PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0505934-86.2018.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: PAULO CARVALHO DOS SANTOS JUNIOR e outros (3) |
| Advogado(s): ANTONIO CARLOS DE CASTRO SANTOS, DANIEL SENA GUEDES, PAULO AFONSO DE ANDRADE CARVALHO |
| APELADO: CONSTRUTORA MODULO LTDA e outros (3) |
| Advogado(s): PAULO AFONSO DE ANDRADE CARVALHO, DANIEL SENA GUEDES, ANTONIO CARLOS DE CASTRO SANTOS |
EMENTA: DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÕES ADESIVAS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA ABUSIVA. TEMA 996 STJ. LUCROS CESSANTES. MULTA MORATÓRIA. DANO MORAL E MATERIAL. OBRIGAÇÃO DE INSTALAR CALHAS. TAXAS CONDOMINIAIS. TEMA 886 STJ. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta pelos autores contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em ação indenizatória decorrente de contrato de promessa de compra e venda de imóvel. A sentença reconheceu a obrigação da construtora de realizar reparos pontuais e afastou a cobrança de taxas condominiais anteriores à imissão na posse, mas indeferiu os pedidos de indenização por atraso na entrega do imóvel, lucros cessantes e danos morais. Apresentaram-se duas apelações adesivas: uma do Condomínio Jardim das Hortênsias, para reconhecimento de sucumbência mínima e exclusão de condenação em custas e honorários, além de reconhecimento da solidariedade dos autores e da construtora no pagamento dos encargos condominiais; e outra da Módulo construtora Ltda., buscando afastar a obrigação de instalar calhas e a condenação por encargos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é abusiva a cláusula contratual que condiciona o prazo de entrega do imóvel à contratação de financiamento habitacional; (i) estabelecer se a construtora incorreu em mora e deve ser condenada ao pagamento de lucros cessantes e multa contratual moratória; (iii) determinar se estão configurados danos morais indenizáveis; (iv) verificar a validade da obrigação de instalar calhas em razão de norma municipal superveniente; (v) avaliar a responsabilidade pelas taxas condominiais anteriores à imissão na posse; e (vi) readequar a distribuição da sucumbência, incluindo os efeitos das apelações adesivas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A cláusula contratual que subordina o prazo de entrega à assinatura do contrato de financiamento habitacional é abusiva, por transferir ao consumidor os riscos da atividade empresarial, violando a boa-fé objetiva e o equilíbrio contratual, em desconformidade com o art. 51, IV e §1º, III, do CDC e com a tese fixada no Tema 996 do STJ (REsp 1.729.593/SP).
4. Reconhecida a nulidade da cláusula, o prazo de entrega deve observar a data originalmente pactuada no contrato, com acréscimo do prazo de tolerância. A mora da construtora se caracteriza a partir de 27.12.2014, sem justificativa válida para o descumprimento.
5. O atraso injustificado na entrega do imóvel gera o dever de indenizar por lucros cessantes, presumidos conforme jurisprudência do STJ, calculados em 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel, desde o fim do prazo de tolerância até a efetiva entrega.
6. A multa moratória contratual é cumulável com os lucros cessantes, por possuírem naturezas distintas – punitiva e compensatória –, conforme entendimento pacificado do STJ (AgInt no AREsp 969.357/SP).
7. O atraso superior a dois anos, aliado à conduta abusiva da construtora, configura violação à confiança legítima e frustração relevante ao consumidor, ensejando indenização por danos morais, fixada em R$ 25.000,00, valor compatível com a gravidade do ilícito e os parâmetros jurisprudenciais (AgInt no AREsp 1.752.741/SP).
8. A obrigação de instalar calhas decorre da incidência imediata de norma urbanística municipal de ordem pública editada antes da conclusão da obra, impondo-se à construtora a adequação do empreendimento à legislação vigente à época da entrega, independentemente de previsão contratual.
