, seja como celetista ou estatutário. Seu reingresso nos quadros da administração somente seria possível através de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF/88 e 27, II, da CE. - Com a aposentadoria cessa o vínculo laboral que prende o servidor ou empregado, não constituindo ilegalidade o ato que interrompe o pagamento do cargo anteriormente ocupado, cumulado com aposentadoria. - Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 9.390/PR, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2004, DJ 26/04/2004, p. 219) (sic).

Nesse sentido foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do "ARE 1235997 AGR / RS, de Relatoria  do Ministro Alexandre de Moraes, publicado em 19/12/2019:

“se o legislador municipal estabeleceu que a aposentadoria é causa de vacância, o servidor não pode, sem prestar novo concurso público, manter-se ou ser reintegrado ao mesmo cargo, depois de se aposentar. Com efeito, antes mesmo da EC 20/1998, quando não havia a vedação de acumulação de proventos com vencimentos de cargo público, esta CORTE já proclamava a inarredável necessidade do concurso público para o provimento do cargo público após a aposentadoria."

Ademais, quando a aposentadoria voluntária é requerida pelo próprio servidor, imediatamente ocasiona a vacância do cargo público por ele ocupado, não havendo que se falar na necessidade de prévio processo administrativo, haja vista que o Poder Público está apenas dando cumprimento à disposição legal.

Como bem se posicionou o douto a quo:

(...) Assim, importante que se destaque, nesta passagem, que, desde a edição da Lei Municipal nº 03/94, a aposentadoria do servidor público ocasiona a vacância do cargo. Dessa forma, se o autor optou por se aposentar, rompeu-se o liame estatutário existente entre ele e o Município de Feira da Mata, o que lhe impede de permanecer ocupando o cargo em destaque. Somente através de um novo concurso público, poderá o autor ser readmitido nos quadros funcionais do Município de vindicado. Em outros termos: se o regime previdenciário adotado pelo Município de Feira da Mata é o Regime Geral de Previdência Social - RGPS, a aposentadoria nele ocorrida origina, sim, a vacância do cargo. Se, contudo, houvesse no Município um Regime Próprio de Previdência Social, a aposentadoria junto ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS não acarretaria, em regra, a vacância do cargo, o que possibilitaria ao servidor continuar exercendo suas funções, desde que não impossibilitada a cumulatividade, nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988. Com efeito, não cometeu qualquer ilegalidade a Autoridade apontada Coatora quando, no momento em que tomou conhecimento da aposentadoria do autor, promoveu a sua exoneração do cargo público que ocupava. Ao contrário: o ato administrativo praticado pelo Impetrando pautou-se na mais estrita legalidade, atentando-se para os princípios constitucionais regentes da Administração Pública (art. 37 da Carta Maior de 1.988)... De todo o exposto, conclui-se que, aposentando-se o servidor público efetivo, voluntária ou compulsoriamente, ocorre a automática ruptura do vínculo jurídico laborativo (vacância) para aquele cargo respectivo, passando-se o servidor para o quadro de inativos, devendo a Administração Pública adotar providências no sentido de declarar esta sua nova condição funcional, com exceção dos demais cargos que porventura o servidor acumule de forma lícita, sob pena de violação do artigo 37, § 10, da CF/88. Por outro lado, não há que se falar em necessária instauração de Processo Administrativo Disciplinar, visto que, não exsurge dos autos qualquer punição ao Servidor Impetrante, nem existem fatos a serem apurados. Como afirmado pela Autoridade Coatora, não trata-se de Vacância de cargo por exoneração, mas sim, decorrente de aposentadoria requerida pelo próprio servidor. Nesse sentido, assevero que o própria Lei Municipal nº 03/94 (Estatuto do Servidor Municipal de Ferira da Mata), ao disciplinar a necessidade de instauração do Processo Administrativo Disciplinar, dispõe, como hipótese, a apuração de ação ou omissão do funcionário, puníveis disciplinarmente, não sendo o caso dos autos, conforme já asseverado alhures (sic).

Assim, a confirmação da sentença é a medida que se impõe.

Do exposto, REJEITO A PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a r.sentença em seus termos.

É o VOTO.

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES,      DE     DE 2021.

PRESIDENTE

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO

RELATOR

PROCURADOR (A)  DE  JUSTIÇA

JA 06