9. Correta a exclusão das taxas condominiais anteriores à imissão na posse, pois o adquirente não usufruía do bem, em consonância com o Tema 886 do STJ (REsp 1.345.331/RS).
10. A apelação adesiva da construtora deve ser desprovida, por se fundamentar em cláusula contratual declarada nula e pretensão incompatível com norma legal de ordem pública.
11. A apelação adesiva do condomínio merece parcial provimento, apenas para reconhecimento de sua sucumbência mínima, afastando a condenação em custas e honorários, os quais devem ser atribuídos integralmente à construtora.
12. Os honorários advocatícios fixados em primeiro grau devem ser majorados em 2%, totalizando 17% sobre o valor da condenação, conforme art. 85, §11, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
13. Recurso provido. Apelação principal provida. Apelação adesiva da construtora desprovida. Apelação adesiva do condomínio parcialmente provida.
Tese de julgamento:
1. A cláusula que condiciona o prazo de entrega do imóvel à contratação de financiamento é abusiva e nula de pleno direito.
2. O atraso injustificado na entrega do imóvel caracteriza mora e enseja indenização por lucros cessantes, à razão de 0,5% ao mês sobre o valor do imóvel, e multa moratória contratual.
3. O inadimplemento prolongado e abusivo configura dano moral indenizável, quando ultrapassa o mero descumprimento contratual.
4. A obrigação de instalar calhas incide com base em norma urbanística municipal vigente à época da entrega da obra, independentemente de previsão contratual.
5. É indevida a cobrança de taxas condominiais anteriores à imissão na posse.
6. Reconhecida a sucumbência mínima do condomínio, a construtora deve arcar integralmente com as custas e honorários advocatícios.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 4º, III, 6º, IV e VI, 51, IV e §1º, III; CPC, arts. 10, 80, 85, §§2º, 3º e 11, 1.026, §2º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.729.593/SP (Tema 996), Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 22.08.2018; STJ, AgInt no REsp 2.003.066/PA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 29.05.2023; STJ, AgInt no AREsp 969.357/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, 4ª Turma, j. 25.04.2017; STJ, AgInt no AREsp 1.752.741/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª Turma, j. 12.04.2021; STJ, REsp 1.345.331/RS (Tema 886), Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª Turma, j. 27.08.2014; TJ-SP, Apelação Cível 1019764-49.2017.8.26.0554, Rel. Des. J.B. Paula Lima, 10ª Câmara de Direito Privado, j. 21.08.2018.
VOTO
Cumpridos os requisitos de admissibilidade, conheço dos apelos.
Como relatado, trata-se de apelação interposta pelos autores contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, reconhecendo a obrigação da construtora de realizar reparos pontuais no imóvel e afastando a cobrança de taxas condominiais anteriores à imissão na posse, mas indeferindo o pedido de indenização por atraso na entrega do bem e de lucros cessantes.
Em face da apelação principal, foram apresentados dois recursos adesivos: um pelo Condomínio Jardim das Hortênsias, que pleiteia o reconhecimento de sua sucumbência mínima e a condenação da construtora ao pagamento dos honorários correspondentes; e outra pela Módulo Construtora Ltda., que busca afastar a obrigação de instalar calhas e a condenação por eventuais encargos.
A controvérsia recursal, portanto, demanda examinar, inicialmente, o apelo principal dos autores, a partir do qual decorrem as questões suscitadas nas apelações adesivas.
O contrato de promessa de compra e venda firmado entre as partes (Id 58312164) estabeleceu de forma expressa o prazo de 30.06.2014, conforme se observa na Cláusula XII.1. Todavia, a construtora pretendeu deslocar, mediante elaboração da Cláusula XII.1.3., esse marco temporal para 21 meses contados da assinatura do contrato de financiamento habitacional, ocorrido apenas em 13.08.2015, o que implicaria entrega apenas em maio de 2017.
Tal condicionamento é manifestamente abusivo. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.729.593/SP, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 996), fixou a tese de que “Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância;”
A cláusula que subordina o cumprimento da obrigação à obtenção de financiamento transfere indevidamente ao consumidor os riscos da atividade empresarial, sujeitando o adimplemento a evento futuro e incerto que depende, em grande parte, da regularização documental e da própria conduta da construtora. Esse tipo de previsão viola o art. 51, IV e §1º, III, do Código de Defesa do Consumidor, por romper o equilíbrio contratual e contrariar a boa-fé objetiva.
Reconhecida a nulidade da cláusula, deve prevalecer o prazo originalmente avençado, de modo que, considerando a entrega apenas em 2017, a construtora incorreu em mora a partir de 30.06.2014, considerando a prorrogação de 180 dias, sem qualquer causa excludente demonstrada.
A mora contratual, uma vez configurada, enseja o dever de indenizar. São devidos lucros cessantes, correspondentes à frustração do uso econômico do bem durante o atraso, presumidos pela jurisprudência consolidada do STJ:
DIREITO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL . LUCROS CESSANTES. BASE DE CÁLCULO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ . 1. Ação de reparação de danos materiais e compensação de danos morais, em virtude de atraso na entrega de unidade imobiliária, objeto de contrato de compra e venda firmado entre as partes. 2. A Segunda Seção do STJ, ao fixar o Tema 996/STJ, concluiu que o atraso injustificado na entrega do imóvel, faz surgir o dever da vendedora de pagar aluguel mensal à compradora, a título de lucros cessantes, "com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" . ( REsp 1.729.593/SP, Segunda Seção, DJe 27/9/2019). 3 . Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 2003066 PA 2022/0143849-3, Relator.: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 29/05/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2023)
Nesse contexto, impõe-se a reforma da sentença, para fixar a indenização por lucros cessantes, que corresponderá a 0,5% ao mês sobre o valor atualizado do imóvel, do término do prazo de tolerância até a efetiva entrega da unidade, observada a correção monetária e os juros legais.
Igualmente cabível a multa moratória contratual, cumulável com os lucros cessantes por possuírem naturezas distintas – a primeira punitiva, e a segunda compensatória – conforme precedentes do STJ:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73)- AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO, MANTIDA A INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA. 1 . Inviável, em sede de recurso especial, rever as conclusões a que chegou o Tribunal local quanto à comprovação dos fatos constitutivos do direito dos autos, por implicar reexame de fatos e provas. Incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes. 2 . Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, na hipótese de descumprimento contratual por atraso na entrega do imóvel, são cumuláveis a multa moratória prevista na cláusula penal e a indenização por lucros cessantes, dadas as naturezas distintas dos institutos. Precedentes. Incidência da Súmula 83/STJ. 3 . Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no AREsp: 969357 SP 2016/0217816-2, Relator.: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 25/04/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2017)
O atraso prolongado e a tentativa da construtora de deslocar indevidamente o termo final mediante cláusula abusiva configuram violação relevante à confiança legítima dos consumidores, frustrando a realização de seu sonho de moradia. Nessas circunstâncias, o inadimplemento supera o mero descumprimento contratual, justificando a condenação em danos morais.
O STJ tem reconhecido a indenização em caso de atraso excessivo e injustificado:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. DANO MORAL . CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. DESCABIMENTO . AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 2 . Na hipótese, o atraso de mais de 2 (dois) anos, após o prazo pactuado, considerando-se ainda o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, supera o mero inadimplemento contratual, levando-se em consideração os fatos descritos pelas instâncias ordinárias, visto que a situação exposta nos autos denota circunstância excepcional que enseja a reparação por danos morais. Precedentes. 3. Somente é admissível o exame do valor fixado a título de danos morais em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a natureza irrisória da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade . 4. No caso, não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial, o montante estabelecido pelo Tribunal de origem em R$ 19.960,00 (dezenove mil, novecentos e sessenta reais), visto que não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos pelo recorrido - atraso na entrega de imóvel. 5 . Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 1752741 SP 2020/0224833-4, Relator.: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 12/04/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2021)
Da mesma forma repousa o entendimento dos tribunais pátrios:
COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. RESCISÃO CONTRATUAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANO MORAL . A compra do imóvel gera expectativas, frustradas pelo atraso na entrega do imóvel. Dano moral configurado. Verba indenizatória arbitrada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) . Recurso provido.
(TJ-SP - APL: 10197644920178260554 SP 1019764-49.2017.8 .26.0554, Relator.: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 21/08/2018, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/08/2018)
Assim, fixo a compensação em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), conforme pleiteado na inicial, valor que se revela compatível com a gravidade do ilícito, com base na data de imissão judicial, onde a posse somente se concretizou em 23.11.2022 (Id 290456945, autos de origem), lapso de 8 anos da entrega pactuada em contrato.
Referente à obrigação de instalar calhas, verifica-se que a norma municipal que impôs tal exigência foi editada em 2015, quando a obra ainda estava em execução e a tentativa de entrega, recusada legitimamente pelos vícios do caso concreto, ocorreu apenas em 2017, já sob vigência da nova legislação.
Trata-se, portanto, de hipótese de incidência imediata de norma urbanística de ordem pública, e não de retroatividade indevida. As normas edílicas e de segurança vinculam o construtor até o momento da entrega da obra, impondo-lhe o dever de adequar o empreendimento às exigências legais vigentes à data da conclusão. Assim, mantém-se a obrigação de instalar as calhas, não por força contratual, mas em cumprimento ao dever legal de observância das normas municipais ao tempo da entrega.
Corretamente decidiu o juízo a quo ao afastar a cobrança das taxas condominiais anteriores à imissão na posse, pois o comprador não detinha disponibilidade nem fruição do bem, conforme tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.345.331/RS, sob a sistemática dos repetitivos (Tema 886).
Diante do integral acolhimento das pretensões deduzidas no apelo principal, a apelação adesiva da construtora não merece provimento, uma vez que se funda na validade da cláusula já declarada abusiva e na pretensão de afastar obrigação que ora se confirma com base em lei.
A apelação adesiva do condomínio, por sua vez, comporta acolhimento parcial, apenas para reconhecer sua sucumbência mínima, afastando a condenação em custas e honorários, os quais deverão ser suportados integralmente pela construtora, conforme leciona o art. 85 do CPC.
Majoram-se os honorários advocatícios fixados em primeiro grau em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC, observados os limites dos §§2º e 3º do mesmo dispositivo.
Ante o exposto, dou provimento à apelação principal dos autores para:
(i) reconhecer a abusividade da cláusula que condiciona o prazo de entrega do imóvel à contratação do financiamento, nos termos do Tema 996 do STJ;
(ii) declarar a mora da construtora a partir de 27.12.2014;
(iii) condenar a construtora ao pagamento de lucros cessantes, à razão de 0,5% por mês do valor atualizado do imóvel, e da multa contratual moratória, até a efetiva data de entrega do imóvel;
(iv) condenar a construtora ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);
(v) manter a obrigação de instalar as calhas, por força da legislação municipal vigente à data da conclusão da obra; e
(vi) readequar a sucumbência, atribuindo-a integralmente à construtora, com honorários fixados em 17% sobre o valor da condenação.
Nego provimento à apelação adesiva da construtora e dou parcial provimento à apelação adesiva do condomínio, apenas para reconhecer sua sucumbência mínima.
Ficam de logo advertidas as partes, em observância ao regramento do art. 10 do CPC que veda decisão surpresa, que a interposição de recursos com intuito/objetivo protelatório, poderá ensejar a incidência de multa, conforme normativo do art. 1.026, §2º, c/c art. 80, do CPC.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EN/04/09